论我国《合同法》中的缔约过失责任

本科生毕业论文（设计）题 目: 论我国合同法中的缔约过失责任制度 姓 名: 孙振兴 学 院: 人文学院 专 业: 法学 班 级: 法学22班 学 号: 2262210 指导教师: 曾玉珊 职称: 副教授 2006 年 5月 20 日南京农业大学教务处制论我国合同法中的缔约过失责任 法律专业学生 孙振兴指导老师 曾玉珊摘要：缔约过失责任是1861年德国法学家耶林最早提出的，法律设定缔约过失责任旨在弥补违约责任和侵权责任调整范围以外的先合同义务的漏洞。我国合同法对此也作了规定。然而我国缔约过失责任制度还存在不足，其主要问题在于目前我国对于缔约过失责任的法律基础在理论界存在较大争议，而缔约过失责任的法律基础的认定又直接关系到赔偿利益范围的确定。本文从缔约过失责任的法律基础着手，从成立要件和赔偿范围两个方面进一步探讨缔约过失责任制度。关键词：法律基础；成立要件；赔偿范围；Research on the System of the Default Responsibility in Signing a Treaty in our countryStudent majoring in law Sun ZhenxingTutor Zeng YushanAbstract： concluded a treatying , the liabiity for fault was put forward first in German jurists forest in 1861 years, The liabiity for fault is different from the liability for breach of contract to conclude a treaty, different from the liability for tort too, law sets for and concludes a treaty the liabiity for fault aims at remedying the loophole ahead of the obligation of the contract beyond the liability for breach of contract and adjusting range of liability for tort. The contract law of our country has done the regulation to this too. But our country concludes a treaty the system of liabiity for fault exists insufficiently, need perfecting further. Its subject matter lies in legal foundation namely legal nature of the liabiity for fault have greater disputes on the theory circle for concluding a treaty in our country at present, conclude a treaty to is it is it compensate for sureness , interests of range to concern directly to assert legal foundation of liabiity for fault. This text combine abroad concluding a treaty historical evolution and our countrys present legislation current situation of liabiity for fault probe into two dispute issues mentioned above further.Key words： Legal foundation; Tenable important document; compensate of the interests range;我国在1999年10月l日起实施的合同法正式确立了缔约过失责任,在国外,早在1861年德国法学家耶林就对缔约过失责任予以研究，因此对于起步较晚缔约过失责任的法律制度我们更应当予以深入研究。我们应当借鉴外国成熟的立法司法理念和成功经验，结合我国基本国情很好的研究并发展这一制度，使我们国家的法制更加健全。一、缔约过失责任的概念及历史沿革(一)缔约过失责任的历史沿革有关于缔约过失责任的研究,最早是由德国法学家耶林于1861年在其主编的耶林学说年报第四卷发表的缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文中系统地提出来的。耶林指出:“从事契约缔结之人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴;其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业己存在的契约关系，正在发展中的契约亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。因此，所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。”耶林有关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例、学说产生了深远的影响。 这一概念提出以后，鉴于它重要的实践效果，德国立法界展开了对此问题的讨论，并最终确定了缔约过失责任在德国民法典当中的地位。在日本的立法当中也承认了这一制度。但是由于德国和日本的立法在制定法和判例法的融合之中，因此，他们对缔约过失责任的立法规定只停留在认可的程度上，而其真正形成却是在实践判例的反复应用,意大利和希腊法典把缔约过失责任作为一般性原则来规定，实现了原则化地位。