格式合同与合同变更的探讨

鲁东大学学士学位论文目 录摘要 1引言 1一、格式合同的概念 2二、格式合同的兴起及利弊 2(一)格式合同兴起的必然性21.以垄断的存在并到达一定的规模为前提的 32.高昂的交易成本迫使消费者不得不接受格式条款 33.格式条款的广泛采用与公用事业的发展密切相关 34.产品和服务的标准化为企业使用格式条款提供了可能 3(二)格式合同的兴起极大刺激了商业活动的规模31.格式合同可以提高交易活动的效率42.格式合同可以增进交易的安全全43.格式合同可以补充法律规定的不足4(三)格式合同的缺点是显而易见的41直接限定合同双方责任 42赋予供应商以任一解除合同的权利 43限制格式合同相对方的权利 44就与合同无关的事项限制一方权利 45默认放弃权利 56签订限制消费者寻求法律救济手段的条款 5三、格式合同的变更问题 5四、特殊的格式合同变更 6结论 7注释 8参考文献 8谢辞 8格式合同与合同变更的探讨周围（政法学院，法学，2004级2班，041210126）摘要：通说下的格式合同是不能进行合同变更的。由于现代社会的不断进步,垄断阶层与市民阶层的权利差距越来越大,现代社会下的格式合同中,不平等、显失公平的状况又突出了通说下格式合同变更问题的局限性。在现行法律没有明文规定的情况下，利用传统合同法原理寻找格式合同变更和缓解市民阶层弱势地位的方法将是一种可行的思路。关键词：格式合同；合同变更；显失公平A discussion on the formal contract and the contract alterationZhouwei(School of Politics and Law, Laws, Grade 2004Class 2, 041210126)Abstract：The formal contract is quite compact and convenient, which can reduce the bargaining cost; improve the speed of civil movement, and speed up the economic development. The corporation that supplies the formal contract can get rid of troublous contact negotiation, putting more energy into the management of the corporation. Then, the opposing party can avoid the difficulties of bargaining with the professional departments that hold the relevant career men. The adjudgement of the judicial department can be the guide of the congeneric cases, which is in favor of justice. Meanwhile, the formal clauses are useful for the government to intervene the national economy, and carry out the national economic policies.Key words：formal contract, contract alteration,引言格式合同由于它的简洁和便利，有利于降低交易成本，提高民事流转的速度，加快经济的发展。提供格式条款合同的企业可以摆脱纷繁的合同谈判，把更多的精力倾注到企业的运营管理中去；相对方则避免了与拥有相关专业人员的专业部门进行讨价还价的艰难处境；司法机关对一个案件的审判结果，可以成为同类案件判决的指南，有利于司法的公平。同时，格式条款合同有利于国家干预经济，通过对格式合同的规制，贯彻国家对经济的态度，直接贯彻国家的经济政策。同时格式合同的也带来了不小的负面影响。由于它限制了对方当事人的合同自由甚至将不平等条款直白的写入其中，对传统合同法原理、诚实信用原则产生的巨大的冲击。当弱势的相对人被动地面对这一提供生活必需服务却蛮不讲理的合同时，如何能够减少损失、讨回公道？