简论商品房的物权变动

鲁东大学学士学位论文简论商品房的物权变动周光耀（鲁东大学，政法学院，2004级，法学一班，041210061）摘要：商品房的物权变动是不动产物权变动中的重要内容，它是关于商品房物权的设立、变更、终止的法律制度，作为不动产物权变动的一部分，商品房的物权变动与不动产物权变动既存在着密不可分的联系，又存在着明显的差别，本文正是从这一点出发阐述商品房的物权变动，主要内容包括商品房物权变动的原则及特殊的公示原则-预售登记，其中涉及到我国商品房预售登记的效力，关于商品房预售登记的立法完善的建议等等重要问题。文章最后针对我国不动产物权变动尤其是商品房的物权变动的立法及完善提出了几点建议。关键字：物权变动；公示公信；登记；预售登记On the property rights of commercial housing changesZhou Guangyao (Institute of politics and law, law, Class 1, Grade 2004, 041210061)Abstract： Changes in commercial housing property rights is an important part of the changes in real estate property rights .It is the legal system about the establishment,change, termination of commercial housing property rights, As part of changes in real estate property rights,commercial housing property rights have intensive connection and clear difference with real estate property rights.This article starts from this point to express the property rights of commercial housing changes,main content includes the principles of the changes commercial housing property rights and the special principle-pre-sale registration, Which relates to the effectiveness of Chinas pre-sale registration of commercial housing ,the legislative proposals on the pre-sale regislation of commercial housing and so on important issues.Finally, in view of changes in real estate property rights in particular, commercial housing property rights and improve the legislative changes,there are some suggestions.Key words：property changes; publicity and public trust; registration; the pre-sale regislation引言商品房是我们生活中不可或缺的重要部分，它的物权变动涉及到许多方面的利益，更由于其涉及的利益方较多且数额较大，对其物权变动的规范显得更为重要，综合本人大学四年的知识对商品房的物权变动作出一些粗浅分析，尤其是对其立法完善提出了几点建议。一、 商品房的物权变动概述物权变动是物权法理论和实践中的重要内容，它是关于物权的设立、变更、终止的法律制度，通过民事主体设立、变更、终止的物权的法律行为，调整民事主体间的物权关系，并最终影响着商品交换中财产的转移和利用，商品房的物权变动即是物权变动中一项极为重要的内容。（一）商品房的物权变动的概念商品房的物权变动，就物权主体而言，是指商品房物权的取得、变更或丧失；就物权自身而言，是指物权的发生、变更及消灭。商品房物权变动的实质事人与人之间关于商品房的支配和归属关系。(二) 商品房物权变动的形态商品房的物权变动主要包括商品房物权变动的发生，变更及消灭，下面将分条述之：第一，商品房物权的发生。