(二) 缔约过失责任的概念在我国关于缔约过失责任的概念，学者们有不同的理解，比如王利明先生认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任”；王泽鉴先生认为，缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责”;等等，其实上述这些表述的区别主要是在界定违反义务的形式、损害的赔偿范围、责任的适用范围上存在差异，在本质上并无太大差异。我国合同法第42条第三款规定:“有其他违背诚实信用原则的行为”，由此看来我国合同法有关于缔约过失责任的概念是基于诚实信用原则而进行的概括。所以我认为缔约过失责任是指在合同订立的阶段,当事人违反诚实信用原则的要求,因为自己主观上的故意或者过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时,承担的损害赔偿责任。二、缔约过失责任的法律基础（一）缔约过失责任法律基础概念的争议缔约过失责任的法律基础，即缔约过失责任的性质。在理论上一直存在着争议，有人认为，除法定情形外，缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。也有的学者认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。除了上述两种观点之外，还有布洛克所倡导的一种学说，他认为缔约过失责任的基础是源于法律的直接规定。（二）我认为缔约过失责任理论依据是合同法中的诚实信用原则1首先，诚实信用原则说符合合同法的立法精神，并且诚实信用的原则作为合同法的一个重要的基本原则在理论上已经达成共识。诚实信用原则是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用；是私人生活活动基本准则“诚实生活，勿害他人”的概括和总结，诚实信用原则的意义在于，如果司法制度上存在缺陷和不足时候，致使当事人对自己活动无法评价时，促使当事人以诚信的态度对待交易的对方，并对自己的行为作出恰当的评价和约束，更好维护交易安全4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004，和双方良好关系的建立，而这一点正是侵权和违约责任认定事前所给予很少考虑或者不考虑的，最为重要的是，在合同订立阶段，尽管合同还没有成立生效，但当事人之间已经有所联系并为合同的成立生效做了大量的准备工作，彼此之间已经有了缔约的联系和了解，双方应当互相照顾，报着忠诚协力合作的态度交往，任何一方的不诚信行为，例如恶意谈判，欺诈，披露和不正当使用他人商业秘密，都会给对方造成不同程度的损害。因而诚实信用原则排除了上述行为，产生了订约过程之中的附随义务，当双方中一方不履行这种附随义务，给对方造成信赖利益的损失，应当承担缔约过失责任。2其次，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。当受害人因缔约过失而遭受损失时，可直接依据诚实信用原则得到赔偿，在没有法律条文明确规定的情况之下，或者即使有规定其内涵也不清楚的情况之下，法官便可直接凭借内心的衡平、正义等民法精神给子受害人支持4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004。当事人为缔结合同而进行磋商，在这个过程当中双方已产生了信赖关系，双方都要遵守诚实信用原则，双方均对方涉及到财产、人身安全的事由负有协助、通知、说明、照顾、保密等附随义务。如果一方违反了这种附随义务，也就违反了诚实信用原则，即违反了合同法的基本原则，据此就要承担法律上的缔约过失责任。综上所述，我认为缔约过失责任制度的基础是诚实信用原则。三、缔约过失责任的构成要件根据以上的论述以及合同法的相关规定，我认为缔约过失责任构成要件包括客观要件和主观要件两方面，具体构成如下： （一）缔约过失责任构成要件的客观要件：1.缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为，具体违反以下义务：a.使用方法的告知义务。它主要是指商品的生产者应在其生产的商品上附加该商品的使用说明书。以便使商品的使用人了解该商品的正确使用方法。b.瑕疵告知义务。缔约一方在将生产或销售的商品交付对方时，应当如实告知该生产或销售的商品中是否存在瑕疵。 c.在订立合同前当事人双方都有将各自的重要事件告知对方的义务。如如实告知自己的财产状况、履约能力、信用等级等情况。d.协作和照顾的义务。在契约缔结过程中当事人应当根据诚实信用原则善意考虑对当事人的利益，为对方当事人提供便利，禁止权利滥用。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。2. 缔约一方违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿，受到损失是构成缔约过失损害赔偿责任的必不可少的要素，无损失即无赔偿。3. 缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。 （二）缔约过失责任构成要件的主观要件：1. 违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004。2. 信赖相对人必须善意无过失。就缔约过失责任赔偿而言，当事人之间本无权利义务关系，之所以要承担赔偿责任，是由法律基于诚实信用原则为保护交易安全而加的特别责任4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004，如相对人明知表意人的意思表示错误，仍与之订立买卖合同，那么后来表意人虽撤消该意思表示，但对相对人并不负缔约过失赔偿责任。四、缔约过失责任的赔偿范围关于缔约赔偿范围的确定又是缔约过失责任制度中十分重要又必须解决的一个内容，其中争议的焦点是缔约过失责任的赔偿范围是限于信赖利益的损失还是应包括信赖利益的损失与固有利益的损失。对于这个问题一直争论不休，其中一种观点则认为缔约过失责任的赔偿范围应当包括信赖利益的损失和固有利益的损失。