我国民事非法证据排除规则的完善

鲁东大学本科毕业论文我国民事非法证据排除规则的完善张婷婷(政法学院，法学，2005级1班，051210039)摘要:非法证据排除规则，是现代民事诉讼的一项重要规则。对民事非法证据的排除反映了民事诉讼对程序权利的关注正日益上升。本文以非法证据的概念为出发点，考察评析比较外国的民事非法证据排除规则，并论证了我国民事非法证据排除规则的立法现状和存在的不足，最后探讨了如何完善我国的民事非法证据排除规则。关键词：民事诉讼:非法证据:排除规则:完善How to Improve Chinas Exclusionary Rule of Civil Illegal EvidenceZhang Tingting(Institute of Politics and Law, Law, Class1Grade2005, 051210039)Abstract: The exclusionary rule of illegal evidence is an important rule for the civil procedure. The exclusion of civil illegal evidence reflects the rising attention on the process rights in civil procedure. This article begins from the concept of the illegal evidence and study foreign exclusionary rule of civil illegal evidence, and then expounds the legislative status and defection of Chinas exclusionary rule of civil illegal evidence. By all the ways, this article discusses how to improve the exclusionary rule of civil illegal evidence.Key words: civil procedure; illegal evidence; exclusionary rule; improve 引言非法证据的排除问题，主要发生在刑事诉讼中，通常是指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。然而，随着程序正义的理念日益深入人心以及越来越多的非法证据在民事诉讼中的出现，民事非法证据的排除成为民事诉讼法学理论界和实务界所关注的热点问题。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第68条:“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”然而这一规定过于原则和抽象，非法证据排除的范围过于宽泛，缺乏例外原则和运作的制度支撑，本文针对上述问题拟就如何完善我国民事非法证据排除规则提出自己的几点意见。一、民事非法证据排除规则的一般理论(一) 民事非法证据的内涵要研究民事非法证据排除规则，首先要明确的问题就是何为非法证据。我国到目前没有完全确立非法证据排除规则，所以对非法证据的概念还没有权威性的定义。中国诉讼法大辞典对非法证据的释义是：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。”柴发邦. 诉讼法大辞典M. 成都:四川人民出版社 , 1989:505. 该释义所界定的非法证据是相对于证据的合法性而言的。非法证据排除规则中所言的非法证据最初源自于刑事诉讼，一般特指由执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据。许多研究民事非法证据排除规则的学者从狭义上将民事非法证据定义为当事人违反法定程序和以非法手段取得的证据。由此可见，后一定义只是对刑事非法证据的翻版，并没有从本质上表达出何为民事非法证据。以上是几种具代表性的观点。那么，到底应如何界定民事非法证据呢？我国的民事诉讼法仅笼统的规定当事人及其诉讼代理人有调查取证的权利，但对其收集证据的手段和程序没有作出明确具体的规定，由此，对当事人而言一般不存在违反法定程序收集证据的问题，只要他们收集证据的行为没有违反法律的禁止性规定即为合法。所以，民事非法证据排除规则中的非法证据，应该是指通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益或违反法律禁止性规定而收集的事实材料。(二) 民事非法证据排除规则的内涵非法证据排除规则，是指通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益或违反法律禁止性规定而收集的事实材料，基于保护程序公正及当事人的诉讼人权以及维护其他全社会利益等因素的考虑，而加以排除的证据规则。