论无固定期限劳动合同制度

论无固定期限劳动合同制度王晓辉（政法学院 法学专业 2005级本科法学二班 051210069）内容摘要：劳动合同法已于2008年1月1日起正式实施。新法中加重了用人单位的违法责任；明确了用人单位对劳动者试用期的规定，同时，也完善了违约的一些规定。此法的立法目的是要进一步明确劳动者和企业双方的权利和义务，保护劳动者的合法权益，实现劳资关系双方利益的平衡，构建和谐稳定的劳动关系。可见，这是一部规范用人单位和劳动者双方权利权益的新法。 关键词：用人单位；劳动者；无固定期限劳动合同On the Non-fixed Term Labor Contract System Wang Xiaohui（Politics and Law Department, Law science, Grade2005, Class2, 051210069） Abstract: Labor Contract Law on January 1, 2008 formally implemented. In the new law has increased the responsibility of the employing units of law; clear employer of workers provided for a probationary period, at the same time, but also to improve some of the provisions of the breach of contract. This method of legislation is to further clarify the purpose of workers and enterprises the rights and obligations of both sides to protect the legitimate rights and interests of workers, labor relations in the interests of both sides to achieve balance, the building of a harmonious and stable labor relations. It is can be seen that this is a norm of employing units and the rights of workers rights and interests of both sides of the new law.Key words: employers; workers; no fixed term labor contract引言2007年9月，深圳华为技术有限公司在内部实行了一项涉及数千人的人事调整措施，主要内容是截止在2007年12月31号在华为工龄满8年的员工，包括华为掌门人、总裁任正非在内的所有符合条件的与员工，都要在2008年元旦前办理主动辞职手续，在6个月的双向选择期内再通过竞聘上岗，上岗后华为将会与其重新签订1至4年不等的劳动合同“华为辞职”事件集体解雇员工的情形，显现了用人单位没有正确解读劳动合同法中的相关条款带给其和劳动者的困惑，特别是对新法中关于无固定期限劳动合同的规定，引起了社会各界的争议。在新劳动合同法实施以来，也显出了其存在的问题，从公平、公正、效率的原则对无固定期限劳动合同条款存在的问题加以分析，建议加强民主立法，遵循市场规律，健全社会保障体系，并通过制定劳动合同法实施细则严格限定无固定期限劳动合同条款的适用，以提升劳动合同法实施对社会影响的正效应。本文将就无固定期限劳动合同的有关方面进行试述。一、无固定期限劳动合同概述 (一)无固定期限劳动合同的含义劳动合同法第14条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。需要注意的是，在签订无固定期限的劳动合同时，不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务1。(二)无固定期限劳动合同的特征无固定期限劳动合同，在我国劳动合同法第14条有明文规定：劳动合同自劳动合同订立之时成立并生效，劳动关系也自劳动合同成立时成立。从以上定义我们可以归纳出无固定期限劳动合同的以下特征：1、劳动合同不约定存续期限，这是无固定期限劳动合同区别于固定期限劳动合同的显著特征。2、除非存在法定或约定合同解除的情形，否则该合同直至劳动者退休才终止。因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。该劳动合同可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法律、法规所规定的特殊情况，劳动合同才解除。需要提及的是，无固定期限的劳动合同出现约定解除的情况时。用人单位需要向劳动者支付相应的经济补偿金，所以在订立劳动合同时，用人单位不得将法定的某些条件作为约定的解除事由在劳动合同中加以约定。