法官释明权研究

鲁东大学学士学位论文法官释明权研究张于海（政法学院，法学，2004级1班，041210058）摘要：法官释明权制度源于大陆法系，在实行当事人主义诉讼模式的国家，释明权制度具有相当重要的意义。当事人主义诉讼模式以辩论主义为基础，但是纯粹当事人主义诉讼模式过分强调法官的消极性，对保障当事人权利，促进诉讼公正，富有效率的解决当事人之间的纠纷具有阻碍作用。法官释明权制度设立的初衷即为弥补辩论主义和当事人处分权主义的不足，保障实质正义和当事人的程序利益。在我国民事诉讼模式转型的背景下，释明权制度具有特殊意义。本文通过对释明权制度功能、价值的分析，论述了我国构建法官释明权制度的必要性，并提出明确规定释明权的内容，完善释明权行使的方式，确立释明权救济机制的建议。关键词：释明权；辩论主义；分析；构建 Research on Judges Interpretation RightsZhang Yuhai(Institute of Politics and Law,Law,Class1Grade2004,041210058) Abstract: The system of judges interpretation rights is from the civil law system. And its very important in the states, which carrying the litigant model lawsuit pattern. The principle of adversary hearing is the basis of the litigant model lawsuit pattern. But the absolute litigant model lawsuit system overemphasize judges negative. It has the hindrance function in safeguarding the litigant rights, the promotion of fair lawsuit, the rich efficiencys solution litigants dispute. The original intention which the system of judges interpretation setting up is to make up the insufficiency of the principle of adversary hearing and disposition rights principle, safeguard essence justice and litigants procedure benefit. The system of judges interpretation has special significance under our country civil action pattern reforming background. Through to analysis of the system function and the value , this article elaborates the necessity of constructing the system of judges interpretation rights. And this paper brings out constructive opinions: supervise the extent to which judges make statements, improve approaches of exercise of the rights to make statement , and set up remedying process. Key words: interpretation rights; the principle of adversary hearing; analysis; construction 引言在近年民事审判制度改革的讨论中，强化当事人的程序主体地位，弱化法院职权，建构约束性辩论原则已成为共识。