变更合同的内容并使之有效似乎是绝大多数消费者的选择。长久以来，格式合同的变更一直是一个争议颇多的问题，本文则将主要探讨在格式合同中合同能否变更进而维护相对人的利益。一、格式合同的概念格式合同是指合同条款由当事人一方为重复使用而事先拟订，相对方只能对该拟定好的合同概括的表示接受或者全部不予接受，而不能进行协商的合同类型，简单说就是以格式条款为内容的合同。它具有完整的、固定的具体内容。尽管格式合同缺乏构成合同的基本前提双方当事人独立的意思表示，条件具有法律上或事实上的强制性，但由于缔约一方当事人并没有强迫另一方当事人必须接受其订立的合同，对方当事人在是否依照合同建立一项法律关系的问题上有选择的自由，或者接受，或者拒绝。所以法学界普遍认为，格式合同仍体现了受约人的意愿，属于合同的范畴。格式合同的出现是与行业垄断相关联的。各国对此称谓不同，有从合同角度规定的，法国法、日本法称为附合合同，葡萄牙法和澳门法称之为加入合同，英国法则称为标准合同；有从合同条款角度规定的，例如德国称之为一般交易条款。我国合同法起草过程中，对此问题十分重视，几易其稿，合同法（建议草案）第55条规定：“由当事人一方为与不特定多数人订约二预先拟定的，且不允许相对人对其内容作变更的合同条款，为定式合同条款。”合同法（试拟稿）亦采此概念，但对定式合同未作定义性规定，正式颁布的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）则将之改成为“格式条款”，相应的规定了格式条款的规则。这种立法体例与德国法相同，较具科学性，因合同由诸多条款构成，如果合同中条款部分为不可协商的格式条款，部分为可协商的非格式条款，则如何认定该合同之性质，当属一难题，不若从条款角度规定之，其规则亦仅适用该条款，而不是用全部合同。事实上，百分之百完全由格式条款构成的合同是很少存在的。故合同法对格式条款定义为：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”德国法之规定为：“契约当事人一方为不特定多数相对人所制订，而于缔约时提出之契约条款，不论其条款系独立于契约之外，为契约之一部分、抑或印载于契约书面之上，亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。”相比之下，后者的表达更为严谨。综上，格式条款、定式条款、一般性条款、定式合同、定型化合同、标准合同等诸多概念内涵是一致的，即当事人一方为与多数人订约而预先拟定的合同或合同条款。对此，相对人仅有同意或不同意的权利，而无决定合同内容的自由。二、格式合同的兴起与利弊（一）格式合同兴起的必然性到了20世纪，资本主义进入垄断阶段，社会生产力得到极大的提高，经济流转达到空前的广度和深度。格式合同也随着社会发展的需求而大量出现和广泛流行。应该说，格式合同的兴起是具有必然性的。对格式合同的产生和存在的必然性，很多学者曾多过深入探讨，具有代表性的有李永军先生的观点，他指出：“格式合同可能有各种各样的客观原因，但最主要的是格式合同的要约人在经济地位上的地位，而这种优势地位又来源于格式合同的使用者在法律或事实上的垄断。”我非常赞成对以上观点。对于格式合同的兴起的必然性，我认为还应补充以下几点原因：1.以垄断的存在并到达一定的规模为前提的这是因为，如果市场的竞争非常激烈，则合同相对人可以在市场中挑选更能令自己满意的企业，并通过双方的个别合意来协商签订合同，格式条款就难以推行；即使垄断已经出现，但市场竞争仍然存在，格式条款的推行也肯定不会彻底。只有当垄断已经到达一定规模，个企业的垄断水平趋于一致时，格式条款的使用才没有了障碍。2.高昂的交易成本迫使消费者不得不接受格式条款在现实生活中，我们经常会发现这一现象，即使在一些不存在垄断的行业，经营者仍然广泛采用格式条款缔约，如房地产、保险等。在这些合同中，消费者之所以接受对自己不利的格式条款，原因在于他们为修改条款或者查明其他公司的条款在哪些方面更有利而花费时间和金钱是不值得的。个人或者甚至说一个正在进行业务的商人在车库中停车、购买计算机、安排货物运输时，不经探讨就接受要约的条款，并不是因为受到“强有力的工业或商业巨头”的强迫，而是因为谈判的成本、取得必要信息的成本或找到更有利的要约的成本，与其因此而取得有利条件相比完全不成比例。