需要指出的是，对证据的排除，实际上是证据能力和资格问题，仅仅是指该种证据能否作为诉讼证据，不涉及证据力或证据价值大小的问题。非法证据基于其关联性和客观性可能对证明案件事实真相极具价值，但为了实现诉讼的其他价值，如上面提到的程序公正及当事人的诉讼人权等，立法者和司法者会不惜放弃个案实体公正的实现而将其排除。现代法治国家均不同程度的确立了非法证据排除规则。二、民事非法证据排除规则的比较法研究证据规则作为司法领域中的一项重要内容，往往是与不同国家的法律传统和诉讼模式密切相关的。通过对世界两大法系非法证据排除规则的研究，进而对我国的相关立法与司法以启示。(一) 英美法系主要国家美国是最早确立非法证据排除规则的国家。1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案约翰W斯特龙.汤维建.麦考密克论证据M.北京:中国政法大学出版社, 2004:333.的判决中提出了非法证据排除规则。在维克斯一案中控诉方的证据是以非法搜查和扣押的方式取得的，据此联邦最高法院认为其不具有证据效力。由此可见，在刑事诉讼中，美国通过判例的形式确定了非常严格的非法证据排除规则，而且这一规则主要是针对公权力违法取证而言的。在之后的司法实践中，美国还对这一规则作出了修正，设立了不予排出的例外。在美国民事诉讼中，对于私人违法所获取的实物证据和言词证据，多采用相当宽容的态度，除非该非法取证来自于警察的授意。即使私人在民事诉讼中利用警察以非法的方式获得的证据，美国法院一般也承认其证据能力，允许私人将它们作为证据使用。英国与美国虽然同属英美法系，但对待非法证据问题上，英国的处理办法与美国不同。在刑事诉讼领域，具体适用这一规则时分为被告人自白证据和其他实物证据两种情况。非法的自白证据，只要不是出于被告人的自愿，一律予以排除。对于其他实物证据，是否排除则由法官采取利益衡量的方式自由裁量决定。在民事诉讼领域，英国对当事人以非法手段获得的证据更是持宽容态度，只要该证据与待证事实有关联，一般认可其证据资格。(二) 大陆法系主要国家大陆法系国家，多采用职权主义的诉讼模式，并且注重对实体正义的追求，所以大陆法系国家并没有形成广泛意义上的非法证据排除规则。除意大利的民事诉讼法明确规定了排除当事人以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证外，其他各国民事诉讼法并未明确规定非法证据排除规则。但据此认定大陆法系国家不存在非法证据排除规则也是不确切的。在德国，不论非法证据是公共机构获取的，还是个人获取的，只要获取时侵犯了宪法所保护的公民权利，法院一般不认可其证据资格。同时鉴于这一规则存在适用过度的可能性，德国法院制定了相应的措施以完善非法证据排除规则。在非常例外及非常特殊的情形下，如果采纳违宪获取的证据是保护他人利益唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量是保护更为紧要的基本价值的唯一而合理的方式，那么，法院有权采纳违宪获取的证据。奥特马尧厄尼希.周翠.民事诉讼法M.北京:法律出版社,2003:277-278.所以，法院在证据的采纳方面享有自由裁量权。在日本，对于当事人以非法手段获得的证据是否具有证据资格的问题，存在着肯定和否定两类判例。作为代表性的判例之一，1977 年 7 月 15 日，日本东京高等裁判以收集证据的行为是否有明显的反社会性质为基准，在一个案件的判决中承认了当事人在说话者不知情的情况下悄悄录下的录音磁带具有证据能力，但对具有类似情况的录音磁带，日本大分地方裁判所曾于 1971 年 11 月 8 日作出判决，否定了其证据能力。王春. 民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷与完善J.前沿, 2008(7):102. 该判决称，也可以考虑在承认此类录音磁带证据能力的前提下，通过对侵害人格权的行为提起损害赔偿诉讼的方式来另行解决违法收集证据的问题，但这样做恐怕不足以抑制违法收集证据的动机，很可能诱发更多的侵权行为，再从诉讼的公正原则和当事人之间的信义原则等角度来考虑，不得不禁止这种证据的提出，否定其证据能力。王亚新.对抗与判定日本民事诉讼的基本结构M.北京:清华大学出版社， 2002:182-183. 从以上两个案例来看，日本法并没有形成统一的非法证据排除规则，法官可以根据个案的实际情况做出不同的判决。通过对上述国家非法证据排除规则的分析，发现虽然非法证据排除规则并未为各国民事诉讼普遍采用，但已有为数不少的国家通过判例的形式确立了民事非法证据排除的原则和范围，并且各国普遍对民事非法证据持宽容态度。三、我国的相关立法现状及存在的主要问题(一) 我国民事非法证据排除规则的立法现状我国属于大陆法系国家，在民事诉讼中没有对非法证据的排除问题做出明确的规定，只有一些原则性规定。民事诉讼法第50条第3款：“当事人必须依法行使诉讼权利。”