但是在强调当事人自我责任的同时，不应忽视法院的作用。在实行当事人主义诉讼模式的国家中，释明权具有非常重要的意义。没有释明权，民事诉讼制度便无法正常运行，因为作为当事人主义诉讼模式基础的辩论主义和当事人处分权主义存在缺陷，需要法官释明权制度发挥作用来弥补其不足。以往我国过分强调法院职权，现在随着法院职权的弱化，当事人主体地位的不断强化，如何界定法院在民事诉讼中的权能与责任，才能较好地协调法院职权与当事人权利之间的关系，大陆法系的释明权制度值得我国借鉴。本文将从释明权的内涵、性质、功能等方面进行探讨，并在此基础上提出构建我国释明权制度的设想，希望对我国法官释明权制度的探索和构建有所启迪。一、释明权的内涵与性质（一）释明权的内涵 释明权最早规定于大陆法系的民事诉讼法中，是大陆法系民事诉讼法上一个非常重要的概念。释明权又称阐明权，是指在诉讼过程中为了明确诉讼关系，法官从法律和事实的角度，针对当时人自相矛盾、不明确、不充分的陈述、主张给予指明和发问，促使其订正和补充的权利。10“释明”的基本含义是通过法官对当事人的发问使其不明确、不充分的主张更加明确。这一词语来自日本，我国台湾民事诉讼法理论与实务中则采纳“阐明”。我国大陆诉讼法学一般使用“释明”。有学者从中国的语言习惯、与台港的交流等方面考虑，认为应使用“阐明”这一概念。张力.阐明权研究M.北京：中国政法大学出版社，2006.4：2.张卫平先生认为“释明”并不是一方主体单方解释和说明的行为，而是一种具有双方联系和互动的行为结构模式，因此用“阐明”这一单方行为尚不能很恰当地表达“释明”的行为结构模式。“释明”发生在法院和当事人双方之间，是由法院和当事人的行为构成的，而且“释明”既不是法院一方单一的行为，也不是当事人一方单一的行为。张卫平.民事诉讼“释明”概念的展开J.中外法学，2006(2)：130.法官是行使释明权的主体，在释明关系中，法官是释明的发动者，而当事人则根据法官的释明作出相应的行为，因此有“法官释明权”的提法。 在自由资本主义时期，“自由主义”的思想意识构成了法律体系和制度的基础，为顺应自由资本主义的发展，西方民事诉讼领域建立了当事人主义的诉讼模式，形成了自由主义的诉讼观。在自由主义理念的支配下西方国家的立法者将法官在民事诉讼中完全置于消极、被动的地位，强调当事人在诉讼中的主导地位，由当事人对诉讼进行行使支配权，导致严重诉讼迟延，裁判的效率受到较大影响。因此，各国认为不能将诉讼的控制权完全交给当事人，应强化法官的诉讼指挥权。释明权的内涵随着对自由主义诉讼观的修正，在演进过程中也不断发生变化。现代制度意义的释明最全面的涵义应当包括以下内容：第一，当事人的诉讼主张及陈述不明确时，法官促使当事人叙明，使不明确的事项加以明确；第二，当事人的主张、陈述不适当时，法官促使当事人修正，使其作出适当的主张和陈述；第三，当事人的主张、陈述及证据材料不充分时，法官让当事人补充；第四，当事人没有提出诉讼资料，法官启发、促使其提出证据；第五，法官心证的释明。法官欲将当事人明显忽视的法律观点作为判决基础时，应当向当事人开示，使当事人陈述意见或就有关事实及法律问题与法官讨论。（二）释明权的性质 释明权在大陆法系的民事诉讼理论中非常重要，具有相当重要的意义。在大陆法系当事人主义诉讼模式中，集中体现当事人主义的是辩论原则和处分权原则。根据古典辩论主义，法院在民事诉讼中应处于完全中立、消极、被动的地位。但经过实践检验，完全按照辩论原则处理案件，难以公正、有效地解决民事争议，不能达到诉讼制度设置的目的。因此，对辩论主义有必要进行修正、调整，释明权便在这一背景下产生了。了解释明权产生的背景，有助于理解释明权的性质。关于释明权的性质，大陆法系国家存在三种不同的观点。第一种是法官权利说。在德国，最初释明权的行使被认为属于法官自由裁量事项，释明被看作是运用国家权力对当事人的救济。