例如，某公司员工受经理委托前往位于闹市区的某些字楼与客户谈判，当他准备将车放入该写字楼附近的停车场存放时，发现该停车场向其出示的格式条款中存在一些对其不利的内容，如规定“汽车丢失，概不赔偿”。一旦他不准备接受这一合同条款，就意味着他必须开车去寻找其他的停车场。在闹市区从事这样的行为是相当冒险的，也许他会因此而耽误与客户的谈判，并失去工作。为了减少交易成本，该员工宁肯接受不公平的格式条款。3.格式条款的广泛采用与公用事业的发展密切相关由于公用事业的先期成本很高，所以他从一开始就带有浓厚的垄断色彩，属于自然垄断行业，经营公用事业的企业往往独占某一地区甚至整个国家的市场，公用事业的经营具有两方面的特征：第一，为所服务的对象试大量的分散的公众：第二，其所提供的服务具有重复性，它总是反复地向不特相对人提供相同的服务。公用事业的垄断地位使得其经营者不必考虑竞争引起的价格波动和市场份额的减少，这为其采用格式条款提供了可能性，同时，公用事业的经营特点也要求其采用格式条款，以节省时间，简化手续，提高劳动效率。4.产品和服务的标准化为企业使用格式条款提供了可能在以手工作坊为代表的前工业革命时期，产品和服务尚未形成统一的标准，当事人之间订立合同仍以个别协商为主。在那个时代，格式条款没有存在的空间。19世纪的工业革命催生了格式条款，因为随着当时市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统化以及交易流程中贸易条件的标准化，格式条款才应运而生。因此，经济生活的定型化和标准化石合同条款格式化的前提。（二）格式合同的兴起极大刺激了商业活动的规模格式合同的广泛应用不仅在学界引起热议，而且为商品经济下的商业活动提供了极大的便利。1.格式合同可以提高交易活动的效率，节省缔约的时间和费用对于从事大量、重复性交易行为的商品或者服务的提供者而言，其不可能与个别消费者逐一就合同内容进行磋商，而且事实上也没有这个必要。因此，它精简了缔约过程中的复杂的要约-承诺程序，节约了当事人的时间、精力和社会成本，加速了简易的进行，避免了人力和财力的浪费。使用格式合同，无论对合同的缔结，还是对合同的履行，无论对企业，还是对消费者，都可以节省时间和费用。2.格式合同可以增进交易的安全，预先设定商业风险和司法风险，确定和预测潜在的法律责任使用格式合同，可以使合同当事人，尤其是拟定格式合同的一方与现在合同中确定风险，并以合同合同预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险甚至将风险转移与他方当事人。3.格式合同可以补充法律规定的不足，为当事人进行新兴的交易提供了可能性随着经济的迅速发展和科学技术的进步，许多新兴的交易形态，如融资租赁、信用证、房屋预售等开始在经济生活中出现，并且有日益普遍的趋势。根据契约自由，对于这些新兴的交易行为，尽管法律上未加规定，但仍然应当认可其对当事人双方的约束力。但是，由于法律的规定往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利和义务，法律并未作出规定。因此，新型合同之当事人，遂多利用格式合同来准确规定合同的内容。例如，在我国的经济生活中，许多新型的交易都是采用格式合同进行的，如房屋预售合同、信用卡交易合同、旅游合同、IP电话服务合同等。（三）格式合同的缺点是显而易见的格式合同的缺点也是显而易见的，它限制了对方当事人的合同自由。虽然提供格式合同的一方不能强迫对方接受格式合同，与之订立合同，但是对方往往除了接受该格式合同之外，没有其他的选择。在这种情况下，提供格式合同的一方往往会利用其优势地位，在格式合同中设定不合理的条款，侵害相对方的利益。甚至不将其中的不合理内容予以公示，或者没有对有关合同给予合理说明，使相对方在不知悉有关合同或者不理解有关合同的情况下，签订明显对自己不利的合同。具体表现在以下几个方面：1直接限定合同双方责任如果在格式合同中加进某些条款，其内容直接涉及某些情况下发生的责任得以免除，此条款即为直接免除或限制责任的不公平条款。2赋予供应商以任一解除合同的权利不论是英美法，抑或是大陆法，合同的接触都必须遵循一定的程序并符合相应的要件，但在某些格式合同中，供应商以某些文句赋予自身以非由消费者违约或不可归责于消费者的事由而任意解除、变更或限制消费者权利的条款，从而使消费者承担不公平的合同风险。