对债权人代位权若干问题的探讨

对债权人代位权若干问题的探讨法学专业学生 阳勇指导教师 付坚强摘要：我国对于债权人代位权制度一直没有规定，成为法律上的漏洞。直到1999年新合同法颁布才正式确立了代位权制度，并在随后的司法解释中进行了更为详细的说明。债权人代位权制度是我国新合同法的一大进步，它的确立使我国民法担保体系在理论上进一步完善。作为债的保全的一种方式，它突破了传统的债的相对性原则，实现了债的效力的扩张。这一制度对于解决我国当前存在的“三角债”问题具有重要的意义。但是，目前我国的相关法律规定还存在诸多局限性，如代位权的客体范围过窄、代位权的行使方式单一、代位权行使后的利益归属不明朗等。本文对该现行制度进行了探讨，以使其更完善、更科学。关键词：代位权；客体；行使方式；利益归属An Inquiry into Several Problems Concerning Subrogation Right of CreditorStudent majoring in Law YANG YongTutor FU JianqiangAbstract：The system of creditor s subrogation rights hasnt been set up in China,which is a loophole in the law.Not until 1999 was the rule of subrogation right made in the “Contract Law”.It was thoroughly expounded in the following administration of justice. The system of substitution for creditors right is a big progress expressed in the new contract law.Its establishment makes the further improvement for the theoretical system in the guarantee of civil law. As a way of preservation of debts, it breaks out traditional relativity principle of debts and enlarge the validity of debts. It is important for solving the problem of triangle debts at present. But, now there are lots of defects in the relevant regulations of Chinese law, such as the scope of subrogations objective is too narrow, performance forms is simple,the interests classification of the execution concerning the right of subrogation is not clear and so on.So the author in this article discusses this system to improve it more scientifically.Key words: the right of subrogation; object; way of exercise; the interests classification我国调整民事关系的基本法民法通则没有规定债权人的代位权制度，这一立法空白终于在新合同法中得到了弥补。合同法适应民法现代化的需要，第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”从而确立了我国合同法上的债权人代位权制度，填补了我国债权保障体系的法律漏洞。但是，我国在确立债权人代位权制度的同时，我们发现在许多方面，比如代位权的客体问题、代位权行使的方式问题、以及代位权行使后的利益归属问题等上，都还存在漏洞和不足之处，同时，在学术界也存在着许多争议。为此，我认为有必要对债权人代位权的这些问题进行探讨，使我国的代位权制度更加完善。一、 代位权制度的历史沿革代位权制度在历史上的正式确认开始于1804年的法国民法典，该法在确认合同仅在当事人之间发生效力的原则以后，于1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，专为人身相关的权利除外。”代位权在法国民法理念中又被称为“斜线诉权”或“间接诉权”，它是与直接诉权相对应的，本质仍然是一种诉讼上的权利。一些学者将代位权称为代位诉权。而在日本民法典中亦有相关规定，日本民法典第423条中规定：“（一）债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利，不在此限。（二）债权人于其债权期间未届之前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利，但保存行为，不在此限。”