关于农村土地承包经营权流转的法律问题探讨

鲁东大学本科毕业论文本 科 毕 业 论 文题目：关于农村土地承包经营权流转的法律问题探讨 姓名 张娟院系政法学院专业法学年级2005级学号051210082指导教师山文岑2009年 5 月 20 日独 创 声 明本人郑重声明：所呈交的毕业论文，是本人在指导老师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，成果不存在知识产权争议。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果由本人承担。作者签名: 二 年 月 日毕业论文使用授权声明本人完全了解鲁东大学关于收集、保存、使用毕业论文的规定。本人愿意按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版，同意学校保存学位论文的印刷本和电子版，或采用影印、数字化或其它复制手段保存论文；同意学校在不以营利为目的的前提下，建立目录检索与阅览服务系统，公布论文的部分或全部内容，允许他人依法合理使用。作者签名： 二 年 月 日目 录摘 要1引 言1一、农村土地承包经营权流转的基本概念2 （一）农村土地承包经营权的概念及法律特征2 （二）土地承包经营权流转的概念及法律特征2二、农村土地承包经营权流转的原则及形式2 （一）农村土地经营权流转的原则3 （二）农村土地经营权流转的具体方式3三、目前我国土地承包经营权流转制度存在的问题4 （一）现行土地承包经营权流转制度的立法缺陷4 （二）土地承包经营权流转的保障措施的缺陷5四、如何完善我国的土地承包经营权流转制度5 （一）完善土地承包经营权流转制度的立法建议5（二）完善保障土地承包经营权流转的具体措施6结 语7注 释8参考文献8谢 辞9关于农村土地承包经营权流转的法律问题探讨 张娟(政法学院，法学，2005级2班，051210082)摘要：土地承包法的颁布和实施，极大的完善了我国的农村土地承包经营权流转制度，但仍存在一些不足。本文首先从农村土地经营权流转的基本概念入手，阐述了农村土地承包经营权的概念及法律特征和农村土地承包经营权流转的概念及法律特征。其次，阐述了我国农村土地承包经营权流转的原则及形式。再次，总结了我国现行土地承包经营权流转制度的缺陷，包括立法方面的缺陷及土地承包经营权流转的保障措施的不足。最后，提出了完善土地承包经营权流转制度的立法建议和完善保障土地承包经营权流转的具体措施。关键词：土地承包经营权；流转；缺陷；完善 On Legal Issues Concerning the Transfer of the Contractual Right of Rural Land Zhang Juan(School of Politics and Law, Law, Grade2005, Class2, 051210082)Abstract: The promulgation and implementation of the Land Contract Law have greatly improved Chinas transfer system of the contractual right of rural land, yet there are still some shortcomings. Beginning with the basic concept of the transfer of land contracting right of management, this thesis detailed illustrates the concept and legal characteristics of the land contracting right of management, and also those of the transfer of the contractual right of rural land. Secondly, this thesis explores the principles and forms of the transfer of the contractual right of rural land. Thirdly, it summarizes the deficiencies of Chinas current land transfer system，including deficiencies