论我国刑法对私营企业的保护

论我国刑法对私营企业的保护法学专业学生 陆辉指导教师 刘方启摘要：私营企业迅速发展壮大，业已成为市场经济的重要组成部分，我国对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理”发展为“鼓励、引导、支持”。因此在80年代到21世纪初先后制定了调整私营企业发展的法律规范。不容忽视的是，对私营企业的法律保护取得显著进步的同时，也存在很多问题，例如：一方面我们的一些法律仍然存在片面的保护国有财产的倾向，忽视私营企业的应有的平等权益。另一方面，由于我们对国有企业的不平等的照顾，要求国有企业承担更多的社会责任，有时反而使私营企业在事实上的法律权益高于一般的国有企业。本文想从我国私营企业的立法进展和缺陷以及一些应当注意的问题对我国私营企业的法律保护加以讨论。关键词：私营经济； 个体经济； 立法缺陷Discuss the protection of the private enterprise of criminal law of our countryStudent majoring in Law LU Hui Tutor LIU FangqiAbstract：The private enterprise develops rapidly, has already become the important component of market economy, policy guidance on it is for private enterprise in our country from lead, supervising, management develop into encourage , lead , support of. So successively made the legal norm of adjusting development of private enterprise to the beginning of 21st century in the 1980s. The one that cant be ignored is, while making remarkable progress to the legal protection of the enterprise run by the local people, a lot of questions exist too, for example: On one hand some laws of ours still have one-sided inclination of protecting the state owned property, ignore the due equal rights and interests of the enterprise run by the local people. On the other hand, because we require the state-owned enterprise to bear more community responsibility to the unequal treatment of the state-owned enterprise , make the enterprise run by the local people higher than the general state-owned enterprise in the legal rights and interests in fact instead sometimes. This text wants to discuss from the legal protection to the private enterprise of our country of legislative progress and the defect and some questions of noticing of the private enterprise of our country.Key words: Private economy; Individual economy; Legislative defect 私营企业在我国国民经济中发挥的作用正日趋重要。江泽民同志代表中国共产党的十六大报告中表明：“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。个体、私营等各种形式的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，对充分调动社会各方面的积极性、加快生产力发展具有重要作用。”1加强刑法对私营企业的保护已成为当务之急，本文欲从刑法中存在的对私营企业保护的缺陷，提出平等保护私营企业的若干建议。一、我国对私营企业的立法进展1999年3月第九届全国人大二次会议的宪法修正案明确规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”、“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”这一修改把个体经济与私营经济从原有的”社会主义公有制经济的补充”提高到是”社会主义市场经济的重要组成部份”地位，个体经济和私营经济已经作为与国有经济、集体经济处于同等地位的社会主义市场经济的一个重要组成部份。2根据宪法这一精神，相应地体现在司法实践上，最高人民法院在99年6月的“关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释”中也已明确“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体、所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”从刑法上来讲，尽管司法解释已经解决了刑法中规定的单位犯罪应当包括非公有制经济性质的私营企业犯罪的问题，但是，因为立法规定得不够明确，致使挪用公款给个人使用的案件中，非公有制经济性质的单位仍被作为“个人”对待着。