3限制格式合同相对方的权利合同法原理普遍认为，双方当事人权利义务的平等。但在某些情况下，基于对自身利益的保护，合同的一方会在合同中规定相对人的某些权利在未得到自己的同意时不得行事或限制行使，从而使相对人的权利受到损害。4就与合同无关的事项限制一方权利某些当事人为了达到长期占有客户或垄断市场的目的，会在合同中规定某些方面的合同只能与本方交易的条款，以及就与同类交易有关的事项互通信息的条款。这些条款已经超出了合同的权利义务的范围，是对当事人与其他人交易的自由权利的限制。5默认放弃权利合同法原理普遍认为，当事人均平等的享有在法定情况下主张某些权利的权，在某些格式合同中，供应商会在合同中规定消费者预先放弃某些权力的条款。消费者一旦签署，即视为自动放弃。6签订限制消费者寻求法律救济手段的条款在某些格式合同中，供应商为了确保自身利益不受影响，常常会预先规定一些限制对方寻求法律救济的条款。三、格式合同的变更问题完全无视对方当事人的合同自由是传统合同法理论所无法容忍的，如何保护合同双方当事人中被动接受合同内容一方的合同自由以达到保护其合法利益，兼顾传统合同法理论的公平原则呢？比照普通合同的处理方式，对显失公平、完全违背当事人意愿的格式合同内容进行变更理所当然地成为能够兼顾当事人合法利益及公平原则的最佳方式。学界通说认为，格式合同一经成立是不能够再变更的。这是由格式合同的特殊性质所决定的。一般认为，格式合同作为人类文明进步的产物，具备了合同的一般特征，换言之，格式合同具有一般合同的成立要件与生效要件，如：一，行为人具有相应的民事行为能力；二，当事人意思表示真实、一致；三，其内容不违反现行法律、社会公共利益及善良风俗；四，其标的需确定及可能。但格式合同作为一种特殊的合同形式，必然具有某些自己独有的特征，主要表现在：首先，预先拟定性。格式合同的一部或全部内容由当事人一方预先拟定，这就是说，该格式合同的内容是一方当事人与正式订立合同之前预先拟定出来的，而不是合同双方当事人在合同订立的过程中通过相互协商最终得出的结果。在现实交易中，制定合同的一方多为在固定提供某些商品的领域处于垄断地位的公司企业、公共事业单位及其他相关社会团体。还有一部分格式合同是由政府为了统一管理而制定的。这类格式合同最常见的莫过于火车票、飞机票等旅行票据的说明。其次，不可协商性。格式合同最主要的特征在于其条款的不可协商性，即格式合同的使用者预先将自己意志表示为文字，与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受，而无与之就合同的个别条款进行协商的余地，即所谓的“要么接受，要么走开”（take it or leave it）。例如，在近期著名的“东航返航”事件中，对于航空公司的格式合同，乘客只能就全部条件表示同意或不同意，而别无选择，即要么乘坐该航班，要么不乘坐。具有垄断优势的合同制定方在预先拟定合同的时候，往往过多的考虑本方利益，忽视了相对人的利益，即直接或间接的损害了相对弱势的消费者的权益。再次，格式合同对象的不特定性、反复使用性、持久性、细节性。所谓对象的不特定性，通说认为，格式合同的产生是为了反复适用于不特定的相对人，即格式合同的要约是向公众发出的，同时，在不特定的相对人进入实际订约过程之后，不特定的相对人已经转变为特定的相对人；所谓反复使用性，是指在一段特定的时间里，该合同被无数次的反复使用，正是反复使用性这一特点才需要拟定相应的格式合同；所谓持久性，是指要约一般总是涉及某一特定时期所要订立的全部合同，使得格式合同会在较长的时间内保持稳定，对所有不特定人同等对待；所谓细节性，是指要约包含了成立合同所需要的全部要件。最后，合同双方经济地位或法律地位上的不平等性。格式合同的使用者多是在经济上或法律处于较强的地位，因而可以将预先由其拟定的反映其单独意志的合同条款强加于他人。法律地位上的不平等，是指虽然其经济实力并不十分强大，但若根据法律或行政权力它具有行业垄断的权力，它也可以凭借这种垄断将自己的意志强加于他人。这类行业在我国及世界范围均存在。由于上述种种不同于普通合同的性质特点，并不符合合同变更所需的一般要件即，原已存在合同关系、原存在及变更后的合同关系应当均有效、对合同变更的约定应当明确以及变更须依法定方式。