比如王泽鉴在其民法学说与判例研究中亦申明:“若因违反保护义务、侵害相对人的身体健康或所有权，而此处请求亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受一切损害，即所有维护利益。”另外一种观点认为缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益的损失，这种观点认为 “缔约上的过失行为所侵害的对象乃是信赖利益，因此，只有在信赖人遭受信赖利益的损失，且此种损失与缔约过失行为有直接因果关系情况下，信赖人才能基于缔约上过失而请求损害赔偿。”我认为缔约过失责任的赔偿范围应当包括信赖利益的损失和固有利益的损失两个部分。 （一）依据诚实信用的原则缔约过失责任的损害赔偿包含应当信赖利益的损失 1从世界法律发展史来看，在缔约过失责任提出之初便是为了保护缔约双方的信赖利益。信赖利益，是指缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。罗马法中确立的买卖诉权就是为了保护信赖利益的损失，耶林的理论这样阐述:“简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害，”在大陆法系中，信赖利益可以概括为缔约人在缔约过程中因对相对人缔约行为的信赖而实际遭受的损失及未来可得到的善意期待利益4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004。信赖利益损失通常理论上认为应包括两部分内容：所受损害的损失和所失利益的损失。所受损害是被害人既存财产减少而受到的损失，因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价，比如因身体受到伤害在治疗上而支出的医药费用。所失利益是指现存财产应增加而不增加所失的损失，最为主要的是丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。具体讲，所受损害包括（1）订约费用，包括邮电费用，去订约地或者查看契约标的物支出的费用。（2）准备履行的费用，包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用。（3）提出之给付，例如对金钱和物的给付。（4）其他应当支出的费用。2对信赖利益的保护更好的维护双方利益平衡，更是忠于缔约过失的法律基础诚实信用原则。有的学者认为：信赖利益就是一方当事人信赖合同成立后，合同实际履行可得到的利益。因此信赖利益的损失以不超过履行利益。也有的学者认为：信赖利益是缔约一方如无对方违反义务行为而处的状态，其利益损失应以这种状态因对方违反义务而改变所造成的损失4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004。我认为缔约过失责任本质是对诚实信用原则的违反，因此在确定信赖利益的损失时，要依据诚实信用原则，分别不同的案例，从社会公平的角度来确定赔偿的范围和标准，对这种因信赖利益所受到损失的赔偿，除了上述的费用和范围以外，还应当注意，当涉及精神损害赔偿时，由于一方当事人在合同订立过程中，未尽照顾保护义务而使对方的人身遭受损失时，其赔偿范围一般不包括精神损害赔偿。另外，对损害的发生和扩大，受害人也有过错的情况下，应减轻或免除加害人的赔偿责任，从而公平合理地分配损失的责任。这样的做法，更好的维护双方利益平衡，更是忠于缔约过失的法律基础诚实信用原则。（二）缔约过失的损害赔偿的范围同时应当包括固有利益的损失，理由主要有以下几点:1固有利益是指债权人享有的不受债务人和他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。固有利益在缔约过失责任中只可能存在于因先合同义务而产生的保护义务中，因此如先合同义务中不包含保护义务，则缔约过失责任赔偿范围也不包括固有利益，而对此种利益的保护就只能通过侵权责任的承担来实现。而先合同义务中应包括“保护义务”一项的，这一点理论届基本上不存在争议，因此，先合同义务中既然存在“保护义务”，那么当违反先合同义务中的保护义务而导致固有利益损失而需要承担缔约过失损害赔偿责任时，其赔偿范围对“固有利益”的损失来进行赔偿，可见缔约过失责任的赔偿范围应该包括固有利益”的损失。2从世界范围的司法实践来看，有大量的司法判例在保护着“固有利益”。最著名就是德国的“亚麻地毡案”，相当多的案例中多数法官都对违反保护义务造成他人的损害适用了缔约过失责任，同时随着理论和实践的不断发展各国已经承认这种利益的保护。对此1991年德国债务法修改委员会最终报告书对缔约过失理论作发展性申告:“按照这一法概念，使侵权行为的责任的一部向契约责任转移，其结果，扩张了契约责任，使其包括了按照立法者本来考虑应认为反属于侵权行为责任的范围。”这正如王泽鉴所言:“其适用范围扩大尤其是因违反保护义务而侵害相对人的身体、健康等类型。”3对固有利益的保护不仅局限于基于侵权责任的而引起的。因为(l) 世界多数国家包括我国都已承认“违约责任与侵权责任竞合”的可能性与事实，在此我们没有充分的理由去否定:“侵权责任与缔约过失责任竞合”的可能性。(2) 侵权责任与缔约过失责任相比来说，受害人承担举证责任远远高于缔约过失责任中举证责任，若坚持用侵权法来维护当事人利益，则会出现对当事人缔约过程中善意保护不力的情况大量出现4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004，更会导致当事人的损失得不到应有赔偿情况出现。不利于当事人维护权利，更不利于法制的发展。(3) 缔约过失责任中对固对利益的保护与侵权责任对所有权利人的权利的保护是不矛盾的，彼此互补长短，根据诚实信用原则所产生的先合同义务中随着缔约双方不断加强的信任与依赖，双方负有特殊的注意义务，而这一特殊注意义务的程度远远高于一般侵权责任中注意义务的程度。对固有利益的保护能更有利的督促约束缔约方完成交易，促进交易稳定性和可能性。五、现行缔约过失责任制度的缺陷及完善（一）现行缔约过失责任制度的缺陷合同法的颁布标志着缔约过失责任制度在我国的正式建立。