这类劳动合同主要适用于专业性或者技术性较强的职务、工种或者工龄达到一定年限的劳动者。(三)签订无固定期限劳动合同的情形劳动合同法第14条明确提出了要签订无固定期限劳动合同的情形：即用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。同时，也规定了用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，即：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。也就是说，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同2。工作满了一定的年限，是否签订无固定期限劳动合同的主动权就在劳动者手中了，以上三种情形，如果劳动者要与用人单位签订无固定期限劳动合同的，单位就只能与之订立，没有任何余地。此外，根据劳动合同法的相关规定，如果劳动者在某单位工作满一年，但这家企业仍没有与劳动者签订书面劳动合同的，就视为两者之间已经订立了无固定期限劳动合同。根据无固定期限劳动合同，用人单位在职工未到法定退休年龄之前，如果没有法定或双边协定的情形出现，不得解除劳动合同3。同时，明确规定了法律责任：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（四）签订无固定期限劳动合同的意义近年来，劳动合同短期化问题严重，很多用人单位利用自己的强势地位，通过签订短期合同逃避一些自己应尽的职责。在现实中，企业与劳动者一年一签的情况较为普遍，甚至有的一年要签多次，劳动者在企业的工作缺乏安全感、归属感和稳定感，使得劳动关系不稳定，在整个劳动关系的存续期间很难和谐。为了建立和谐的劳动关系，劳动合同法鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。新法中规定的这项制度能够引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系，保证劳动者职业稳定，保证用人单位的用人规划预期和连续性，是一项双赢的法律制度。从劳动者的角度而言，企业与本人签订无固定期限劳动合同，将会使劳动者产生较强的归属感，劳动者不需要担心自己的“黄金年龄段”结束之后，被用人单位辞退。使得劳动者将心思都花在如何提高自己的专业技能，如何为单位更好地工作、创收，以期使自己有更大的收益。对用人单位来说，有一群稳定的、享有较高专业技能的劳动者愿意为之连续工作，这对它来说无疑是企业存续及发展的最大力量，对一家企业而言应该是极其有利的。从全社会角度看，无固定期限劳动合同制度的建立和完善还具有保障社会政治经济秩序良好运行的价值。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，保护劳动者的合法权益，充分发挥劳动者的主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，减少纠纷，维护社会政治经济秩序的稳定。 二、劳动合同法与劳动法规定无固定期限劳动合同的立法比较虽然劳动合同法与劳动法对无固定期限劳动合同均有规定，但是由于这两部法律的立法初衷不同，对签订无固定期限劳动合同的要求也发生了很大变化。劳动法制定时，为了全面推行用人单位与劳动者签订劳动合同的法律制度，在其第二十条规定签订无固定期限劳动合同应当符合3 个方面的条件：1、客观条件：劳动者在同一用人单位连续工作满10 年以上；2、主观条件：用人单位与劳动者双方同意续延劳动合同；3、程序条件：劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。该法将这3 个方面的条件并列，说明它们应当同时具备，才能产生劳资双方签订无固定期限劳动合同的法律效果。劳动合同法倾向于保护处于劳资关系中相对弱势地位的劳动者的合法权益，该法第十四条非常清晰地表达了这一价值取向：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1、劳动者已在该用人单位连续工作满10 年的；2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10 年且距法定退休年龄不足10 年的；3、连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。另外，为了防止用人单位以各种借口拖延不与劳动者签订劳动合同，该条款还强调，用人单位自用工之日起满1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。显然，劳动合同法规定的无固定期限劳动合同与劳动法相比，在适用范围、适用条件等多方面都有所不同，体现了立法的进步。1、适用范围更加扩大。首先，劳动合同法比劳动法增加了协商订立无固定期限劳动合同的适用情形，只要用人单位与劳动者协商一致，双方可以订立无固定期限劳动合同；其次，无固定期限劳动合同的法定情形除了劳动者的工作年限超过10 年之外，还增加了另外两种法定情形，扩大了签订无固定期限劳动合同的适用范围。