第64条第2款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”这其中就隐含着禁止当事人及其诉讼代理人非法取证。一般认为，我国最早的民事非法证据排除规则出现在最高人民法院1995年以批复19952号给河北省高级人民法院所作的答复关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复，指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”在以后的司法实务中，各级法院一直以该批复作为排除非法证据的原则。但是，这一规定并不合理，因为在实际生活中，只有相当少的录音可以得到对方的同意，大部分录音只能采用偷录的方式才能取得。这样苛刻的规定显然不利于保护当事人的实体权利，其过于理想化决定了无法适应我国当前司法实践的需要。王述炜. 民事诉讼非法证据排除规则探微 J. 黑龙江省政法管理干部学院学报, 2008(3):98. 为了进一步健全和完善我国民事非法证据排除规则，2002年4月最高人民法院又出台了关于民事诉讼证据的若干规定，该规定第68条：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定虽然说是一种进步，但它仍然只是原则性的，在具体的司法实践中，该规定存在的问题也日益显露。(二) 我国民事非法证据排除规则存在的主要问题通过对世界上两大法系主要国家民事非法证据排除规则以及我国的相关立法现状的分析，不难发现我国民事非法证据排除规则存在着诸多不足之处。1.非法证据排除的范围过于宽泛根据关于民事诉讼证据的若干规定，只要是“侵害他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都要排除。这一规定对于民事诉讼中的当事人来说过于严苛。实体公正与程序公正都是民事诉讼所追求的重要价值，不能一味的强调程序公正而忽略了实体公正，这将不利于民事诉讼整体目的的实现，而应对两者进行必要的权衡。正如一位法官所说：“由于受物质文明与精神文明发展水平的制约，以及传统法律文化和法治的结构性问题的交互影响，我国的民事诉讼环境并不比一些发达国家优越，而与此同时，民事诉讼审判方式的改革又赋予了当事人较重的举证责任。在这种情况下，最高法院的司法解释规定的证据排除规则却比发达国家更为严格，确实有悖于中国的具体国情。”黄明耀.民事诉讼证据的合法性从最高法院关于录音证据的司法解释谈起Z. /news/16900/174/2003/11/zh1872105634162113002237700_75458.htm，2009-5-1.柳薇、胡靖. 刍议我国民事诉讼非法证据排除规则J. 福建政法管理干部学院学报, 2007(4):75.叶才勇、叶芬良. 论民事诉讼非法证据排除规则之建构J.华南师范大学学报, 2005(5):34.2.原则性较强，不具有可操作性关于民事诉讼证据的若干规定第68条：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定语言太过模糊。既没有明确界定“侵犯他人合法权益”中的“合法权益”，也没有对“法律禁止性规定”中的“法律”的范围作出明确的规定。仅仅就“合法权益”而言，既可以指宪法及诉讼法所规定的权利，还可以指广义上一切法律规范所规定的权益。因此简单地将”侵犯公民合法权益“作为界定非法证据排除的标准是不具体的，在实践中很难把握。关于“法律禁止性规定”中的“法律”的范围，是仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律等规范性文件，还是既包括宪法、法律，也包括行政法规、规章、条例以及地方性法规、规章？王春. 民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷与完善J.前沿, 2008(7):103.此规定也没有明确界定。3.没有规定一定的例外原则根据关于民事诉讼证据的若干规定的规定，凡是属于“侵犯他人合法权益”或“法律禁止性规定”的证据一律予以排除，这样的规定并不合理，会在某种程度上侵蚀个案的实体公正。非法证据排除规则不仅仅是一个对非法证据加以排斥的过程，而且还是一个价值选择和实现的过程，非法证据排除规则的确立旨在实现一种多元的程序价值目标。陈瑞华.非法证据排除规则的理论反思J.法律适用, 2006(6):3.即使是在非法证据排除规则规定的最为严格的美国，也设立了诸多不予排出的例外，以便法官在具体案件上可以灵活处理。4.缺乏运作的制度支持建立什么样的非法证据排除规则，必须与本国的诉讼制度相适应，尤其是证据制度。而在我国，民事诉讼法只规定当事人及其诉讼代理人有调查取证的权利，却没有赋予当事人及其代理人收集证据的保障措施，在这种情况下，制定严格的非法证据排除规则不符合我国的实际情况。在美国，当事人可以利用法律赋予的五种证据开示的方法有效地收集诉讼中需要的证据；在德国，德国实体上规定的资讯请求权，民事诉讼法上规定的互换准备书状、申请提出文书命令、强制证人出庭作证等制度为当事人向对方或第三人收集证据提供了程序保障。