既然民事诉讼采行当事人自我责任原则，法院的释明并非必要条件而是法院的权能，释明权由此得名。熊跃敏.民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例J.比较法研究，2004(6)：67.第二种是法官义务说。随着对自由主义诉讼观念的修正，德国、日本民事诉讼法逐渐将释明规定为法官的义务，即法官在应当行使释明权的范围内不行使释明权，则应承担相应的责任。第三种是权利义务说。认为释明权既是法官的权利，又是法官的义务。从法院的职权看，释明是法院的一种权力释明权，从法院的义务看，又是法院的一种义务释明义务。张卫平.转换的逻辑民事诉讼体制转型分析M.北京:法律出版社，2004.10：353.上述三种学说的划分主要是依据法官怠于行使释明权法律后果。对释明权性质的界定，决定了当事人是否可以以法官怠于行使释明权为由而提出上诉。目前大多数学者对释明权既是法官的权利，又是法官的义务持赞同态度。二、释明权制度理论分析（一）释明权制度功能分析 大陆法系国家最初在构建民事诉讼程序时，以自由主义理念为指导，认为辩论主义是探求案件真实的有效方法，诉讼资料的收集与提供由当事人承担；另外当事人在诉讼中处于支配地位，由于当事人利益的对立，导致了诉讼程序的迟延。人们对公正、公平的期望遮蔽了程序的效率性。强化法院在民事诉讼中的职权，成为当时迫切需要解决的问题。释明制度设立的初衷便是弥补辩论主义与处分权主义的不足。1.对辩论主义的修正大陆法系的辩论主义，一般是指只有当事人在诉讼中提出的事实，并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。张卫平.诉讼构架与程式M.北京:清华大学出版社，2000.6：153.其基本内容包括：第一，法院不得将当事人没有主张的主要事实，作为判决的资料或基础。第二，对当事人之间没有争议的事实，法院不必调查其真伪，应直接作为判决的基础性资料。第三，对当事人之间争议的事实，法院只能以当事人声明和提出的证据予以调查和认定。简言之，就是当事人有权决定以什么样的事实和证据来支持自己的主张和请求，法院不得超越当事人选择的事实和证据范围进行裁判。江伟.民事诉讼法学M.上海:复旦大学出版社，2002.12：100.在辩论主义下，事实和证据的收集与提出属当事人的权利和义务。法官若严守中立，处于完全消极、被动的地位，任由当事人主张事实、提出证据，仅就当事人的主张与攻击防御作出形式合理的判决，则往往会与实质正义相背离。有时由于当事人辩论能力的不足，不懂法律或诉讼经验缺乏，当事人的诉讼请求可能不明确，主张的事实可能不清楚或者不知如何提供证据，因此在必要的时候法官应该对当事人进行释明，以弥补当事人辩论能力的不足，清除实行彻底的辩论主义所可能带来的缺陷。2.弥补处分权主义的缺陷处分权主义是西方社会私法自治的产物，以私权自治原则为基础。其主要内容有：第一，民事诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不能依职权启动民事诉讼程序，也就是说，纠纷发生后，是否起诉取决于当事人，法院处于被动地位，无原告则无被告。第二，当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权，尤其原告不得声明其请求内容范围由法院自由决定。第三，诉讼可以基于当事人的意思而终结，即当事人可以在诉讼中通过放弃或承认诉讼请求、撤回诉讼或进行和解而终结诉讼。当事人对自己权利所为的处分行为，对法院产生约束力。换言之，当事人无需法院的认可即能使自己的行为产生一定的诉讼后果。杨荣鑫.民事诉讼原理M.北京:法律出版社，2003：114.严格的处分权主义要求法官只能以当事人起诉请求的内容和范围作出判决，当事人在诉讼中未明确提出的声明应视为当事人行使其处分权而放弃。但是在实践中，可能当事人未聘请律师，由于受法律知识的限制，当事人的声明可能不是很清楚或者不是很妥当，他们不清楚自己的处分行为会发生怎样的法律效果。