正如隋彭生教授所言：“合同变更的基础是合同有效。合同变更，是针对已经成立的合同或针对已经生效的合同。无效合同和已经被撤销的合同不存在合同变更的问题。对于可撤销但尚未撤销的合同，当事人可以不经人民法院或仲裁机关裁决，而采取协商的手段，变更某些条款，消除合同瑕疵，使之成为符合法律要求的合同。合同变更通常要遵循一定的程序或依据某项具体原则或标准。这些程序、原则、标准等可以在订立合同时约定，也可以在订立后约定。”格式合同往往是因为不公平条款，显失公平等原因，使得公众对该格式合同的有效性产生了疑问，因此，通说一般认为，格式合同不能进行合同订立后的合同变更。四、特殊的格式合同变更如上所述，正是由于独特的经济与理论基础，使得格式合同不能够如中华人民共和国合同法第77条第一款规定的一样通过当事人协商一致对合同内容进行变更。那是不是格式合同在履行时发生损害，不能够进行合同的变更呢？关于格式条款能否变更和撤销的问题,争议较大。通过对我国现行合同法相关法条的思考，我认为，在特定条件下格式合同内容可以发生变更。我国合同法第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。可见格式合同那个可以适用无效合同的规定，那么格式合同是否可以适用合同法第54条关于可变更和可撤销合同的规定呢？个人认为，这是一个超越现行法律的问题，需要运用合同法原理来解决。我们知道，无效合同的处理方式一般是互相返还，将当事人双方的权利恢复到合同签订前的原始状态，这种方式相当的刻板和不留余地，在很大程度上甚至违背了当事人本身的意愿。由于实践中绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题, 而在许多情况下相对人大多为消费者，可能并不愿意宣告合同无效只愿意变更合同条款,或者宣告合同无效不利于公正的解决纠纷 如格式条款只是轻微的加重了对方的责任, 按无效处理不利于解决纠纷 , 在此情况下是否可以允许相对人适用合同法第54 条的规定, 而要求变更和撤销格式条款是值得研究的。我们认为,合同法第 40 条的规定之目的在于充分地保障相对人特别是广大消费者的利益,该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利,因为如果格式条款是不公平合理的,消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容,从保护消费者利益出发 , 则应当允许消费者提出这一请求。例如,格式条款规定 , “三天之内必须退货,”“赔偿损失不超过价值的一倍”等 ,消费者对这些条款并不愿意宣告无效,而只是愿意变更该条款,如希望延长退货的时间或增加赔偿的数额等,则应当允许消费者依据合同法第54 条关于显失公平,应可以变更或撤销的规定,变更该格式合同的相应条款。我认为，合同法第40条规定的目的在于充分保障相对人特别是广大消费者的利益，它并没有明确表示排斥相对人请求变更和撤销该条款的权利。当事人可以根据实际情况权衡利弊，决定到底是使用合同无效的规定还是适用合同撤销或变更的规定对于保护自己的权利更加有利。在实践当中大部分格式条款的争议都涉及到条款的显失公平问题，大多数情况下相对人（大部分为消费者）出于种种考虑可能并不愿意宣告合同无效（比如宣告合同无效不利于解决纠纷或者不利于恢复自己的权利），只愿意变更合同条款的内容，那么站在保护消费者权益这一最高出发点上，应当允许消费者提出这一要求。因此，格式条款在显失公平的情况下应当允许消费者根据合同法第54条关于显失公平可以变更或撤销的规定，变更该合同的条款。结 语记得二十多年前西方国家出版了一本轰动一时的民法著作，书名为契约的死亡。作者根据格式合合同的出现，说明合同订立已经不再需要当事人之间的意思自治和意思合一。而缺乏意思自治和意思合一的契约，只能说明传统意义上的契约正在走向死亡。契约成为一方强加于另一方的东西。一个小小的格式的出现竟然引起了民法学界那么大的关注。从传统的社会主义意识形态来看，他标志着契约向垄断资本倾斜；而按照传统的自由主义意识形态来看，它又标志着契约正在走向死亡。可见这一小小的格式合同确实有这大大的研究价值。然而，就是这么一个具有大大研究价值的小小东西，却长期以来一直被我们国家的法律所疏忽。民法通则中没有