商品房物权的发生是指商品房的物权与特定的主体相结合，从物权主体方面看就是物权的取得，即某个民事主体取得了商品房的物权，商品房的无权取得，包括原始取得和继受取得两种，商品房物权的原始取得，是指非基于他人权利与意志而取得物权，一般来说，基于事实行为而取得商品房物权即属于原始取得，主要包括开发商的新建、原有房产之上的添附等，商品房物权的继受取得是指基于他人的权利和意志而取得物权，一般来说，基于法律行为而取得的商品房物权大都属于继受取得，如商品房的买卖，赠与等。第二，商品房物权的变更。商品房物权的变更，是指商品房物权的客体和内容的变更。商品房物权客体的变更是指物权的量的变更，即商品房在数量上的增减，而商品房物权内容的变更是指商品房权利内容的扩充或缩减。第三，商品房物权的消灭。商品房物权的消灭是指商品房之上的物权的全部消灭，包括商品房所有权、用益物权、担保物权的消灭。商品房的物权消灭一般指绝对消灭，即商品房的物权不仅与其主体分离而且他人也未能取得物权。二、 商品房的物权变动原则物权变动的原则是指设立、变更、终止物权所必须遵循的基本规则，物权变动的原则是公示公信原则，它也是物权法的基本原则。（一） 公示原则1.公示原则概述公示原则是将物权设立、转移的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道变动的情况，否则，当事人将不能得到公示效力的保护，物权法的公示原则使原本存在于人们观念之中的物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知：对于物权变动的当事人以公示来确定物权的归属，对于处在交易之外的第三人来说没有公示就没有物权变动。2.商品房物权变动的公示方法登记我国物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”作为不动产的商品房的公示方法应遵循不动产物权的登记方法，即以登记和登记的变更作为权利享有与变更的公示方法，商品房的登记即经权利人申请，国家登记部门将有关申请人的商品房物权的事项记载于商品房登记簿的事实，换言之，商品房的登记是指登记申请人对商品房物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。（1）我国关于商品房物权变动的法律规定关于商品房物权变动的法律规定，我国主要采用了以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外的原则。例如，1983年颁布的城市私有房屋管理条例第6条规定，房屋所有权转移或者房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。建设部城市房屋产权产籍登记管理暂行办法第18条规定，凡未按照本法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转让、变更和他项权利的设定，均为无效。1994年全国人大常委会颁布的中华人民共和国城市房地产管理法第40条和第60条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，并向房地产管理部门申请房产变更登记，否则转让依法不发生效力。（2）商品房物权变动登记制度的功能商品房物权变动登记的主要目的在于公示，也就是说，通过登记将商品房物权的变动即商品房物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项商品房上所形成的物权状态孙宪忠.论物权法M.北京：法律出版社 2001.6：208王利明.物权法论M.北京：中国政法大学出版社2002.12：163王利明.物权法论M.北京：中国政法大学出版社2002.12：191史尚宽.物权法论M.北京：中国政法大学出版社2000.4：22王茵.不动产物权变动和交易安全M.北京：商务印书馆2004.5：178史尚宽.物权法论M.北京：中国政法大学出版社2000.4：59参考文献1 孙宪忠.论物权法M.北京：法律出版社 2001.6：392 王利明.物权法论M.北京：中国政法大学出版社2002.12：2483 肖国厚.物权变动研究M.北京：法律出版社1999.8：1624 郭升选.论商品房买卖中的预售登记J.政法论丛，2006（12）28305 王茵.不动产物权变动和交易安全M.北京：商务印书馆2004.5：1966 唐义虎.物权变动问题研究M.武汉：崇文书局 2005.5：1037 谢在全.民法物权论M.