2、适用条件更加宽松。劳动合同法更强调签订无固定期限合同的客观条件是否成立，规定只要3 种法定情形中的任一种成立，劳资双方即可签订无固定期限劳动合同，而略去了“用人单位和劳动者都同意”的主观条件；而且，劳动合同法没有规定“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”这一程序条件，可以避免用人单位借劳动者不熟悉法律法规来规避签订无固定期限劳动合同的法定义务。3、增加了将事实劳动关系“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。虽然事实劳动关系欠缺订立合同的法定形式，但劳动合同也是合同的一种类型，只要双方意思表示一致，合同即告成立。只要有其他证据证明合同的存在，就不能以没有书面协议而主张合同无效4。很显然，这样的规定加重了用人单位不依法签订劳动合同的法律责任，有效地保障相对弱势的劳动者的合法权益，令劳动合同法具有更强的操作性和实用性。三、我国无固定期限劳动合同的立法缺陷（一）无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确劳动合同法第14条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。对“无确定终止时间”如何理解？是理解为可以随时终止，还是理解为不能终止？如认为是可以随时终止的合同，很显然，这种理解与劳动合同法的立法意图是不相吻合的，但是如果理解为不能终止，显然也是没有道理的。因此“无确定终止时间”表意不明确，让人感到费解。关于无固定期限劳动合同可以终止的时间，劳动合同法第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而目前劳动者享受基本养老保险待遇的前提条件是连续缴费满十五年。这样一来，一个正常运作的企业，对于达到法定退休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同，本法没有明确规定。（二）无固定期限劳动合同法律规定本身存在漏洞劳动合同法第14条规定连续订立二次“固定期限劳动合同”，应当订立无固定期限劳动合同。但连续签订两次“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或一次固定期限劳动合同、一次以完成一定工作任务为期限的劳动合同交错签订，无需担心“两次”后订立无固定期限劳动合同。从而导致签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可一定程度上规避无固定期限劳动合同的签订。（三）解雇保护规定过于严苛劳动合同法在推进我国的不定期劳动合同中，采取了“强制续签制度”、“禁止约定终止条件”以及“收紧法定解除条件”的“三管齐下”的解雇保护措施。5就强制续签制度而言，劳动者在用人单位连续工作满十年的，只要劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，就应当订立无固定期限劳动合同。这样，劳动合同的续延就成为单方行为、强制行为；就“禁止约定终止条件”而言，劳动合同法不允许有约定终止条件的行为，只有出现第44条规定情形下，才能导致合同的终止。就“收紧法定解除条件”而言，在劳动合同的过错性解雇中，所有的规章制度都由工会与用人单位共同决定，劳动纪律不再作为劳动合同的内容；在非过错性解雇中，通过增加对老弱病残的保护，强化不得解除的反向限制。企业裁员时，不仅要优先留用较长期限合同和无固定期限合同的人员，而且还要优先留用家里有老弱病残的员工。可以说，这些规定，在保护劳动者的劳动权益上是很充分的。但任何合同的订立都是双方行为，且是协商一致的结果。而劳动合同法第14条第二款的规定明显与这一原则相抵触。劳动合同的内容并不只有合同期限这一项，还应包括劳动报酬、工作内容、工作地点等内容。当双方无法就这些内容达成一致时，无固定期限劳动合同将如何强制续签？如果拒绝，按劳动合同法第八十二条第2款的规定，“用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2 倍的工资。”如果不能拒绝，用人单位等于丧失了劳动管理权。第四，从形式上看，无固定期限劳动合同的法律规定也存在不足一是强制性规定前后相互矛盾。劳动合同法第十四条第2款中，第一项和第二项都规定劳动者在该用人单位“连续工作了满十年”的，即可订立无固定期限劳动合同；而第二项却又作出“劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年”的限制。从立法的体例看，这两项规定是各自独立的情况，相互之间没有包涵关系。让人不难看出，只要满足了第一项的条件就符合订立无固定期限劳动合同的条件，第二项又规定那么多附加条件，让人费解。二是法条自身有明显的不合理性。如第三项规定连续订立二次固定合同就可以签订无固定期限劳动合同，也可能这二次固定合同两次加起来才二年，那么如果同样是在一个单位工作的职工有的需要十年以上才能签订无固定期限的劳动合同，有的满十年了还得距法定退休年龄不足十年才能签订无固定期限的劳动合同，这显然是不太合理。