戈和平-房地产开发中的土地问题.docVIP

_房地产开发中的土地问题房地产业成为我国经济增长中的一个亮点。近几年全国房价上涨已成为老百姓非常关注的事情。相应地伴随着房屋的兴建，土地大量投向房地产，国家对此十分关注。从前年起，中央提出宏观调控经济发展靠收缩“两根”，即“银根”、“地根”。银根就是信贷，地根就是土地投放量。今年国家几部委推出新政的目的是规范房地产市场，意义和影响都非常大。物权法的即将颁布也会对房地产管理有较大影响。搞房地产不懂土地法规就无法持续发展。成都市华阳镇近几年已成为房地产投资的热点。前几年部分乡镇、村组租用集体土地搞房地产，至今办不到土地证书。成都市五大花园亦是如此。一、 土地管理法相应规定和基本概念现行的土地法律和规章主要由四部法规组成：中华人民共和国土地管理法（以下简称“新法”）、中华人民共和国土地管理法实施条理（以下简称“条例”）、四川省实施办法。现在正进行全面讨论的物权法草案也应关注。（一）、依法确定土地所有权和使用权1、 土地所有权“新法”规定，我国土地是“社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”。并明确规定，国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。“条例”规定，国家所有的土地有六种：一四城市市区的土地；二是依法没收、征收、收购为国有的土地；如林地、草地、荒山、荒地、滩涂等土地；五是全部农民“农转非”之后的集体经济组织所有的土地；六是移民搬迁后不再使用的原集体所有的土地。关于集体土地所有权，“新法”规定，农村和城市郊区的土地，除法律规定的外，属农民集体所有；宅基地和自留地、自留山属农民集体所有。这几年经济发展很快，城市市区迅速向外扩展，由于多种原因，在市区内还有零星耕地，我们通常称为插花地，其农民也没有完全“农转非”，这些土地仍然不能算为国有土地，属农民集体所有。土地所有权，是指土地所有者对土地占有、使用、权益和处分的权利。我国有两种土地所有权，即国有土地和集体土地所有权。2、 土地使用权土地使用权同所有权一样，分为国有土地使用权和集体土地使用权。国有土地使用权是指使用国有土地的单位和个人依照法律规定利用土地并取得利益的权利。它主要通过划拨、出让、出租、入股等方式取得。集体土地使用权是指集体土地的使用单位和个人依照法律规定利用土地并取得收益的权利。集体土地使用权主要分为农用土地使用权，农民宅基地使用权和乡村企事业建设用地使用权。3、 土地他项权利是指土地使用权和土地所有权以外的土地权利，包括抵押权承租权以及法律、行政法规规定的其他土地权利。换言之，除所有权和使用权以外的土地权利。土地他项权利有以下特征：一是在他人土地上享有权利；二是可以满足他人对土地利用的需求；三是他项权利的主体是土地所有人、使用人以外的人；四是他项权利对所有人、使用人有一定限制，如应满足别人的通行权；五是他项权利是一种生产、生活中客观存在的权利。他项权利除了我们大家现在已熟悉的抵押权、租赁权之外，主要有地役权、地上权、地下权、空中权、耕作权等。地役权是指通行权、排水权等。地上权是指在他人土地种植、建筑的权利。地下权是指在他人土地下埋设管道、线路。如地铁、人防工程等权利。耕作权是指在他人土地行种植农作物并收获的权利。如单位征而未用的土地应当交给农民耕种，并不得在土地上修建永久建筑物，当国家建设需要时无偿退还。空中权是指在他人土地上空建造、设置的权利。如桥梁、渡槽、高架线等。（二）、房地产开发用地1、 关于划拨土地使用权房地产管理法规定，由县级以上人民政府依法批准，没有使用年期限制，无偿使用国有土地的行为。划拨土地使用权可用于4项建设用地；党政机关和军事用地；城市基础设施和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法规规定的其他用地，国家有专门的行政规定即划拨目录。划拨土地使用权是不允许进入房地产开发市场的。2、 关于出让土地使用权房地产管理法规定，国家将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，而土地使用者向国家支付土地使用权出让金。出让合同由土地管理部门与土地使用者签订。国务院规定，出让年期最高定为：住宅70年、商业40年、工业50年。土地使用者需改变出让时约定的土地用途的，需取得出让方和市、县规划部门同意，重签出让合同、调整出让金。