北京：法律出版社 1997.3：1488 史尚宽.物权法论M.北京：中国政法大学出版社2000.4：263谢辞本文得以完成，我首先应该感谢政法学院的有关领导和老师四年的辛勤培养，作为四年学习的总结，本文凝聚了作者的很多心血，但我还要衷心感谢本文的指导老师于大水教授，作为我校著名法学专家和烟台著名律师，于教授不仅有丰富的理论知识而且有很多人无法比及的实践经验，从论文的选材到构思，再到初稿二稿的写作，无不是在他的悉心指导下，他是本文的最重要的指导者，同时我的很多同学朋友也给了我很大的支持，在此一并表示感激，名师指导，同学朋友的帮助，作者的努力，三者合一，相信本文一定会成为一篇成功的学士毕业论文。 ，具体说来，登记的目的就在于向公众公示如下情况：第一，商品房物权的设立。商品房物权的产生以公示为条件，公示方法一旦不存在，物权制度也就不存在，即使当事人之间存在协议，但是该协议也只能在当时人之间生效，不能对抗善意第三人。设立公示是物权产生的重要条件，商品房物权一旦登记，则人们有合理的理由相信哪些物权已经设立。如果当事人通过合同约定设定商品房的某物权，但未进行登记，也没有完成公示的要求，人们便可以相信此物权并没有产生。商品房物权为什么需要经过公示才能成立？一方面，商品房物权直接反应商品房的所有制关系，涉及的金额较大，不能允许当事人随便创设物权，满足法律规定的公示方法才能设定物权，如此方能充分体现物权的法定原则；另一方面，商品房的物权是对商品房的直接支配权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全。第二，商品房的物权的转移和变更。商品房的物权变动还包括：商品房的物权转移和变更等等。如果商品房上的某种物权已经发生了变动，但没有公示，则在法律上并没有真正完成物权的变动，从法律效果上看，只要作为公示内容的物权现状没有发生变动，便可以视为物权未曾发生。反之，如果登记记载某项物权已经发生变动，但事实上并没有变动，在法律上也可以视为物权已经发生了变动。例如，甲乙双方在订立了房屋买卖合同之后，双方并没有实际交付价款和交付房屋，但已经办理了房屋登记过户手续，对善意第三人来说，可以认为房屋所有权已经转移。否则，即使已经交付了房款或者交付了房屋，也不能认为所有权已经发生了转移。第三，商品房的负担。在商品房在之上设立的他物权，通常表现为对所有权的限制即商品房的负担。例如，在某项房产上设立了抵押实际上就是在该房上设立了负担。如在某项房产上设立的抵押权等这种负担的设立情况应当向公众公示，因为该房产一旦进入交易市场，有负担的商品房和没有负担的商品房在价值上是完全不同的，对买受人而言，购买了具有负担的房产之后可能受到第三人的追夺。由此表明，向公众公开房产的负担的情况，对保护买受人的利益，防止一物数卖及以各种欺诈行为都具有十分重要的作用。第四，商品房物权的消灭。商品房物权由于某种原因而消灭时，应将商品房物权在房屋登记簿上注销，以防止此类物权再次进入市场交易。例如，房屋因为火灾被烧毁，就应当在房屋登记机关办理注销登记。第五，商品房上的权利的其他情形。商品房物权的期限决定着物权的存续期间，所以将期限公示有助于公众了解物权的存续状况。至于房屋损毁，灭失的风险问题，原则上应当按照房屋归谁所有，则由谁负担风险的规则确定。也就是说，登记记载的所有人应当承担风险。但是，房屋已经交付并移转占有以后，在占有期间发生损毁、灭失的，应当由房屋的占有人承担风险。（3）登记公示的作用公示对于市场经济秩序的建立和维护具有十分重要的意义。登记制度是市场经济社会国家维护秩序、保护交易安全的重要法律手段。具体说来，商品房物权公示的作用主要表现在：第一，确定商品房物权归属，解决物权冲突。由于商品房物权的设立应当登记，通过登记就能确定某项物权归谁所有，登记记载的权利人实际上就是对物权的归属主体在法律上的确定。换言之，凡是登记所记载的权利人就是法律所承认的享有权力的人。即使登记发生错误，在登记没有更改以前，也只能推定登记记载的人为真正的权利人。一旦实行了登记就是对物权进行了最有效的界定。第二，保护商品房交易安全和维护交易秩序。交易实际上就是商品房物权的转移，为了使这种移转正常进行，防止移转中的欺诈行为，就必须使交易双方充分了解商品房的归属情况，了解有关物权状况的各种信息，包括权利人是否真正享有物权，物权的负担状况如何，物权的存续期间等。登记制度的设立使各种物权的归属和设立情况等信息得以全面公开，形成真正的交易秩序。第三减少交易费用和提高效率。通过登记使信息完全公开化，不仅为交易当事人提供了极大的方便，而且因为公信制度的确立使当事人能够充分信赖登记的内容，从而在从事交易之前不必投入极大的精力和费用，去实际的调查、了解对方当事人是否对转让的商品房享有物权，或被转让的商品房之上是否设有负担等等情况。