3司法实践中的这一矛盾应当尽早解决。而只有通过立法的修改与完善，才能使这一问题解决得更加顺利。由于社会主义市场经济是一个不可分割的整体，非公有制经济是其中的“重要组成部分”，因此，对公有经济和大量公有经济的刑法保护不应当再有区别，至少不应当再有明显区别。4目前刑法关于贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定，与发生在非公有制经济性质企业中的职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪的差别规定，不仅与宪法规定精神不尽一致，在当前公有、非公有经济交叉，混合所有制存在并快速发展，以及名为“国有”、“集体所有”，实为个体的经济组织占有相当比例的情况下，也导致司法机关对大量相应案件定性困难，庭审认定事实争议极大，并因此引起大量的上诉和申诉案件，社会、地方党委、人大常常就同一类案件有不同看法。在对司法机关“判案不公正”的批评中，因处理此类案件引起的占了相当比例。鉴此，是否可以考虑对不同所有制形式的经济组织中发生的侵吞、挪用、受贿案件，统一规定相应的罪名，不再作贪污、职务侵占等的区别，侵吞所属单位财物犯罪的法定最高刑为无期徒刑；挪用所属单位资金犯罪的法定最高刑为15年有期徒刑；受贿犯罪的法定最高刑为无期徒刑。国家机关工作人员犯上述罪的刑罚则应从重，分别规定为死刑、无期徒刑和死刑，以体现廉政建设的需要，符合对国家机关工作人员犯罪从严惩处的要求。刑法若能作此修改与完善，则当前司法实践中客观存在的许多公司公私性质不分、难分；混合所有制经济组织是公是私性质的认定；企业名为集体实为个体简直无法“正确”处理等一系列老大难问题均可得到较好地解决。二、现行刑法对私营企业权益保护方面的缺陷就职务犯罪（利用职务便利进行财产侵占、谋取非法利益的犯罪行为）的惩罚与预防等刑法保护方面，私营企业、公司与国有企业、公司所受到的待遇不同。尤其是在惩罚力度上，对侵犯私营企业公司财产利益的犯罪行为刑罚明显较轻（有些甚至仅对国有企业公司人员），造成犯罪成本较低，实际上的危害性也较大。如：（一）刑法明确规定的职务犯罪行为及其处罚分析：1职务侵占罪与贪污罪前者法定最高刑为5年以上有期徒刑并处没收财产；后者法定最高刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑，可适用死刑并处没收财产。2挪用资金罪与挪用公款罪前者法定最高刑为3年以上10年以下有期徒刑；后者法定最高刑10年以上或无期徒刑。 3公司企业人员受贿罪与受贿罪前者法定最高刑为5年以上有期徒刑并处没收财产；后者法定最高刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑，可适用死刑并处没收财产。4公司企业人员行贿罪与行贿罪 前者法定最高刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；后者法定最高刑为5年以上10年以下有期徒刑，并处没收财产。 从上可以看出对于行为内容和危害性相同的职务犯罪行为的处罚打击上，明显存在着重视保护国有企业权益而对私有企业权益不能同等对待，这种区别所有制而造成了法律歧视现象。而且刑法对于其他职务犯罪行为的处罚也因国有、私营的性质不同而区别对待。5（二）刑法规定的其他职务犯罪行为的处罚只偏重于国有企业分析：1对于企业、公司的董事、经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的刑罚，只限于国有企业、公司。 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，按照刑法第一百六十五条规定：数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 而对于私营公司、企业的董事经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的处罚仅能按照公司法第二百一十五条规定“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”这也就是只能按照民法通则的有关民事责任规定进行追究。 2对于其他利用职务便利的危害行为，其处罚也仅限于国有企业公司的负责人。 （1）国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；或以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；以及向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。6按刑法第一百六十六条规定：使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（2）国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，按刑法第一百六十七条规定：致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 （3）国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，按刑法第一百六十八条规定处三年以下有期徒刑或者拘役。 而私营企业公司的工作人员有上述行为的却没有明文规定进行处罚，如果按照“罪刑法定”原则，那么上述危害私营企业公司利益的行为就不会认为是犯罪，那么社会危害性是否真的不构成严重了呢？是否就可以逍遥法外了吗？这是可以是认为一种法律歧视。