柳薇、胡靖. 刍议我国民事诉讼非法证据排除规则J. 福建政法管理干部学院学报, 2007(4):75.张苏锋. 刍议民事非法证据排除J.南通航运职业技术学院学报, 2008(1):27.参考文献:1张永泉.民事诉讼证据原理研究M.厦门:厦门大学出版社,2005.2张智辉.刑事非法证据排除规则研究M.北京:北京大学出版社,2006.3王春. 民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷与完善J.前沿, 2008(7).4 叶才勇、叶芬良. 论民事诉讼非法证据排除规则之建构J.华南师范大学学报, 2005(5).5 刘品新. 我国构建证据规则的视角调整A . 何家弘. 证据学论坛(第二卷) C . 北京:中国检察出版社 ,2001.6 柳薇、胡靖. 刍议我国民事诉讼非法证据排除规则J. 福建政法管理干部学院学报, 2007(4).谢辞四年的大学生活转瞬即逝，回顾在鲁东大学的这四年，感触颇多，既学到了知识，又学会了很多做人道理。既有成功时的喜悦，又有失败时的辛酸。我的论文经过一段时间的搜集资料、整理、修改，终于可以定稿了，在此首先要感谢周洪江老师悉心的指导，在论文的整理修改过程中，给了我很大的帮助，谢谢老师辛勤的劳动！同时我还要感谢院里的领导和其他的老师，感谢他们在大学四年中对我的教导，使我受益匪浅。我还要感谢我的同学们，感谢他们在平日里对我的关心和照顾，愿我们的友谊能天长地久。在以后的日子里，我将用自己的努力回报所有关心我的人们。 张婷婷 2009年 5月25日我国也应健全证据收集制度，完善当事人及其代理人取证的程序保障，只有这样才能在很大程度上减少非法收集证据情况的出现。四、我国民事非法证据排除规则的完善基于我国现行民事非法证据排除规则存在的诸多问题，结合我国现行规定，在借鉴国外先进经验的基础上，对我国民事非法证据排除规则应当从以下几个方面予以完善：(一) 对民事非法证据持相对宽容的态度从上述对主要国家的立法和判例的考察来看，各国普遍对民事非法证据持宽容的态度，并且非法证据的排除主要存在于刑事诉讼领域，并没有在民事诉讼领域得到普遍适用。对两种诉讼中非法证据排除的态度如此不同，主要原因就在于两者存在的明显差异。在刑事诉讼中，“作为一种程序性制裁措施, 排除规则被赋予抑制警察程序性违法之使命; 作为一种权利救济手段, 排除规则被用作维护被告人权利的程序保障。”而在民事诉讼中，非法证据排除规则主要是为了保护公民的基本权利。有鉴于此，在对待刑事非法证据的时候，宜采用强制排除规则，或采用强制排除与法官的自由裁量相结合的排除规则。而对待民事非法证据的时候，应持宽容的态度，不应将非法证据一并排除，而应将“重大违法”作为判断标准，并引入利益衡量的方法，给予法官一定的自由裁量权。(二) 明确和细化非法证据的判断标准1.关于“他人合法权益”的界定何为“他人合法权益”。本文认为，公民的合法权益的范围应包括宪法赋予公民的基本权利及其他法律赋予公民的其他权益。在具体使用时应区别对待：（1）对于侵犯宪法权利所取得的非法证据一律予以排除。宪法权利是公民享有的最主要权利，是公民享受其他权利的基础。因此，侵犯公民的宪法性权利的危害是不言而喻的，而且各国立法对于侵犯公民宪法权利所取得的非法证据基本上都采取坚决排除的态度；（2）对于侵犯公民的其他权益所取得的非法证据则不能采取绝对排除的态度。可以给予法官一定的自由裁量权。但是法官在自由裁量的过程中应当注意以下的几个标准：行为是否为重大违法。重大违法行为包括当事人采用刑事违法行为收集证据或采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式收集证据等行为。如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性，或者只有局部的程序瑕疵，则该证据不必受到排除。通过利益衡量进行判断。以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如非法证据对查明案件事实的有利程度大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据。非法方式是否为收集证据的唯一方式。如果当事人有其他合法收集证据的方式而不采用，那对所收集到的证据就应予以排除。当事人的主观心态。如果当事人是出于故意或重大过失，则该非法证据应予以排除，如果当事人只是一般过失，则可以采纳该非法证据。 2. 关于“法律禁止性规定”的界定关于“法律禁止性规定”中的 “法律”应包括宪法、 基本法以及行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例中不与宪法及基本法冲突的规定。只有这样，才能形成统一的标准，在司法实务中增强其可操作性。(三) 明确民事诉讼非法证据排除规则的例外在确立非法证据排除规则的同