如此，则极大地减少了其交易费用，使交易变得更加快捷方便。第四，实现国家对商品房的宏观调控和监控。登记制度是一种对市场进行宏观调控的法律制度，在登记过程中，通过登记的实质审查，能够发现及时纠正商品房交易中的违法行为，确保国家对商品房交易的宏观调控。（4）关于登记公示的建议多年来，由于我们忽略了登记的公示功能，片面强调登记的行政管理功能，从而使登记制度未能发挥其应有的作用。许多登记机关缺乏服务意识，对查询登记设置很多障碍，使商品房交易当事人常常很难及时了解登记的信息，从而对当事人所从事的交易行为造成了很大的妨害。我认为，完善登记制度，首先需要从观念上改变将登记作为行政管理手段的做法，树立登记的目的在于向社会公示、公开信息的观念。当然，我们并不完全否认登记也在一定程度上具有国家对商品房交易的宏观调节和监控的功能，但这种功能应当在完善的公示制度的基础上才能体现。或者说，必须通过登记信息的公开，才能充分发挥国家对商品房交易的宏观监控作用。同时，登记机关应当为交易当事人，社会公众查阅提供方便，从而使登记的信息全面准确的向社会展示。唯有这样，才能使登记在维护市场交易秩序方面的作用得到充分发挥，使权利的变动能够有秩序的进行进行。（二）公信原则 1.公信原则的含义 公信原则是指，物权的变动既然以登记或交付为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表正的人也不发生任何影响。攻心的内容主要包括两个方面：一是登记记载的权利人，在法律上推定其为真正的权利人；二是任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了转移该权利的交易，该项交易应当受到法律的保护。公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。公信原则以公示为基础，并在功能上加以补充。公示原则只提供给当事人消极的信赖，即只要没有公示就没有物权变动的信赖；公信原则却进一步保护当事人积极的信赖，即只要有公示就有物权变动的信赖。由此可见，公信原则的最基本的功能在于保护动态交易安全，使连续发生的交易活动不致因原权利人主张权利而毁于一旦；另一方面，公信原则有促使真正权利人积极消除权利的虚像，以防止因公信力而失去权利。公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。这里所说的信赖，是指交易当事人对于登记记载的物权设立、变动等情况所产生的信赖。基于这种信赖所产生的交易使交易当事人形成了一种信赖利益，对这种信赖利益的保护正是公信制度的宗旨。信赖本身就是交易安全的组成部分，保护信赖利益实际上就是保护交易安全。2.商品房物权变动中赋予登记以公信力的作用对于商品房的物权变动而言，赋予登记以公信力的主要作用在于：第一，有利于维护正当的交易安全，基于这一原则凡是参与商品房交易的当事人在从事交易行为时，只要查阅了登记公示的内容，基于公示所表彰的权利状况而从事的交易是完全安全可靠的。房屋登记簿所记载的权力对于相对人而言就应当认为是真实的权利。只要基于公示所表彰出来的权利和内容且出于对公示的内容的信赖而从事了交易行为并转移了房产，这种交易行为就不应当被宣布为无效，房产也不应被追夺。因为登记是国家登记机关所从事的公示行为，如果对登记的内容都不能相信，那么对交易当事人而言就没有什么是可以相信的了。正是因为公信制度的建立，才能强化登记的功能和作用。第二，公示和公信制度对于鼓励商品房交易具有极为重要的作用，由于交易当事人不需要花费更多的时间和精力去调查了解商品房的权利状态，从而可以较为迅速的达成交易。交易当事人不必要因为过多的担心处分人不是真正的权利人而对交易犹豫不决。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性，对受让的房产的不可追夺性的信赖与期待。三、商品房预售登记商品房物权变动登记的特殊形式商品房预售登记常常被一些学者称为预告登记。所谓预告登记，是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权而进行的提前登记。预告登记为德国中世纪民法创立的制度，我国学术界将其翻译为预先登记，预登记，暂先登记等。所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房预先出售给买受人而由买受人支付一定的订金或价款的行为。