于然欣正文-反就业歧视法律问题研究

鲁东大学学士学位论文反就业歧视法律问题研究于然欣（政法学院 2004级法学1班 041210050）摘要：现实生活中劳动就业的不平等现象日益突出，它不仅制约了经济的健康发展，也严重的影响了社会稳定。这种不平等现象可以称之危就业歧视，它包括性别歧视、户籍歧视、经验歧视、学历歧视、年龄歧视、容貌歧视等等。我国严峻的就业形势与市场经济不相适应的一些制度安排也从外部环境一定程度上加剧了就业歧视现象。针对我国就业歧视的现状及存在的问题，借鉴欧美国家的反就业歧视立法及制度，采取相应措施，比如出台反就业歧视法；成立专门的机构，完善司法救济途径；加强劳动监察制度建设等，是我国建设法治国家的迫切任务，也是构建和谐社会的应有之义。关键词：劳动者；就业歧视；反就业歧视Legal Issues on Anti-discrimination in employment Yu Ran-xin(School of Politics and Law, Law, Class1, Grade 2004, 041210050) Abstract: In real life, employment inequalities have become prominent increasingly.It is not only restrict the healthy economic development , but also affect social stability seriously. This inequality can be called discrimination in employment, including gender discrimination, residence discrimination, experience discrimination and education discrimination, age discrimination, appearance discrimination and so on. The institutional arrangements which the severe employment situation is not adopted to the market economy in our country, exacerbat the phenomenon of discrimination from the external environment in some degree . In view of the employment discrimination and the status of the existing problems, learn the anti-discrimination legislation and employment system from Europe and the United States. We take corresponding measures, such as introduced anti-discrimination in employment law to set up specialized agencies, improve the judicial relief ways to strengthen labour inspection Institutional construction which is the urgent task to build the rule of law in China and the proper meaning to build a harmonious society . Key words: workers; employment discrimination ;anti-discrimination引 言当前中国就业歧视日趋严重，就业歧视的名目花样翻新，举凡性别歧视、户籍歧视、地域歧视、经验歧视、生理歧视、血型歧视等等。