与法国民法规定所不同的是，法国民法典所规定的代位权是一种诉讼上的权利，是一种代位诉权，而日本民法典中的代位权虽然被称为间接诉权但是其实际上是一种实体上的权利。意大利民法典第1234条以及我国“台湾地区民法”第242条也确认了代位权制度。我国1929年民法典第243条强调，债权人行使代位权以必要时为限，故不许债权人于债务履行期未届至前行使代位权；同时，仿照日本民法，允许债权人于债务未届履行期前代位行使保存债务人权利的行为。1胡玉芳我国代位权制度评析J广西教育学院学报，2004，(3).2张广兴债法总论M北京：法律出版社，2001. 3L.T.Hobhouse.The Elemntents of Social justiceM.New York: The Fundation Press,1992.4李麒，岳喜松 关于代位权若干问题的思考J社科纵横，2004，(1).5刘雪颖试论代位权制度J边疆经济与文化，2004，(8).6Thomas J .Schoenbaumn.Environmental Law,Case,Readings and TextM.New York:The Fundation Press, 1995.7张榕榕论债权人代位权行使中的几个问题J北京交通管理干部学院学报，2004，(2).8路军论债权人之代位权制度J山东电力高等专科学校学报，2003，(4).9张红薇论债权人的代位权J黔东南民族师范高等专科学校学报，2003，(1).10黄金桥略论代位权的优先受偿权J荆州师范学院学报，2003，(4).11管宏杰关于行使代位权的几个法律问题J山东农业管理干部学院学报，2002，(4). 12陈满生关于代位权若干问题的思考J辽宁教育行政学院学报，2003，(11).13付国华论债权人代位权的法律适用J兰州学刊，2004，(3).到1999年3月15日，我国通过的中华人民共和国合同法终于在第73条第1款中规定：“因债务人怠于行使其到其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这一规定标志着我国法律终于明确肯定了债权人代位权制度，这一制度对解决当前经济生活中大量存在的三角债有着极其重大的意义。二、我国代位权制度的基本内容我国合同法规定了代位权制度，随后出台的最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）（以下简称解释），其第四部分又对这一制度作了详细的解释。主要内容如下：（一）代位权行使的条件根据解释第11条的相关规定，债权人行使代位权，应当符合以下条件：1债权人对债务人的债权合法。这是行使代位权的前提条件。2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。解释第13条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”3债务人的债权已到期。对于尚未届至履行期的债权，因债权人是否有不能实现债权之危险尚难预料，即使债权有危险也应行使不安抗辩权为妥。4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。至于“专属于债务人自身的债权”，解释第12条明确指出：“是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”（二）行使方式依我国合同法第73条规定，代位权须以诉讼方式为之，不得以私力请求。（三）诉讼的管辖和当事人的确定解释第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”（四）次债务人的抗辩权解释第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”（五）代位权行使的效力解释第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”该条规定使债权人获得了“优先受偿权”，使债权具有了排他效力。三、 代位权制度存在的缺陷及如何对其进行完善的探讨（一） 代位权行使的客体问题代位权的客体，是指代位权行使的对象。从国外的情况来看，法国民法典第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和台湾地区的理论和方法则主张，债权人可代位行使的权利，既包括债权，也包括物权；既包括请求权，也包括形成权；既包括私法上的权利，也包括公法上的权利；既包括被代理行使的权利；也包括代位权本身，内容非常广泛。我国合同法应予调整而未作规定，构成法律上的空缺。有学者主张通过目的性扩张的办法予以填补，同时，严格限制过分扩张代位权的客体范围。笔者认为债权代位权客体除债权外，还应包括：1物权及物上请求权。如所有物返还请求权、土地排除妨碍请求权、债务人对第三债务人的财产担保物权；2形成权。如合同解除权、抵销权、民事行为撤销权等；3债权人代位权和撤销权；4诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、提起诉讼的权利，申请强制执行的权利和各种登记请求权等。可以代位行使的权利，必须是非专属于债务人自身的权利，以下四项权利为专属于债务人自身的权利，不得由债权人代位行使：1非财产性的权利，此权利的行使虽然会间接地对财产产生影响，但此等权利的行使更多地会涉及权利主体的人格利益，他人不得代位行使。