如果在这种情况下判决当事人败诉，那么这样的判决对当时人来说可能就失去公平。因此，为避免因当事人的声明不符合审理要求而遭到败诉，法官应行使释明权使当事人的声明更充分、明确、妥当。3.防止法官突袭裁判释明权制度最初的功能即为平衡当事人辩论能力的差异，促进发现真实和实现实质正义，弥补辩论主义和处分权主义的的缺陷，如前所述。随着诉讼观念的更新，防止法官突袭裁判成为释明权制度新的功能。“公开心证及表明法律见解是释明制度的一个重要组成部分，释明能防止法官心证的秘密性（判决前）带来的判决时不意打击，从而理顺当事人可能的不平的败诉心理。”邱联恭.程序制度机能论M.台北：台湾三民书局，1999.12.转引自肖建华.陈琳.法官释明权之理论阐释与立法完善J.北方法学，2007( 2)：76.为当事人提供充分的程序保障是现代民事诉讼的应有之义，对事关当事人切身利益的事实与证据，如果当事人与法官对此理解不同。而法官不进行释明话，当事人便很难预测到，难以作出有效的攻击防御。法官若以此为裁判的基础，则容易造成对当事人的裁判突袭。（二）释明权制度价值分析释明权制度是随着对自由主义诉讼观的修正而产生的，具有一定的诉讼价值取向，对于解决民事诉讼实践中的问题，平衡实体利益和程序利益具有重要意义。1.促进实质正义的实现尽管辩论主义保障了查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，但这只是当事人之间形式上的平等，实践中由于当事人双方存在法律知识、诉讼经验等能力方面的不平等，如果任由当事人攻击或防御，而法官依然处于完全消极中立的地位，可能会导致实质上的不平等。可能应当胜诉的当事人因缺乏诉讼经验、法律知识，而不知如何提供证据材料或声明不明确。如果据此就判决这种仅仅缺乏诉讼经验、不太懂法律的当事人败诉，这对当事人来说就太苛刻了，也与设立民事诉讼制度的目的相违背。所以法官应通过行使释明权保障当事人之间实质的公平，使裁判最大限度的接近客观真实，从而实现当事人的实体利益。2.保障当事人的程序利益程序利益是程序保障的追求，程序保障是以程序正义为基础。在宪法层面上，程序保障指的是主体有通过程序实现宪法与法律赋予的权利，主要是裁判请求权，即当事人诉请法院得到公正审判的权利。刘敏.论裁判请求权J.中国法学，2002(6)：132. 在具体的诉讼中法官通过行使释明权，使当事人在平等基础上进行诉讼，从而真正参与到诉讼程序中来，有广泛而平等的充分攻击、防御的机会，以避免突袭裁判，避免当事人的程序利益遭受侵害，从而保障当事人的程序利益。三、我国法官释明权制度的构建（一）我国引入释明权制度的必要性 目前我国民事诉讼模式正处于转型时期，从职权主义的诉讼模式向当事人主义的诉讼模式转变。尽管法官职权有所收缩，但是法官职权仍然过大，诉讼职权主义色彩过浓。我国引入释明权制度时，应注意到我国目前的诉讼体制背景与大陆法系初建释明权制度时体制背景的不同。大陆法系建立释明权制度是为了弥补辩论主义、处分权主义的不足，以提高诉讼效率。但是我国民事诉讼的辩论原则与大陆法系的辩论主义存在根本的不同。我国民事诉讼中的辩论原则是在职权主义模式下对当事人辩论权的尊重，仅仅强调法官对当事人辩论的保障，其内容不以形成审判对象为核心。当事人提出的证据、主张不能对法官形成约束，法官依然享有依职权调查证据的权力，能够主动提出当事人没有提出的事实，收集调查当事人没有提出的证据。因此，在我国强化当事人主体地位并弱化法院职权的民事诉讼改革中是否有必要引入释明权制度呢？首先，释明权制度的引入并不会与我国诉讼模式的转型产生不可调和的矛盾。“实际上，世界上并不存在绝对当事人主义的诉讼模式，也不存在绝对职权主义的诉讼模式，在任何一个国家的民事诉讼制度中，两种模式中当事人与法院的权限配置是交错存在的。”“各国民事诉讼改革并没有根本改变其诉讼模式的基本内容，而仅仅在合理的范围内调整当事人与法院的权限配置，以使其更符合诉讼公正和诉讼效率的要求。”常怡.比较民事诉讼法M.北京:中国政法大学出版社，2002：90.转引自孙琳.建构我国释明制度之合理性探析J.