种种不平等的劳动就业现象日益突出，它不仅制约了社会经济的健康发展，也严重影响了社会的稳定。就业歧视渐渐成为一个社会问题，受到了社会的广泛关注，反就业歧视的立法呼声也愈来愈高。然而我国目前的就业歧视的立法尚不完善。什么是反就业歧视？如何规制我国当前愈演愈烈的就业歧视现象，成为当前一个重要的任务和课题。一 就业歧视的涵义歧视，根据现代汉语词典的解释就是“不平等的对待”。英国朗文法律词典对“歧视”的解释为：“对处于相同地位的个人或团体给与不同的待遇。”美国布莱克法律词典认为“歧视”有三层涵义：（1）在宪法层面，它是指由成文法或惯例赋予特定阶层某些特权造成的结果，而这个特定阶层是武断地从本应同样享有这些权利的一般人中挑选出来的；而那些被授予了特权和没有被授予特权的人之间根本没有合理的差异。（2）基于种族、年龄、性别、国籍或宗教给人不平等待遇或剥夺其正常权利。（3）没有平等对待所有的人，而在那些享受了优惠和没有享受优惠的人之间没有合理的区分标准。1958年国际劳工大会通过的消除就业和职业歧视公约将就业歧视定义为：任何根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作的区别、排斥或优惠，其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等，从而构成歧视。但该区别、排斥或优惠若是和工作需要有必然的联系则不认为是歧视。1在1965年通过的国际法消除一切形式种族歧视国际公约第1条规定：“种族歧视”是指基于种族、肤色、世系、民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或者效果在于取消或损害政治、经济、社会和文化或公共生活的任何其他方面平等确认、享受或行使人权及基本自由。另外在其他一些国际法中也有类似的界定。我国国内立法上目前没有对就业歧视进行界定。国内学者对于就业歧视的定义众说纷纭芸，大致有如下几种。有学者认为就业歧视是对就业平等权的侵害。2有学者认为，所谓就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同的而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。还有学者认为就业歧视是指在条件相同或相近的求职者的求职过程中，或者受聘者在就业时因某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资配置、升迁、培训机会，就业安全保障的平等待遇，从而使平等就业就会受到损害的情况。3有学者认为就业歧视表现为招聘考官凭自己的个人喜好，用不同的方式对待不同的人，用不公平的待遇对待不同的劳动者，使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。根据上述，我们可以将就业歧视界定为：在法律规定的条件外，劳动者在选择就业机会时，因种族、肤色、性别、宗教、政治观点、血统、出身、身体、健康状况等方面的不同，并与执行工作所需要的条件无关，而在就业或职业上的机会不平等或者职业上的机会不平等或受到不平等的待遇。二 就业歧视产生的原因及危害（一）就业歧视产生的原因就业歧视形式多种多样，严重影响了经济和社会的平衡发展。为什么出现就业歧视？其产生的原因多种多样。社会风俗及传统习惯传统习惯将两性定为男性负责“工作社会”，女性负责“非工作社会”即“家庭”。这种性别角色的分工结果就是形成了劳动市场性别歧视现象。另外人体身差别性的客观存在，比如女性在体能上先天就不如男性，所以女性在体力工作方面肯定不如男性多“出活”，而且男性加夜班单位也不用担心回家途中“有事”，男性也不用请产假，有了小孩也不用经常“顾家”，这样男性总体上比女性多创造效益。这就导致了用人单位聘用人才时，更倾向于男性，产生性别歧视也就在所难免。