3、 房地产转让基本条件：全部交纳土地出让金、并取得土地使用权证书；按出让合同约定进行投资开发；转让时房屋已建成的，应持有房屋所有权证书。商品房预售，应符合4个条件；已交出让金，取得土地证书；有建设工程规划许可证；按提供预售商品房计算，投入资金达到总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；取得商品房预售许可证明。（三）、依法进行土地登记“新法”规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。集体土地用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。“条例”明确规定，国家依法建立土地登记发证制度。“办法”规定，县级以上人民政府是土地登记造册，确认土地所有权、使用权，核发土地所有权、使用权证书的法定机关，县级以上人民政府土地行政主管部门负责具体实施。全省土地登记工作从1988年自贡试点到现在，已基本完成国有土地使用权的初始登记工作。随着经济的发展和人们法制意识的增强，很多单位和个人由过去我们叫他登记他不干到现在天天催着要登记，要证书，也说明土地登记的法律地位已逐渐被人们所认识。“新法”中第13条明确规定，依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。换句话说，你不登记，土地的所有权或使用权就不受法律保护。另外，要澄清一个问题，法律规定的是进行土地登记的所有权和使用权受保护，这个登记，是指土地登记机关保留的土地登记卡，记载有土地所有者或使用者名称、面积、座落和其他有关资料的卡页。另外，“新法”和“条例”“办法”对土地使用权和所有权的变更登记都作了明确规定。“新法”12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。“条例”第6条和“办法”第11条也做出明确规定。即，在依法改变土地所有权、使用权后的30天之内，必须到有登记权的机关进行变更登记。（三）、注销土地登记“条例”第7条中规定：依法收回用地单位土地使用权的，由原土地登记机关注销土地登记，另外，土地有偿使用合同期满未申请续期或获批准的，由原土地登记机关注销土地登记。“办法”第12条规定：依法收回土地使用权的，由有权登记机关注销土地登记。除法律规定的上述情况外，土地登记机关不得随意注销土地登记。当然，如果是利用虚假文件骗取土地登记，或者是涂改、伪造土地登记凭证的，或者是土地登记人员徇私舞弊，违法进行土地登记的，也同样要注销土地登记，并应追究当事人的法律和行政及经济责任。（四）、关于土地证书查验原国家土地管理局96年颁布的土地登记规则第七十二条对土地证书查验作了规定，要求土地使用者、所有者和土地他项权利者应按照土地管理部门的规定期限办理土地证书查验手续。但该条规定又说，具体办法由省级土地管理部门制定。99年初，国土资源部决定在全国开展土地证书年检工作，并提出了较为详细的技术规定。（五）土地所有权和使用权争议关于土地权和使用权争议，“新法”规定，在争议双方协商不成时由政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间，个人与单位之间的争议，由乡级或县级以上人民政府处理。 我省的“办法”结合我省实际，规定省级机关、企事业单位（包括中央在川单位）之间与其他单位的土地争议由省人民政府处理。市地州机关、企事业单位之间，或与其他单位的土地争议由市地州人民政府、行政公署处理。除此之外的由县级人民政府处理。跨行政区域的争议由共同的上一级人民政府处理。新“办法”还明确规定，当事人对有关人民政府的处理不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。这样当事人的合法权益也受到了保护，对于我们土地争议调处机关，也要依法行政，否则，就有可能败诉，并承担相应法律责任、经济赔偿责任。（六）土地登记资料公开查询“条例”第3条规定，土地登记资料可以公开查询。全省所有国土资源管理部门都已开展此项工作。法律规定，国有土地实行有偿使用制度。房地产使用的土地必须纳入有偿使用范围。法律规定，对土地用途实行严格的管制制度。要求用地者严格按照国家确定的用途利用土地，不得改变批准的用途。