黑龙江省政法干部学院学报，2005(4)：88. 释明权适用的情形，在职权主义模式或当事人主义的诉讼模式中都会产生，在我国也存在需要法官行使释明权的情形。其次，就我国目前的国情来看，公民权利意识、诉讼意识薄弱，法律知识欠缺，实际上有相当一部分当事人因各种原因未聘请律师，因此当事人可能因为不知如何进行诉讼而导致败诉。如果因法官未行使释明权而可能使应当赢得诉讼的当事人不能胜诉，这就严重违反了司法公正的要求，不利于实现实体公正。再次，虽然我国目前没有释明权制度的立法，但是实践中法官进行释明的情况很多，法官不当行使释明权的情形也是存在的，例如有些审判人员过度释明，明显偏向一方当事人。而建立释明权制度必然会对释明的范围作出规定。如果法官过度释明，当事人可以此为由提出上诉。释明权制度也是对法官职权的制约。如果法官过于消极被动，应当释明而未释明则要承担相应的责任。（二）构建我国释明权制度的思考1.明确构建释明权制度的指导方向释明权制度以辩论主义为前提，其目的在于弥补辩论主义的缺陷，防止突袭裁判，以保障当事人的权利，不影响当事人的诉讼主导地位。对于法院行使释明权的事项，当事人依然拥有对该事项的最终决定权，法院不能强迫当事人接受自己的释明。如果当事人不听从法院的释明，则法院并不能超出当事人的主张而认定自己所释明的内容。但是我国存在对释明权制度认识的误区，张卫平先生认为，国内一些人对释明权的关注，在心理上与大陆法系国家的学者有所不同，国内一些人关注有可能是由于原有职权主义的衰落，为了从另一个方面找回职权主义的“亡灵”，是一种权力“失落”的补救，并试图重新在已历经改革正逐步转型的诉讼体制中注入职权主义的精神，而不完全是平衡当事人的自由支配权与发现真实之间的矛盾。张卫平.民事诉讼“释明”概念的展开J.中外法学，2006(2)：135.2.明确释明权的范围（1）当事人的陈述、诉讼请求不明确时，法官应当行使释明权，要求当事人明确自己的陈述、诉讼请求。在当事人对案件陈述模糊不清、存在矛盾或者虽然提出诉讼请求，但是诉讼请求的原因不清楚时，法官不能辨知当事人的本意，难以作出客观、公正的判决。因此法官应向当事人发问，使不明确的事项加以明确。当然这种发问仍应受辩论主义的限制，当事人没有声明的事项，法官不得发问。（2）当事人的陈述或诉讼请求不适当时，法官应通过释明予以排除。如果当事人的声明不符合法律规定或者其陈述毫无意义、带有欺诈性，法官可以行使释明权使当事人去掉不当的声明。在德国，一般认为这是法官的权利，法官可以选择是否行使，即使不行使也不违反释明义务。（3）当事人的陈述不完整时，法官可以通过释明令其补充。在民事诉讼中当事人承担举证责任，如果当事人未能提供证据证明其主张或提供的证据不足，法官不能对该事实存否形成心证，就会适用证明责任，由承担举证责任的一方当事人承担举证不能的责任。但是实践中，由于当事人诉讼经验、法律知识的欠缺，不知道提供哪些证据材料或者误以为其提供的证据材料已充分而实际上并不充分，即诉讼资料有瑕疵时，法官则可以行使释明权，启发当事人补充。（4）法官法律观点的释明。当事人提出的对案件应适用何种法律规范的意见，不能拘束法院的裁判，法官依法享有适用法律的职权。如果当事人提出的法律观点存在谬误或与法官的法律观点不同，此时法官如果不进行释明，则容易形成对当事人的裁判突袭。因此，应当让当事人明了法官的法律观点。（5）以是否促使当事人提出新的诉讼资料为依据，释明在理论上分为消极释明和积极释明。所谓积极释明是促使当事人提出新诉讼资料的释明。对于积极释明大陆法系在理论上有不同的主张。近年来释明权在德国、日本均有强化的趋势，对积极释明愈加持肯定的态度。但是构建我国释明权制度时，不得不考虑我国的司法现状。法官作为诉讼的裁判者必须尽量保持其中立性，以维护程序的公正性。法官进行释明必须依据当事人已经提出的陈述和主张，如果从当事人的陈述和主张中根本找寻不出那个意思，法官却予以释明，就应当认定违反了中立性原则。这种促使当事人提出新诉讼资料的过于积极的释明会动摇裁判的公正性，因此应加以禁止。