例如，婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领请求权及否认权、婚生子女的否认权、监护权、亲权等；2虽为财产权，然主要在于保护权利人的无形利益，其权利行使与否及行使范围，都依权利人的主观判断来确定，他人不得代位行使，例如财产收益权，抚养请求权，继承或遗赠的承认或抛弃权，因生命、身体、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权；3不得扣押的权利。例如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等，不得代位行使；4不得让与的权利，是否可以代位行使，不可一概而论。不得让与的权利分为依法律规定不得让与，依权利性质不得让与，依当事人之间的契约不得让与三种情形。通常以契约禁止让与的权利，只有在权利归属于权利人本身，具有较强的人身依附性时不得让与，对于其他的非具有人身性质的权利，为了防止债务人与第三人恶意串通，损害债权人的债权，我们认为，应当可以代位行使。在此情况下，虽然法律赋予了债权人的其他救济措施，如提起违约之诉，但即使这样，也未必足以弥补债权人的损失，而且会使债权人处于被动地位，加重了债务人的负担，同时，也会使债权人的代位权制度设计的目的落空。（二）代位权的行使方式问题代位权的行使可通过两种方式进行，一种是裁判方式，另一种是直接行使的方式。在国外，大多数国家像日本的传统民法规定代位权像其他大多数民事权利一样，可以通过直接行使和裁判两种方式进行。而我国的新合同法及最高人民法院的解释则规定代位权只能以诉讼方式行使，不允许债权人以直接行使方式向次债务人主张。其理由是：由于我国代位权制度将次债务人的履行对象设定为债权人而不是传统民法中的债务人，而次债务人向债权人履行后不仅代位权即消灭，债务人对次债务人的债权也随之消灭。 (注：解释第20条。)又由于直接方式不具有公示性，如果代位权可以直接方式行使，次债务人向债权人履行数额多少由其双方自定，债务人就有可能因不知道而无法参加，从而很可能会影响到债务人的正当利益。诉讼方式具有社会公示性，债务人也有机会参加诉讼，以维护自己的正当利益。笔者认为，在允许诉讼方式的同时，也应允许直接行使，实践中更能充分发挥代位权制度的效能。这其中的理由是：1债权人的代位权属于私权，私权自治是私法的基本原则，自力救济是实现私权的一种基本手段。代位权只能通过法院裁判行使违反了私权自治原则，并且还会产生以“公”侵入“私”域之嫌；2行使代位权只限于诉讼方式，会耗费大量的人力、物力、财力，无谓的诉讼造成司法资源浪费，增加了不必要的社会成本，对整个社会来讲，诉讼永远是负价值，并且还会造成诉累，增加法院的负担；3行使代位权只限于诉讼方式，剥夺了次债务人自愿履行到期债务的机会，增加了次债务人的不必要的诉讼负担，对次债务人来说也是不公平、不公正的。另外，不必要的诉讼负担会造成次债务人的抵制情绪，从而使诉讼过程变得更加复杂，不利于充分发挥代位权制度的作用。（三）代位权行使后的利益归属问题关于代位权行使后的利益归属问题，现在有两种观点，一种是“直接受偿规则说”，一种是“入库规则说”。所谓“直接受偿规则说”是指代位权行使的效果，直接地归属于债权人。而“入库规则说”则是要求依传统的债权人代位权法理，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿，然后再按债之清偿的规则清偿债权人的债权。我国合同法对代位权行使后的利益归属未作规定。为解决实际操作中的困难，解释第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”可见，司法解释对代位权人行使代位权所获得的财产的归属采用的是“直接受偿规则”。虽然“直接受偿规则”有其一定的优点，比如说维护债权人的利益、节约成本等，但其还存在着很多的不足，比如：1“直接受偿规则”可能会对债务人、次债务人、其他债权人造成损害。 （1）“直接受偿规则”可能对债务人、次债务人造成损害。债务人对次债务人享有的权利，受法律保护，如无不放弃或滥用则不能被剥夺，怠于行使权利不等同于放弃也不等同于滥用，债权人为了自己的利益而要求次债务人向自己履行，这实际上剥夺了债务人行使权利的自由。对次债务人而言，也有类似情形。 （2）“直接受偿规则”可能对其他债权人利益造成侵害。如债权人是多个，就可能出现有的债权人直接向债务人主张权利、有的债权人则向次债务人行使代位权的局面。2“直接受偿规则”容易对债的相对性理论造成较大的冲击。 代位权制度是大陆法系立法模式的产物。根据大陆法系的立法逻辑，债法应受相对性规则制约。由此决定债的效力仅在特定的当事人中产生，即只有特定的债权人才享有请求权和受领权。但债法为维护交易安全和保护债权人利益的需要，对相对性规则作了相应的修正，使债权具有对外效力，在一定条件下可扩张至第三人。但这种扩张并不是对债的相对性规则的否定，只是对其进行的补充和完善。它是债权的保全手段而非实现债权的手段。我国债权人代位权的“直接受偿规则”的规定，使得债权人代位权成为债的实现手段，改变了代位权的设立初衷，显然对债的相对性理论产生了较大的冲击。笔者认为，比之于“直