二、 目前取得土地的几种方式1、 招标、拍卖、挂牌方式从政府手中购得按照国家规定，用于房地产的土地，只能采取上述三种方式从政府存量土地中购买，取消协议出让土地使用权方式。从去年开始，按照四川省政府的规定，又只能采取拍卖方式供应土地。这是目前房地产开发商取得土地使用权的主要方式。价高、快捷、安全、规范。调控权在政府、计划权在中央、价格在市场调控。公平、公正、合理、平等竞争，防止暗箱操作是这种方式的特点。2、 转购方式市场购地即从市场上购买土地的方式，一般是购买别的开发商、企业等存量土地。按照国家现行规定，今后这类土地也应进入政府的统一拍卖市场，不允许私下转让。且转让的土地必须先到国土部门办理有偿出让手续、交纳出让金之后才能进入市场。划拨土地是不允许进入市场的。隐形市场、私下交易、不规范的方式，因而手续办起来很繁杂。3、 联建、合建方式。也是一种不规范的做法基土地开发商与原用地单位以协议方式联合开发土地的行为。这些方式在前些年比较普遍，但随着国家宏观调控政策不断完善，这些方式正逐步被禁止，且联建、合建的土地使用权多为划拨土地，不允许进入市场，商品房出售之后土地证书无法拿到，必须补办相应手续。手续繁杂、改变用途、补办各种手续非常麻烦。4、 法院处置的抵押土地当以土地使用权为抵押无法按时偿还债务时，法院往往判定将土地使用权作价偿还。过去都是由法院直接下判决，但由于土地使用权的特殊性，往往执行起来很难。去年，最高人民法院、国土资源部、建设部联合下达文件，明确了各部门应遵循的具体要求。三、 如何保护土地使用者的权利1、 合法取得土地使用权首先，集体土地所有权和使用权是不能进行房地产开发的，这是个大的原则，不能违背，否则后患无穷。其次，房地产开发商主要应遵循从政府手中购买土地的原则。这是依法取得开发土地的最好途径。特别是政府采取公开拍卖的土地使用权，各种手续可很方便、快捷的办完。当然这种方式购得的土地价款可能要高些。2、 依法完善土地登记只有通过依法登记的土地，才受法律保护。过去有些开发商对此不以为然，结果在出售商品方式就遇到很大麻烦。例子很多。用土地使用权到金融机构办理抵押贷款时，必须到国土部门办理他项权利登记，这也是保护自己合法权益的一种有效措施。千万不要用土地证书直接办理借贷手续，那种做法是不受法律保护的。在土地证书上有专门规定四、 办理土地登记的基本要求“权源合法、界址清楚、面积准确”。这是基本要求。权源合法就是取得土地使用权的手续是合法的，完备的。各种税费是依法交纳的。界址清楚是指土地的四至清楚，与周围单位、个人没有土地纠纷。面积准确是指批准文件上所在面积与实地测量面积一致。五、 办理分户土地登记的基本原则1、 封闭式小区 在全部封闭的开发小区，土地使用权包括道路、绿化用地、要全部分摊到建筑面积中，计算方式很简单。即将建筑面积除用地总面积得出分摊系数，然后用每户的建筑面积乘以该系数即可。2、 开放式小区只分摊建筑物占地面积、其余绿地、道路等不分摊。3、 地下土地使用权的分摊原则分两种情况。一种是和地面建筑物相连的，如房屋下面的地下停车场，储藏间，作为建筑面积和地面建筑物面积共同分摊土地使用权面积。另外一种情况时地下建筑物上面没有建筑物，如广场下面的地下停车场，地下商场等，则单独设置土地登记，作为“地下土地使用权”处理。如是出让土地，则享有出让土地使用权的所有权利。4、 自留建筑物土地使用权登记即开发商在小区内用于为居民服务的商场、门卫室，会所等，要按单独宗地处理，在总建筑物面积中扣除该类面积、相应扣减分摊土地使用权面积。六、 相关问题1、 目前房地产市场制度的缺陷问题。中行在2004年中国房地产金融报告中指出有五大制度缺陷：一是住房制度改革与市场购房机制没有衔接好。部分单位仍向职工低价售房。二是地方政府以地生财，片面追求经营土地效益，是房价、地价上涨的直接受益者。三是缺乏有效的土地供应制度。对各类土地投放的调控没有严格的有效的调控手段。四是税收政策问题多。五是缺乏发达的多层次的房地产融资市场。房地产商的经营资金过分依赖银行。除此之外，我认为还有其他的一些原因：一是从上到下各级政府片面追求GDP增长率。二是地方政府大搞所谓“形象工程”。三是普通老百姓确有改变居住环境的愿望和条件。四是城镇化率的快速推进势必使城镇人口迅速增加，住宅需求量在一定时期内呈上升趋势。2、 土地出让合同需注意问题：1） 交付出让金的时间要求，60天内交情、登记。2） 土地用途的限制。“综合用地”不能登记。3） 招商引资项目。工业项目用地低价，但