特别是我国法官职业化水平不高，法官的素质不是很高的情况下，积极释明可能会对当事人产生不当的诱导。其次，法院是群众心目中不正之风、腐败问题较为严重的地方，我国民众对法院存在着一定程度的不信任。因此法官过于积极的释明就有可能加剧这种不信任。3.明确释明权的行使方式在大陆法系国家，各国民事诉讼法主要规定了发问、告知和讨论三种行使释明权的方式，发问是通常的释明权行使的方式。发问指在必要时就当事人的声明从事实上或者法律上提出问题，要求当事人做出进一步的声明或者陈述、主张等。此外，我国台湾民事诉讼法还规定有以晓谕方法向当事人释明。张力.阐明权研究M.北京：中国政法大学出版社，2006.4：272.有人认为我国法律中规定的法官就某些行为或事项的告知，是行使释明权的告知。例如中华人民共和国民事诉讼法第114条规定：“人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。”第123条规定：“开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。” 但是这种法院单纯地向当事人告知其享有的权利或承担的义务的告知，在内容上明显抽象、笼统，缺乏针对性，而且并不要求当事人直接回应，不同于行使释明权的告知。根据释明权行使针对的事项的不同来确定释明权的行使方式，包括以下几种：第一，如果当事人的主张存在不当或不明确之处时，法官的释明方式应当采取发问的形式。第二，对于当事人在事实陈述中存在模糊、矛盾或者不完整的地方，法官的释明方式应当采取提醒的形式，提示并引起当事人注意。第三，对于当事人可能忽略的或者与法官不一致的法律见解，法官的释明应根据具体情况而定，采取以客观注释法律为主，有倾向地表明法官法律立场为辅的形式。肖建华.陈琳.法官释明权之理论阐释与立法完善J.北方法学，2007(2)：81.4.法官释明权不当行使时的救济释明权作为诉讼指挥权的一种，如果被不当行使就会侵犯当事人的权利。而如果没有相应的救济措施，就不能达到设立释明权制度的目的。德国和日本民事诉讼法中都有关于对法官不当行使释明权的救济方式的规定。例如德国民事诉讼法第140条规定：“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令，或者审判长或法院成员所提的发问为违法而提出异议时，由法院裁判之。”日本新民事诉讼法规定，当事人对审判长或陪席法官的释明申请异议时，法院应当以裁定对该异议作出裁判。因此有必要借鉴国外的立法经验，建立对法官不当行使释明权的救济机制。（1）对法官消极行使释明权的救济 释明权具有义务属性，如果法官在诉讼中不行使释明权，当事人可以要求法官发问，除非法官认为发问不当，在答复当事人后可以不发问，否则应当履行释明权职责。郝东浩.法官释明权研究D.北京：中国政法大学，2006：34. 如果法官在诉讼中违反释明义务，当事人可以提出异议或者通过上诉寻求救济。（2）对法官过度行使释明权的救济法官在诉讼中过度行使释明权会使当事人双方处于不平等的地位，造成实质的不公正。特别是我国立法上对程序公正的价值准则重视不足，而且法官对程序公正的理解和重视程度也显得不够。在这种情况下，一些法官可能会不自觉地过分地、带有偏向性地进行释明。因此除了明确释明权行使的范围，制约法官无限制地释明外，还应当规定当事人有在因法官过度释明而导致利益受损的情况下提起上诉，请求上级法院推翻原审裁判的权利。（3）对违反法定程序行使释明权的救济违反法定程序行使释明权构成程序违法。这种存在程序瑕疵的审判如果严重侵犯当事人的程序利益，当事人可以提出上诉，请求上级法院发回重审。例如日本新民事诉讼法规定，如果审判长或陪席法官在口头辩论的期日之外，对攻击和防御方法进行产生重要变更的释明时，应当将其内容通知对方当事人。白绿铉.日本新民事诉讼法M.北京：中国法制出版社，2000.4：71-72.参考文献：1 张力.阐明权研究M.北京：中国政法大学出版社，2006.4：28-30.2 张卫平.转换的逻辑民事诉讼体制转型分析M.北京:法律出版社，2004.