三、刑法平等保护私营企业财产的现实途径选择（一） 对其他职务犯罪行为的处罚修改我们发现不断发展壮大的私营企业，存在着诸多委托管理、多人管理或多层管理的管理形式，均可能发生上述五种行为，其社会危害性非常严重，但是即便此类私有财产遭受重创，刑事上却不能予以处罚，严重的体现了刑法上对平等市场主体的不平等保护。对此，我们建议立法以上五类犯罪不再规定局限于国有公司、企业内部，私营企业也同样受到平等的刑法保护。当然这种保护主要体现为非公司企业所有权人或不完全所有权人对超出自己所有权范围外的私有财产的侵犯的打击，而独资企业或股东在其所有权范围内的自我毁损财物则不在刑法打击之列，即充分保证民事法律关系中对自己所有的财产处分权作为犯罪化的排除规则。对此，我们提出了以下具体的立法建议，以实现刑法对平等市场主体的平等保护。 刑法第165条可修改为：“公司、企业的董事、经理利用职务之便，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的经营、获取非法利益，数额巨大的，处3年以上有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。” 刑法第166条可修改为：“公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使社会利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使社会利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。” 刑法第167条可修改为：“公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。” 刑法第168条可修改为：“公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成公司、企业破产或者严重亏损，致使社会利益遭受特别重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役。” 刑法第396条可改为：“国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”（二）对职务犯罪行为的起诉起点数额与刑罚的设置为解决刑法目前对公私财产保护不平等的现状，有学者提出：对不同所有制形式的经济组织中发生的贪污、挪用、贿赂案件，统一规定相应的罪名，不再做贪污、职务侵占等的区别。我们认为，既然社会主义市场经济要求竞争的主体一律平等，公司法不区分公有还是非公有公司的一律适用也正是该精神的具体体现，那么在刑法的设置上，也就应当不区分公有公司、企业与非公有公司、企业内部的贪、挪、贿案件，应当一视同仁，这样即体现刑法的平等观，确保市场主体间平等的竞争与刑法保护，也免去了司法实践中区分国有还是私有的认定困难。7但是，必须强调的是，以上四罪仍是有必要区分于贪污罪、挪用罪、受贿罪和行贿罪。因为后四罪更多针对的是国家机关的工作人员，而国家机关并非市场竞争的主体，从国家廉政建设的角度出发，以及从检察机关的自侦体制出发，理应与前四罪区别对待。但这种区别也只能体现在对国家工作人员犯此类罪从重处罚之上。而通过上文的比较，我们发现对前四罪的刑罚设置比后四罪要轻得多，甚至轻于同等数额犯罪的盗窃罪、诈骗罪，这是显然有失对非公有公司、企业财产保护的力度的。对此，我们需要参照后四罪，相对于盗窃罪、诈骗罪提高前四罪的法定刑，对于金额在 10万元以上的情形，应当规定最高刑为无期徒刑而非15年，其起诉的起点金额也应当同后四罪保持一致，以体现刑法在客观上的公平。 四、应当注意的三个不良倾向 在我们主张对私营企业进行平等和差别相结合的法律保护的理念的同时，也应当看到目前社会上存在的三种不良倾向： （一） 以政策取代立法的倾向。有些地方政府出于地方局部利益的考虑，千方百计通过各种途径促进私营企业的发展，有的甚至提出给予私营企业税收优惠、贷款优惠，创办企业手续从简、验资从宽等措施。这些举措其动机无可厚非，但我们也应当清醒的认识到税收优惠与否只能由国务院决定；地方政府给予所谓的贷款优惠可能存在干预银行贷款自主权的嫌疑；创办企业手续从简、验资从宽可能会与公司法的规定相背离。8我们在给予私营企业法律保护的时候应当注意这种不良倾向。 （二） 对私营企业不法行为普遍淡化的倾向。我们在倡导对私营企业进行保护的同时，也应当警惕保护私营企业并非对私营企业的一些违法行为置之不理。9时下，我们一些地方领导为了表示其保护私营企业的决心，对一些私营企业违反劳动法、产品质量法、税法、海关法的不法行为网开一面，表面上看是保护私营企业，实则危害社会公平，违背市场规则，长远看对私营企业的发展也百害无一利。10 （三） 要求私营企业承担过多的社会责任的倾向。企业的社会责任是近年来在西方发达国家兴起的一种新型的法学及社会学的理论。11但实际上在我国企业的社会责任一直没有被忽视过，甚至“企业办社会”还成为国有企业的一大弊病被学者所批判。与我国企业承担过多的社会责任不同，在西方，企业的赢利性是其本质属性，企业对社会的责任从来不受重视，及到资本主义的一些弊端被充分暴露之后，人们才意识到企业不应当仅仅成为私人赚钱的工具，还应当负担一定的社会道义上或法律上的责任。12我国的私营企业与国有企业不同，在发展之初就没有负担太多的社会包袱，但时至今日，对私营企业课以社会责任的实例屡屡见诸报端，有的是出于私营企业本意，无可厚非，但相当部分则是私营企业基于某种压力使然。国有企业办社会的前车之鉴不远，私营企业又有重蹈覆辙之趋势，确实不能不引起我们的警觉。 结 语我国当前对于私营企业的保护已经取得了很大的进展，但还存在着一些缺陷，我国市场经济的蓬勃发展需要对私营企业的法律保护进一步的完善。应当看到，随着党在所有制理论认识上的不断突破和创新，非公有制经济的地位不断提升，国家对非公经济的支持、对私人财产的保护，也正在立法上不断完善。在刑法保护方面，对职务侵犯私营企业公司财产权利的犯罪行为的惩罚与预防上也有不平等问题，如何真正给予私营企业在法律地位和