对商品房预售的行为，有关法律、行政法规规定实行预售登记。1994年的城市房地产法管理法第44 条第2款规定：商品房预售登记应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。建设部1994年城市商品房预售管理办法第10条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签定商品房预售合同。预售人应当在牵约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条规定，如未按规定办理备案顺序和登记手续的，应由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证，并处以罚款。从实践来看，实行商品房预售登记确有利于保护买受人利益，减少和预防一些不必要的纠纷。由于商品房预售的标的物价值较大，当事人之间的权利义务也比较复杂，法律规定预售合同应当登记是必要的。从原则上说，由于预售登记将使买受人取得一种对商品房的具有物权性质的权利，同时买受人也可以取得优先购买以及请求法院宣告出卖人所实施的双重买卖行为无效的权利，所以预告登记可以有效防止出卖人一物数卖，尤其是在房屋价格不断上涨的情况下，出卖人极有可能一物数卖，在此情况下必须通过预告登记，使期房买卖合同能够产生公示的效力，防止出卖人一物数卖。由于买受人没有产权证明，也常常不能实际占有标的物，因而通过预售登记，取得优先购买权，十分必要。这也说明了预售登记将十分有利于保护买受人的利益。正是从这个意义上讲，实行商品房预售上午强制登记是必要的。当然，预售登记并不是任何确定产权变更的登记备案，如未履行该手续，只能责令当事人补办手续，不应使合同无效。如果认为未办理登记手续的预售合同都是无效的，则不仅使许多正当的交易被取消，而且会使出卖人故意不办理登记手续，等价格上涨以后主张合同无效，这就不利于维护买受人利益。此外，登记的费用必须合理，不得对买受人形成过重的负担。 严格来讲，商品房预售登记不是一种所有权变动的公示方法，因为毕竟在预售是房屋还没有建成，也没有实际交付，当事人并没有取得所有权。此种登记主要是使一方享有优先请求的权利，其目的仍然在于保护债权而不在于保护物权。因为商品房在预售阶段房屋并没有盖成，作为物权的客体即有提物尚不存在，在此情况下还不能说明买受人已经享有了一种完全的所有权。我认为商品房预售登记的效力主要在于使买受人取得如下权利：第一，优先购买权，这就是说，通过预先登记，买受人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。所谓特定，不是指整个大楼，而是指预售合同中规定的特定房屋的权利。如果没有预售，也没有办理按揭，买受人即使已经交付房款，其享有的权利仍然只是一种合同债权。这种权利因很难产生对抗第三人的效力，所以通过登记的方法预先公告，从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使该项请求权具有了对抗第三人的效力。如果出卖人与第三人罔顾商品房预售的登记，而将一物数卖，则该项买卖合同在法律上是无效的。由于进行了预先登记，也可以使第三人知道某商品房已经预售，从而避免因出卖人的一物数卖而遭受损失。第二，期待权。即通过预售登记，将使买受人取得对未来房屋所有权转移的期待权。只要买受人履行完毕了买卖合同规定的义务并办理了登记过户手续，便应当取得房屋的所有权，这种期待权应当受到法律的保护。由于买受人办理了登记手续，从而对期房的买卖进行了公示，因此这种期待权应当具有对抗第三人的效力。也就是说，在办理了预售登记以后，出卖人不得将期房实行一物数卖，否则，买受人可以请求法院确认房屋所以人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。第三，如果预售登记与现房登记发生矛盾，买受人也可以请求登记机关更正。当然，如果登记机关未予更正，则以现房登记作为产权的依据。四我国商品房物权变动登记制度的完善（一）扩大商品房物权变动登记的范围 除了那些直接依法律规定而产生的物权以外，商品房物权的设立必须要完成登记手续，这就意味着没有登记则没有物权。反过来说，要使某项权利真正成为物权，则必须要在法律上规定相应的登记方法，因为没有登记是没有物权的。（二）建立商品房物权变动实质审查制度要使登记的内容与真实的权利相一致，就应当对登记的商品房物权变动内容进行实质的审查，实行实质审查，是登记具有公信力的必要前提。对登记实行实质审查可能造成登记的延误，是商品房