in legislation and the lack of safeguards in the transfer of the contractual right of rural land. Last but not least, raise some legislative suggestions on improving this transfer system, and also the specific measures.Key words: Contractual right of land; Transfer; Deficiencies; Improvement 引 言 在我国，保障农村土地承包经营权的流转是完善土地承包经营权制度的关键。土地承包经营权制度在我国土地立法中的重要地位决定了农村土地承包经营权流转研究的重要性。本文目的是通过对土地承包经营权流转法律问题的研究，分析和探讨现有相关立法的不足，提出完善我国农村土地承包经营权流转制度的意见或建议。以下是关于农村土地承包经营权流转的法律问题探讨，不当之处，敬请雅正。一、农村土地承包经营权流转的基本概念（一）农村土地承包经营权的概念及法律特征根据相关的法律规定，农村土地承包经营权一般是指土地承包经营权人根据土地承包经营合同对其依法承包的农民集体所有或国家所有但由农民集体使用的耕地、林地、草地等可以用于农业的土地所享有的占有、使用、收益以及一定处分的权利。农村土地承包经营权的特征是：第一，土地承包经营权的主体是一切农业生产经营者。第二，土地承包经营权的标的物是农用地，并以农耕、养殖等为内容。第三，土地承包经营权属于用益物权，是设立在他人所有物上的权利。第四，土地承包经营权是根据土地承包合同而成立的，是他物权。第五，土地承包经营权是有期限的权利。承包期限主要有法定期限和约定期限。法定期限是法律规定的，例如土地管理法第14条第1款规定：“土地承包经营期限为三十年”；约定期限是当事人可以协商的，如土地管理法第15条第1款规定：“土地承包经营的期限由承包合同约定”。但是约定期限必须在法定期限之内。第六，土地承包经营权是可以转让、继承的。第七，土地承包经营权人的权利行使是受到限制的，必须要严格按照土地承包合同行使。第八，土地承包经营权的客体即土地在一定情况下是可以收回的，国家会给予一定的赔偿。（二）农村土地承包经营权流转的概念及法律特征根据农村土地承包法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第3243条）和第三章“其他方式的承包”（第4950条）规定，并结合民法中物权法理论分析，可以得出，“农村土地承包经营权流转”是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。注释：丁关良.农村土地承包经营权的法律思考Z. 中国农村经济网/114005/index.asp?xAction=xReadNews&NewsID=4407 2009-5-12 依照土地承包法、中华人民共和国农业法的相关规定，土地承包经营权流转具有以下法律特征：流转的主体是土地承包经营权人，即享有承包权的农户。法律规定农户应自主对享有的承包经营权以转包、互换、出租、转让或者其它方式流转，任何组织和个人不得干涉;流转的客体是承包合同或合同标的物。农户将与集体经济组织签订的承包合同有条件地转让给第三人，这是对承包合同的处分，自此农户解除了与集体经济组织的承包关系，而第三人则成为新的承包人；农户在不改变原有承包关系的同时，也可以将承包合同的标的物转由第三人使用;流转的目的是为了处分收益或获得补偿。农户流转承包经营权后可以依法取得转包金、租金、转让费等，这种流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。徐献国.论我国的土地承包经营权流转制度Z. 中国法院网/html/article/200307/10/67694.shtml 2009-5-12 二、农村土地承包经营权流转的原则及形式（一）农村土地经营权流转的原则根据农村土地承包法第33条规定，土地承包经营权主要是指在家庭承包模式下流转，应当遵循以下原则:1.平等协商、自愿原则流转的双方当事人是平等的民事主体，流转过程中双方当事人都是自愿的，不受对方威胁或者干涉。签订流转合同应该是自愿的，不存在欺诈、胁迫。流转的方式、内容、条件和期限等，均可由双方协商确定。2.流转有偿原则土地承包经营权流转，承包方应当获得报酬，受让方应该支付一定的数额。