经济人追求利润最大化的本性西方经济学家认为“人都要利益最大化，即经济人的一切经济活动，都是以利己为动机，力图以最小的代价去追逐和获得自身的最大经济利益。” 雇主为了追求利润的最大化，想方设法降低用人成本，招用女工、无工作经验的人，身体有缺陷者以及外地打工者等等，都会增加用人成本，从而减少了利润，所以用人单位招聘时设定歧视性规定就在所难免了。由于个人偏好产生的歧视用人单位处于强势地位，拥有用人自主权，就有了较大的选择求职者的回旋余地。在不断抬高招聘门槛的同时，还依照个人喜好，比如不喜欢与某些特定种族或者性别的人打交道而歧视某一群体；觉得容貌姣好比容貌平平者更让人心生愉悦。这样也容易产生就业歧视，造成人才浪费。劳动力和人才市场机制不健全劳动力供过于求，使劳动力市场供求关系失衡，“就业难”问题出现，再加上人才市场机制的不健全，人才不能合理流动等因素，使得人才竞争越来越激烈。用人单位运用自己的优势地位，在招聘中挑肥拣瘦，根本不用担心找不到优秀人才，这些都为用人单位设定就业歧视提供现实基础。地方保护主义依然存在地方保护主义的存在，也为就业歧视提供了条件。一些城市在劳动就业方面就存在“职业保留”现象，将相对较好的职业留给本地人，外来务工人员被明确排除在这部分职业范围外。4还有些地方的政府为了政策，为了降低本地失业率等局部利益，擅自制定了自我保护性政策的措施，形形色色的地方保护主义的存在无疑助长了就业歧视行为。二元化劳动市场由于传统观念或习惯的影响，劳动市场被分成了主要和次要两种，前者无论在就业保障，薪资报酬，晋升，还是培训机会和前景展望方面，均要比后者好，雇主基于对角色的传统认识，常将男性或白人安排到主要部门，而女性或者少数民族则被分配到次要位置。这样就形成了二元化的市场雇佣关系，导致了就业歧视现象。另外，社会保障制度的不完善，人们法制观念的落后，用人单位不科学用人也会导致就业歧视现象。（二）就业歧视造成的危害“就业乃民生之本”。然而面临严峻的就业和再就业形势，劳动力市场上出现了就业歧视的种种现象，给社会政治，经济等方面带来了严重的危害。第一，就业歧视有损于社会的稳定。遭受就业歧视者，大部分是劳动技能相对较低，劳动收入相对较少或者刚刚毕业的大学生刚刚步入社会，急需要社会给予帮助的群体，他们数量多，影响面广。就业歧视更加剧了这部分群体的生活贫困化和就业困难。对于劳动收入相对较低者，他们没有多少劳动技能，靠出卖体力来挣钱糊口，然而就业歧视又将他们拒之千里之外，更加重了他们的生活落魄，有时会引起他们的不满，出现破坏社会秩序的状况。对于刚步入社会的大学毕业生，他们没有经验，加上就业歧视，这会导致一部分人对找工作失去信心，长期“漂”在社会上，有的甚至成了“啃老族”，这也严重扰乱了社会稳定。有些学生他们没有机会受到高等教育，过早的踏入社会，他们既没有多少文化，也没有技能，如果雇主再对他们进行就业歧视，他们自暴自弃的可能性是很大的，也可能出现偷抢等犯罪，这严重扰乱社会的安定。就业歧视导致了他们的贫困和失业，是导致社会动荡的一个重要原因。因此，为保证国家的长治久安，必须将解决就业歧视纳入政府的工作范围，予以解决。第二，就业歧视有悖于公正公平原则。促进公平和正义，是人类社会和谐的重要环节，是人类孜孜以求的目标。然而在现实生活中，大量的就业歧视现象正冲击着公平理念。就像我国农民，工人等一些社会群体为改革发展所承担的代价与应得到的补偿不对称。尤其农民工问题，他们没有平等的就业权，主要集中在第二市场上，工作强度大，环境恶劣，危险高，工资低没有保障，同工不同酬现象严重；而且他们的社会保障，子女教育，政治权益等方面也存在很大缺失；另外在现实生活中，在公共场所有时也会遭到城里人的歧视。这显然与我们所追求的公平正义相悖。再者如在美国黑人遭受的种族歧视都与公正原则相违背。第三，就业歧视影响社会的进步和经济的发展。一般说，社会的进步主要体现在精神文明程度的提高和物质资料的丰富，而精神文明程度提高的一个重要内容就是法制环境的进一步优化，社会成员对法律的自觉遵守。而就业歧视是对公民基本权利的侵犯，这势必会影响公民对法律遵守的积极性和自觉性，进而会破坏社会的进步，而经济的有序发展主要表现为企业，市场，政府的功能定位正确，行为方式符合法律规则。