但总体综合来看，在我国立法中有关于缔约过失责任的制度尚未形成一个有效完整的责任制度，民事立法中的缔约过失责任制的不完善主要体现在：1 缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任，属于合同订立制度的范畴，而司法实践中却常常将缔约过失责任与合同的效力与履行一并处理4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004，并不将其看作独立的法律制度，造成理论与实践上的脱节。2 我国民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述，不作具体规定，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异，大大降低了该责任的可适用性和操作性。 3缔约过失责任的形态，包括合同不成立、合同无效、合同被撤销三种形态，我国合同法的立法中仅仅42条规定了合同未成立是的缔约过失责任，而并未涉及合同无效、合同被撤销时的缔约过失责任，而将合同无效、合同被撤销时的缔约过失责任在“合同的效力”一章中的第58条中给予规定，这在无形中割裂了缔约过失责任制度的连贯与完整性，阻碍了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利，不能不说是合同法的一个缺陷。4. 有关于缔约过失责任的赔偿范围，司法实践和理论界都很难达成共识。由于这些争议，导致在具体的案例中，实践操作性较差，不利于保护、弥补受害人的损失4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004。由此看来有关缔约责任理论的体系化、制度化，还有待我国立法与学说、司法的共同努力与完善。 （二）现行缔约过失责任制度的完善合同法设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，这一规定填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失却因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。深入研究缔约过失责任理论，完善缔约过失责任制度，对于规制权利义务主体的行为，保障交易的安全，保证人民法院依法裁判，加快我国法制建设的步伐，将起着积极的促进作用。所以我们应当进一步完善立法，更好地为司法审判提供法律依据。1提高立法技术与技巧，将缔约过失责任制度作为一项独立的法律制度在立法中给予体现，将缔约过失责任制度的完整性在立法中体现出来，并且在法律中明确缔约过失责任的概念，明确缔约过失责任的赔偿范围以及赔偿具体情形，总之尽量在合同法体现缔约过失责任的完整与独立性，明确缔约过失责任的相关的概念以及情形。作到具体司法实践中，有法可依。2应当将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。我国缔约过失责任制度在合同法有必要进一步加以完善，第42条第（1）、（2）项具体描述中均强调了缔约过失责任的主观故意，并未明确规定由于缔约一方因为自己主观的过失而引起缔约过失责任。而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成，这样的规定不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响，我建议将该条第（3）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。进一步维护交易的安全和当事人利益的保护。3我们应当提高对缔约过失责任制度重视程度进一步完善立法制度，更好地为司法审判提供法律依据。不能仅仅在司法实践中提高对缔约过失责任的重视程度，更要在立法活动中强化其地位，应当明确规定缔约过失责任与违约责任之间的的赔偿范围，并将过失纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任制度立法的严谨性和可适用性。同时应当把一般性规定向原则性规范转化，使其成为约束合同缔结双方的法律原则，从而切实保护缔约双方的合法权利。4立法中应当明确缔约过失责任赔偿的细节问题(1)缔约过失责任的赔偿范围不包括非财产损失，当事人不得要求由于缔约不能所造成的精神损失4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004。对于信赖利益的损失，违反先合同义务的缔约方应当给予赔偿。对于信赖利益的赔偿，应当恢复到未缔约之前的良好状态，从而体现对当事人的救济。 (2)当双方都有过错且需要承担缔约责任时，应该适用过失相抵原则4 刘斌,张兆刚等中国三农问题报告M 北京：中国发展出版社, 2004，各自承担相应的责任。 (3)缔约过失责任的承担方式主要是赔偿损失，也可能包括其他情形。在合同有效型的缔约上过失中，作为救济手段，承认减价请求权13的存在，也是可能的。缔约过失责任是合同责任的一个组成部分，随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济贸易不断发展，公民的法律意识也在不断增强，合同行为不可计数的今天，缔约过失责任引发的争议与日俱增。对缔约过失责任制度的深入研究有利我国现代化法制进程的推进。以上是我本人对缔约责任制度的一些思考，其中重点对缔约责任的法理基础、构成要件、赔偿范围几方面进行了探讨。由于学历，实践能力与时间的不足，未探讨的问题还有不少，更不能进一步深入下去，希望老师和专家多多指导。 致谢我的这篇论毕业论文的完成，首先应当归功于我的指导老师曾玉珊副教授。她无论是在选题指导、图书资料整理还是在论文的撰写等各个方面都给予了我大量的指导和帮助，老师广博的知识，丰富的阅历使我深深敬佩。老师的睿智、幽默正直、严谨使我在学习、生活中都受益匪浅，特致以深深的感谢。同时也要感谢连杰同学的帮助，我们共同努力各自互相鼓励完成初稿和部分参考资料的整理工作。另外还要感谢图书馆、系资料室及复印室的各位工作人员的帮助与合作。感谢所有在学习中曾经给予