有偿的原则也应该遵循协商自愿的原则，即具体的数额、交付时间和地点等由双方商议决定。3. 坚持土地集体所有和土地农业用途原则土地承包经营权流转是土地使用权的变动，不是土地的所有权的变动，因此，土地承包经营权的流转不得改变承包地属于集体所有的性质，更不允许假借流转将土地用于非农业用途。4.流转期限不得超过剩余的承包期限流转的标的是土地的承包经营权，流转的期限必须符合土地承包的期限，即要以剩余的承包期限为限，否则，应属违法，没有法律效力。5.受让方须有农业经营能力前面已经讲到，土地承包经营权流转后不得改变土地的农业用途，因此，这也就需要受让方须有进行农业经营的能力，这样是为了保证农业生产的稳定与发展。 （二）农村土地经营权流转的具体方式根据我国现行法律规定，土地承包经营权的流转方式主要包括以下几种:转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营；1出租是指承包方已有稳定的非农业收入，在其承包期限内，将部分或全部土地承包经营权租赁给他人从事农业生产经营，从中赚取租金，并保持原有的对集体经济组织的承包关系，履行承包合同规定的义务；转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应的土地承包合同的权利和义务；2互换是指农村土地承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权的一种流转方式；入股是指农村土地承包方之间为发展农业经济将其拥有的土地承包经营权作为股权，自愿组建土地股份制或股份合作制企业、农场或股份合作社，合作从事农业合作生产经营。在土地承包经营权流转实践中，我国各地方还创造出了一些独具特色的流转模式，这些流转模式包括:第一，反租倒包模式。“反租倒包”是指农户在保留土地承包权和自愿的前提下，由村集体经济组织把农民承包的田地、山或水面反租回来，经过投资开发改善后再重新发包给有能力进行规模经营的个人或其他经营单位，而原土地承包户从中获取相应的租金。第二，“四荒”拍卖模式。“四荒”拍卖是指农村集体经济组织通过公开竞价拍卖的方式，将四荒土地使用权出让给社区内外的公民、法人等，用于农林牧渔生产经营，并于期限届满后收归农村集体经济组织所有的制度。第三，“集体农场”模式。这种模式首先在非农产业发达、集体经济实力强的地区试行，以江苏无锡县和北京顺义县为代表，其特点是:通过社区组织的统一调整，建立村办集体农场，实现土地经营的相对集中。三、目前我国土地承包经营权流转制度存在的问题（一）现行土地承包经营权流转制度的立法缺陷目前我国对土地承包经营权流转在法律上的规定有了很大的进步，但是现有的包括农村土地承包法在内的法律规范在对土地承包经营权流转的规定上仍然存在诸多缺陷。就目前在立法层面上影响土地承包经营权流转的因素笔者主要总结了以下三个方面：1.土地产权界定不清土地产权是市场交易的基础，产权关系明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康运行的基础。目前我国农村土地承包法第十二条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有。但事实上，我国土地所有权主体存在虚置的问题，农村土地所有权本属于19541956年农村普遍建立的农业生产合作社，1958年在中共中央的号召下，全国各地的高级农业生产合作社与乡级政权相结合，建立了“政社合一”的农村人民公社制度。即把乡级政权机构（乡人民委员会）和高级农业生产合作社这一集体经济组织的领导机构（社管理委员会）合为一体，统一管理全乡、全社的各种事务。形成了包括土地在内生产资料方面实行“三级（公社、生产大队、生产队）所有、队为基础”的制度。到20世纪80年代初各地开始陆续解散人民公社，恢复乡级政权机构，但是农村集体经济组织的农业生产合作社也随之消亡。这样，作为农村土地所有权主体的农村集体经济组织不复存在。虽然法律规定，农村土地的发包方为村集体经济组织，实际上村集体经济组织是不存在的。土地管理法规定：“村民委员会拥有发包权”这是错误的，村民委员会只是一个村民自治组织，是社会中介组织，不属于村级集体经济组织。实际上，由于缺乏农村集体经济组织的制度和组织约束，加之农民缺乏民主素养，使一些地方村民委员会拥有发包权异化为村长或村支书行使发包权，农民没有多大的权力，农村土地所有权不是真正的所有权。