就业歧视是企业即雇主不遵守法律规则，导致劳动力市场上劳动者的竞争和供需矛盾，使市场混乱。再加上政府应做的工作不到位，这样经济的有序发展能进行下去吗？第四，就业歧视有损于国际法及国家宪法，法律的权威。劳动权是宪法赋予公民神圣不可侵犯的公民权，公民享有平等就业的机会，而就业歧视实际上剥夺了部分公民平等就业劳动的权利。如果这种侵权行为，国家对此采取模式态度，会造成公民对宪法权威认同的减轻，损害了宪法的实施。另外，在国际法上如世界人权宣言，消除一切形式种族歧视国际公约，公民权利和政治权利国际公约等都规定了禁止就业歧视的条款，而就业歧视的存在严重影响了法律权威。因此严厉打击就业歧视，严格实施反就业歧视成为一项重要任务。就业歧视带来的这些严重危害，不仅损害了劳动者的公平就业权，影响了他们的基本生活，导致和强化了不平等；也更为严重地影响了社会经济政治的有序发展；造成人才资源的浪费，影响了社会的稳定，有悖于人类追求社会和谐，和平的目标。因此，我们呼吁反就业歧视。三 反就业歧视的国际立法（一）国际公约平等原则和禁止就业歧视原则作为国际人权法上的基本原则，在国际立法上早就得到了确认。这主要体现在联合国和国际劳工组织的立法中。联合国的立法主要反映在1945年的联合国宪章、1948年的世界人权宣言、1965年的消除一切形式种族歧视国际公约、1966年的公民权利和政治权利国际公约、1966年的经济、社会和文化权利国际公约（第111号）以及后来的就业政策公约和国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施等国际公约中。1945年联合国宪章的序言中指出“男女及大小国家权利平等”，并在其他条款中也确立了不歧视原则。1948年世界人权宣言使平等和不歧视的概念成为国际性规范并适用于不同的文化和政治制度。1966年公民权利和政治权利国际公约在第2条、第3条、第26条对世界人权宣言所规定的不歧视内容再次肯定，进一步确立了男女平等原则。经济、社会和文化权利国际公约重申了不歧视和男女平等原则。另外，在第三部分详细规定了工作权、公正和良好的工作条件、结社自由、社会保障和高等教育权利平等制度。1965年消除一切形式种族歧视国际公约、消除对妇女一切形式歧视公约则从种族和妇女两个特定的角度规定了不歧视原则和平等原则。这两个公约在内容上分别界定了“种族歧视”和“对妇女歧视”的含义，这是一个明显的进步。国际劳工组织章程规定：全人类不分种族、信仰或性别都有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求物质福利和精神发展。1958年就业和职业歧视公约规定了歧视的含义和关于不歧视的内容，还有同酬公约规定了男女同工同酬原则。这些国际法为实现人类平等、反对歧视、保障人权及各国的立法提供了有力的支持。如今，平等和不歧视原则已成为国际社会普遍的价值理念和追求，体现了人权和社会正义。（二）各国国内法关于禁止就业歧视的规定1、美国美国是世界上禁止就业歧视立法比较完善，救济措施较得力的国家之一。在其关于禁止就业歧视的立法中，1964年民权法是联邦立法层面上具有中心地位的成文法。该法第七章规定禁止就业歧视中根据种族、肤色、宗教信仰、性别、国籍等因素而实施的歧视拒绝雇佣或解雇，或在工资、工作条件、待遇方面而有所差异。但如果宗教信仰、性别、或国籍等因素是雇主事业正常运行所必须之职业资格，该法不得使用。这章规定使美国所有禁止就业歧视法律中范围最广泛，影响最深远的。另外，在美国还有一些关于禁止就业歧视的法律。1963年同酬法，是美国第一个全国性有关男女平等就业的法律。它要求在同一个组织中从事相同工作的男性和女性必须获得相同的工资报酬。该项法律根据技能、努力程度、责任及工作条件四个方面对“平等”进行了界定。1978年怀孕歧视法，该项法律要求雇主将怀孕的女性雇员当成残疾员对待，从而对她们同样实施残疾福利计划。这两部法律是反对性别歧视的法律。