其次，第十四条第三项“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。”对此在理解上会发生歧义。根据法条前后文意思应当是指前面二次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”的，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，而无法达到目的。而且，第14条第二款中已有“同意续订”的规定，在第三项中又重复“续订劳动合同的”，纯属画蛇添足。另外，这里的“续订劳动合同的”之前用逗号，从句型上来看，是与前面的“连续订立二次固定期限劳动合同”的并列，这样与立法者的意思就不一致了，所以有了这个逗号，容易产生歧义。三是有允许不签订书面合同之嫌。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对此条规定，应当视为强制性条款，法条的这个“应当”有必须的意思，也就是劳动合同必须以书面形式出现。而劳动合同法第14第三款的规定，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么在这里，并没有规定用人单位不签订书面合同应当负什么责任，而只是满一年视为无固定期限的劳动合同，那么如果用人单位就愿意与劳动者视为无固定期限的劳动合同了，而就是不签订书面劳动合同，法律并没有规定任何处罚措施。四是如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，第14条第三款就无法适用。而且根据劳动合同法第26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，因此没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受劳动合同法调整的“另类合同”6。此外，从现实运行角度上看，2008年9月18日发布的中华人民共和国劳动合同法实施条例对无固定期限劳动合同的相关条款予以细化，以期减少适用过程中的阻力和磨擦；但是，在法律经济学的观察棱镜下，它的细化努力未能遵循劳资契约安排的制度逻辑，未能有效应对源自劳资契约运行过程中的现实挑战7。四、重构我国无固定期限劳动合同制度的思考我国对无固定期限劳动合同制度的构建，我认为，应吸收和借鉴国外的合理制度，结合我国的用工实际来加以完善。第一，借鉴国外的解雇保护制度，建立合理理由解除制度，完善我国无固定期限劳动合同制度解雇保护是为处于弱势的雇员提供的特别保护，指解雇的权利受到国家法律的制约，雇主行使解雇权时受到与雇员行使辞职权时不对称的诸多限制。雇员籍此能够最大限度地保持工作岗位，或者获得一定的物质救济，以弥补因失去工作岗位而遭受的经济损失。欧洲国家法律也主张不定期劳动合同、限制定期合同，但不定期劳动合同仍然可以解除，只是对解雇作了部分限制。法国的无固定期限劳动合同只要有“实际的严肃的理由”就可以解除；英国就解雇保护经常使用的三大手段，即解雇理由、提前通知、经济补偿，一般实行有理由不必通知，有通知不必有理由，通知期也可以用补偿金代替。我国劳动合同的解除制度要求理由、通知、经济补偿三者同时具备，解雇理由还必须是法律严格限定的几种理由，具有较高的福利性。基于此，我们可以借鉴国外先进的立法和实践经验，在现有法律规定的前提下，放宽无固定期限劳动合同的解雇限制，建立合理理由解除制度，允许劳资双方在平等诚信的情况下，互相协商约定解除无固定期限合同。在双方解除无固定期限合同的可以有一定的缓冲时间，比如给出三个月时间，看看双方到底是否自愿。这样既可以充分保护处于弱势地位的劳动者的需要，促进劳资关系良性发展，进一步完善我国劳动立法的迫切要求。第二，完善相关法律规定，使其更科学严谨针对劳动合同法第14条的规定中存在的问题，可以通过司法解释对第14条进行解释，以弥补漏洞。一是完善无固定期限劳动合同制度的概念表述。无固定期限劳动合同是由当事人签订的没有约定确定的终止时间的合同。二是删除第14条第二款第3项中的“续订”；三是根据劳动合同法鼓励订立无固定期限合同的精神，如果将现有条文第14条第三款改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为并订立书面劳动合同”，增加“或者劳动合同没有约定合同期限”及订立书面劳动合同的内容就可以避免这一漏洞。四是增加“用人单位恶意规避订立无固定期限劳动合同的，合同无效，应订立无固定期限劳动合同”的规定。由(广东)省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会联合制定的关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见规定，用人单位恶意规避与劳动者签订无固定期限合同的四类行为无效: 为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为8。这是一种探索，