而且国家虽然将绝大部分农地所有权界定给农民集体所有，但依然保留了土地征用权、土地利用总体规划权以及管理权，这些实际控制权使政府甚至拥有了比所有权主体更大的权力，从而使所有权主体的实质归属变得更加复杂，这使得农村土地权利拥有者之间的关系变得不稳定。如在土地转让方面，首先要经过国家征收才能转让，这中间政府低价收购，然后高价转让给开发商。因为土地是集体所有，农民作为承包者无法转让，只能由集体经济组织进行转让。32.现行法律规范对农地承包经营权流转的方式规定不明确目前法律规定土地承包经营权流转方式较少, 主要限于转包、出租、转让、互换、入股五种方式, 却没有对这些概念加以明确的界定,使得五种流转方式之间存在交叉，这样就造成概念间的混淆和法律适用的困难。另外, 对于家庭土地承包经营权的抵押不允许家庭承包的土地承经营权抵押, 主要担心农民在实现抵押权时失去土地, 成为不稳定的社会因素; 在无法实现抵押权时, 承包土地将成为银行的包袱。其中我们都能感觉到农村土地承包法这一农民的权利法中过多地考虑了国家利益。郑祺, 徐刚. 农村土地承包法之缺陷探讨J. 武汉科技大学学报( 社会科学版) , 2005（3）：38-42.参考文献：1王茂林.论农村土地承包经营权流转的法律原则与方式J.太原城市职业技术学院学报，2008（11）：25.2夏凤英.论农村土地承包经营权流转制度的完善J.政法论丛，2006（5）：66.3张平华、李云波、张洪波.土地承包经营权M.北京：中国法制出版社，2007（7）：212-214.45魏波.中国农村土地承包经营权流转制度现状与完善J.广西经济管理干部学院学报， 2007（7）：19-21.6江平.中国土地立法研究M.北京：中国政法大学出版社，1999（4）：440-445.7丁关良.土地承包经营权基本问题研究M.杭州：浙江大学出版社，2007（10）：236-237. 8蒋月.中国土地承包法实施研究M.北京：法律出版社，2006（6）：909陈小君.农村土地法律制度研究田野调查解读M.北京：中国政法大学出版社，2004：258-271.谢 辞四年的大学学习转瞬即逝，回望走过的时光，感慨良多。在鲁大的四年里，我不仅学到了丰富的知识，更锻炼了各方面的能力。本论文能够顺利完成得益于我的论文指导老师山文岑老师，我非常地感谢山老师的悉心指导。山老师在这方面的研究很深很透彻，本论文从选题到完成，每一步都是在山老师的指导下完成的，倾注了山老师大量的心血。山老师指引我论文的写作方向和架构，并对本论文初稿进行逐字批阅，指正出其中误谬之处，使我有了思考的方向，他循循善诱的教导和不拘一格的思路给予我无尽的启迪，他一丝不苟的作风，将一直是我学习中的榜样。山老师要指导很多同学的论文，加上本来就有的教学任务，工作量之大可想而知，但在一次次的回稿中，精确到每一个字的批改给了我深刻的印象，使我在论文之外明白了做学问所应有的态度。在此，谨向山老师表示崇高的敬意和衷心的感谢！谢谢山老师在我撰写论文的过程中给予我极大地帮助。此外，还要感谢我的家人和朋友四年来对我学业的大力支持和关心，他们是我完成学业的精神动力。感谢所有给我帮助的老师和同学，谢谢你们！ 、继承等形式缺乏应有的规定, 对无偿流转没有给予足够的重视。43.现行法律规范对土地承包经营权的流转范围存在封闭性规定现行法律对土地承包经营权流转的受让主体的身份有限制。如土地管理法第十四、十五条分别规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营, 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的, 必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意, 并报乡( 镇) 人民政府批准。” 5（二）土地承包经营权流转的保障措施的缺陷目前，我国农村土地承包经营权流转的法律制度已经建立，但在实践当中，这一制度保障措施还存在着一定的不足，如我国的农村社会保障机制不够完善，土地承包经营权流转也缺乏相应的市场流转机制等。1.目前我国的农村社会保障机制不够完善随着市场经济的发展，大量农民进入第二、第三产业。但就目前情况来看，土地仍然是绝大多数农民的主要生产资料和赖以生存的生活保障,更是我国农村稳定的基础。我国目前的农村社会保障项目主要包括社会救助(包括贫困救助、扶贫、低保、救灾等)、社会保险(养老保险、合作医疗)、优抚安置、社会福利和社会互助五项制度。虽然已基本上囊括了社会保障体系应有的类别，但农村社会保障的供给与农民对社会保障的实际需求之间还存在着很大的差距，这样就使得农民不能放下沉重的包袱，进行高效率的土地承包经营流转。