反对年龄歧视的法律主要有：（1）1967年就业年龄歧视法，禁止雇主、劳动组织和就业机构歧视年龄超过40的人，包括因年龄而拒绝雇佣和解雇，这样当公司通过解雇来进行人员裁减时，对年纪较大的雇员提供保护。（2）1974雇员退休收入保障法，该法案增加了养老金计划托管人的责任，确立了授予权利以及可转移性条款。同时，成立了养老金福利保证工资（PBGC）。反对残疾歧视的法律有：（1）1973职业康复法案，使得残疾人有了第一部免于受到歧视的保障法规。该法案要求所有的行政机构以及那些每年从联邦政府获得2500美元以上合同的承包商针对残疾人采取积极的反歧视行为。其目的是鼓励雇主积极的雇佣那些虽然残疾但是符合要求的劳动者，并且通过对他们进行合理的适应性调节来使他们成为劳动市场上积极的成员。（2）1991美国残疾人法，提供了一个可以普通使用于所有残疾人使其免于受歧视的规范。它禁止雇主在任何雇佣实践（例如求职程序、雇佣、解雇、晋升、薪酬支付及培训）中对残疾人实行歧视，而不仅仅是局限在禁止雇主在招聘广告刊登、招募，在职工年限、临时解雇、休假以及小额福利等方面对残疾人采取歧视性行为。此外，还有越南老兵再调整法案和公平劳工标准法修正案，前者要求联邦政府的承包商在雇佣越南老兵方面采取积极的反就业歧视行为，后者主要对最低工资、加班工资以及向年龄不到20岁的雇员支付的附属最低工资等问题作了规定。美国针对就业歧视制定了完善的法律，同时为了使1964年民权法第七章规定得以彻底实行，根据该法美国成立了平等就业机会委员会。它是美国负责执行规范就业歧视事项相关联邦立法最重要的机构之一，专门处理有关这类事件之申诉、调解及诉讼事宜，是一个独立的联邦机构，负责铲除在招募、雇佣、晋升、解雇、薪酬福利、测验、训练以及其他有关之就业条件上，任何基于种族、肤色、宗教信仰、性别、原始国籍、残障情况及年龄等因素产生的歧视情形。2、英国英国有关歧视的法律主要有1975性别歧视法、1976种族关系法、1995年残疾人歧视法和欧共体76/207号指令平等待遇指令（仅涉及性别歧视）。这些法律分别禁止性别歧视、种族歧视、残疾歧视。在这里介绍一下1975年性别歧视法，该法律专门规定性别歧视问题，不仅适用于女性，也适用于男性。“性别”这一术语还包括变性人但不包括“同性恋”。但在现实中，性别歧视更多的是对女职工的歧视，如果雇主在招工简章中注明只招收男性，则违反了性别歧视法，属于直接歧视；如果附加了不利于女性的要求或条件的，是间接歧视。对雇员获得利益进行限制，也属于歧视性的。雇主要特别小心的不要把对雇员的升职、调动或培训等问题与雇员的性别因素联系在一起。此外，故意偏袒女性也是对男性的歧视5。另外，禁止工会歧视，即雇主因某人是或者不是工会成员而拒绝雇佣或解雇，雇主的行为是不合法的，雇员因工会歧视可提起诉讼。3、加拿大加拿大在反就业歧视方面的法律更为全面系统，且有详细的解释。加拿大1981年人权法，第一部分第4条禁止在就业过程中以以下理由歧视应聘者：种族、民族、肤色、出生地、出身国籍、信仰、性别、性倾向、年龄、犯罪记录、婚姻状况、家庭和残疾。加拿大安大略州各省的1981年人权法指南对1981年人权法的上述规定作了详细解释：（1）就业中的平等对待包括聘用过程的所有方面，如招聘、录用、培训、调任、晋升、实习期限、解雇、暂时下岗，以及聘用的期限和条件，如报酬水平、加班、工作小时、休假、倒班、纪律、绩效考评等。（2）在招聘广告、面试、申请表中都不得以歧视性理由说明或暗示任职资格，不得询问歧视性问题，除非歧视性问题与工作本身相关，如在招聘学校的公共汽车司机时可问应聘者的安全记录。（3）政府机构的合、贷款和资助项目的执行过程中发现有聘用歧视，则相应的合同、贷款和资助会立即被中止或取消。（4）禁止招聘歧视的条款同样适用于中介机构，这些机构不得按雇主的要求违反人权法的相关规定，歧视应聘者。6四 我国就业歧视的现状和反就业歧视立法现状（一）我国存在的就业歧视及表现“11农民工连吃领导三顿剩饭”的新闻见诸媒体后，这11位农民工就接到了“离开”的通知。目前他们的工钱也没拿到。