2.目前我国的土地承包经营权流转缺乏相应的市场流转机制首先，土地承包经营权的流转市场缺乏信息中介机构，因为土地承包经营权流转不仅需要供需双方，还需要有一定的中介机构来引导当事人进行流转。其次，流转市场缺乏相应的土地价格评估机构，因为价格评估机构能够规范农村土地承包经营权流转的价值取向，如果没有权威的价格评估机构对农民的土地进行指导，就会使农村土地承包经营权的流转偏离价值规律。鉴于以上两点，笔者认为应该完善土地信息中介机构和土地价格评估机构。63.目前我国法律对承包经营权流转的登记公示制度不完善登记公示是物权享有和变动的基本原则，确定土地权利归属和保障土地交易安全是土地登记的目的。我国虽然在有关法律法规中规定了实行土地承包经营权登记制度, 但规定很模糊进而不能落到实处, 而且目前我国农民的法律意识并不高，这样就使得农村土地承包经营权在流转过程中很随意，使得土地流转处于无序的状态。在农民不懂得用法律制度保护自身时，我们应该完善登记公示制度，在保障农民合法权益的同时保证农村经济的发展。7四、如何完善我国的土地承包经营权流转制度 (一) 完善土地承包经营权流转制度的立法建议虽然农村土地承包法用专门章节规范了土地承包经营权流转，但从社会实际需求来看，其规定还是不完善的，条文的规定过于笼统，而且不利于实施，更重要的是有些关键性的问题条文中并没有涉及。就目前我国的情况来看，对承包经营权的合法流转，国家立法和政策应该本着允许和保护的态度，这样既保护了农民的基本生存条件，稳定了我国土地承包经营权的流转，又使我国农村土地资源达到了优化配置。因此，笔者提出了以下立法建议：首先，在法律条文的实施细则中明确界定几种主要流转方式的概念，规避主要流转方式之间概念的交叉，同时要在条文中明确规定不同流转方式下当事人双方的权利和义务，这样才能尽量减少未来可能出现的流转纠纷。其次，在法律条文中明确规定各政府部门有为承包经营权流转提供指导、协调、服务、监督的职责，并且明确各政府部门的权力界限，规避一切利用行政权力强迫或阻碍农民进行承包经营权流转的行为。8其三，在法律条文中明确规定受让人的主体资格。受让人必须是具有从事农业生产经营人或其他经济组织。只有具有从事农业生产经营经验的人才能根据市场的变化而适时地进行土地劳作，这样才能保证土地资源得到合理利用。最后，在法律条文中明确规定流转不得改变土地的农业用途。目前我国农业的现状是耕地总体质量差，而且耕地退化严重，更为重要的是耕地后备资源不足。针对这一系列问题，国家的多部法律都有耕地保护的规定，如农村土地承包法关于土地流转的章节中第33条第1款第3项规定：“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”而物权法草案中却没有规定此种限制，笔者认为土地的流转必须强调这一点。在一般情况下，受让人不得改变承包土地的农业用途，违反此项规定者，应由集体经济组织进行行政处罚。 (二) 完善保障土地承包经营权流转的具体措施l.明确土地产权土地的产权明确是产权交易的前提，首先法律要明确规定集体土地所有权主体是集体经济组织。农村土地承包法及中央文件的主要指导思想是强化农民的土地权利, 淡化集体土地所有权；强化农民的主体地位, 淡化、限制村组地位。现在关键的问题是通过法律做出规定来统一集体所有权的主体，取消乡、村以及村民小组三级所有的分化现象，这样，可以在土地流转时尽量减少纠纷。还应将现行土地征用区分为土地征收与土地征用。国家取得集体土地所有权或使用权的行为应届定为土地征收；而将临时占有使用土地的行为届定为土地征用，如土地管理法第57条规定的临时使用土地行为。92.完善承包经营权登记制度和承包经营权证书土地承包经营权是一种物权,土地承包经营权证书具有物权凭证的作用,所以登记制度和证书制度对于土地承包经营权非常的重要。尤其是目前我国农民的法律意识非常的薄弱，这两项制度的完善有利于引导农民更好的进行土地承包经营权的流转，减少土地资源的浪费，并使土地资源的到充分的利用。而且，土地承包经营权流转登记有利于核实土地承包经营权流转的面积，依法有序规制土地承包经营权流转，有利土地承包经营权流转的安全。3.加强土地承包经营权流转的行政管理立法活动地方政府对“三农”具有双重作用，首先，它有积极方面的作用，它能够改善农业基础设施，促进农村的农业发展，并且能够有效的引导农民工进城劳动。其次，它还有消极方面的作用，它是以行政管理方式对我国农村的土地承包经营权流转进行管理，这样就可能会增加交易