农民工说出了被歧视的真相就得到“惩罚性报复”：下岗、不给工钱。尽管有关人员称这是“工程结束”，但这背后霸道的管理方式，以及冷漠就业歧视显而易见。农民工虽然普遍文化水平不高，可是他们有着同样不可侵犯的人格和生存尊严。我国劳动法第三条规定“劳动者享有同等就业和选择就业的权利”，第十二条规定，“劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视”，所以用人单位已形成了对11位农民工的人格歧视和就业歧视。就业歧视阻碍了人才资源的合理流动，会影响社会经济政策的发展，违背了社会公平正义。近年来，就业歧视现象也引起了人们的广泛关注。观察我国的就业歧视现象，可以看出主要有以下表现形式：1、户籍歧视户籍歧视就是在劳动力市场依据城乡的户籍制度划分雇员群体并实行不同待遇的行为。户籍歧视一般表现为对外来农民工的就业歧视。与其他歧视相比，我国政府对外来农民工歧视行为带有明显的制度性和主动性特征。政府规定严格的城市农村户籍制度，是就业歧视的制造者，而且在一些行为了也表现了对农民工的歧视。2000年中国社科院人口与劳动经济研究所所长蔡昉对我国的户籍歧视进行了计量分析，结果发现，在我国，户籍歧视占了我国农民工与城市职工工资差别的76%。7同时，农民工与城市工在参加或享受养老保险、医疗保险、失业保险等社会福利保障方面的差距更大，两类工人享有率差别分别为42%、41%、44%。8束缚了农民工多少年？他们用同样的汗水却换到不同样的报酬。虽然我国已逐步取消了户籍制度，但长期以来的影响并未彻底清除，对农民工的歧视仍然存在。在我国之所以会产生户籍歧视，最大的原因是城乡分割的户籍制度，导致了二元劳动力市场的长期存在。由于我国的体制原因，农民工只能被迫在工资低、就业不稳、前途不佳、工作条件差的次要部门工作。其次，由于我国农民工拥有丰富的劳动，而与城市比，较少拥有资本，在总体资源占有上的劣势地位也导致了农民工遭遇就业歧视。2、性别歧视在十届全国人大常委会第二十九次会议对就业促进法草案进行分组审议的大会中，常委会委员张美兰援引了此前某门户网站所作的一次调查说，接受调查的大学生网民中，表示遭遇过性别歧视的网名比例高达32.75%。去年年初，西南政法大学正对500名学生所作的调查显示，70%的女性认为，求职过程中存在男女不平等状况；60%的男性也承认存在性别歧视现象。“随着就业市场的压力的增大，女性事业问题越来越严重。”张美兰委员说。“限男性”或男性优先已足以将一些符合条件的女性拒之门外。此外，不论就业过程中还是被雇佣后的工资待遇、福利等方面都存在性别歧现象。就业上的性别歧视发生的原因比较复杂，雇主的偏好，生理上女性相对于男性的弱势特征，雇主为追求效益的最大化，还可能有垄断力量的存在，使女性可以就业的职业与男性相比相对有限，从而使较为拥挤的劳动力市场上，女性职工的共给大于需求引发性别歧视。3、学历与经验歧视据有关人士于2005年9月份的调查结果显示，我国招聘信中发现有学历歧视的占41.58%，有经验歧视的高达57.44%。【9】我国高等教育的扩张，大学生越来越多，在劳动力市场上，你随处看一下招聘的广告牌，其中就有这样的两个要求：“大学本科以上学历”和“两年以上工作经验”。本来一个工作岗位，具有一定的学历层次的劳动者就可以胜任，而招聘者却要求求职者具有相对较高的学历，这构成了学历歧视。另外，对于一个刚毕业的大学生，他可以胜任这个工作岗位，但雇主要求“2年以上工作经验”，这经验从何而来？不正是你们雇主能够给予机会，他才能拥有经验吗？经验歧视，让我们这些即将毕业的学生望而却步。由于我国市场经济制度建设的不完善，受旧的计划经济人事制度的影响，我国人力资本的价值被人为的压低，不能正常的体现其自身的价值。当前我国高学历的人才的工资收入普遍没有体现他们自身的人力资本价值，用人单位或雇主用较低的成本换取较高的人力资本价值，还预期高学历人才能够给单位带来理想的收益。此外，若拥有工作经验就可以省去用人单位或雇主的培训费用。这样当然引发了用人单位或雇主对高学历、有经验人才的“趋之若鹜”，由此产生了学历歧视、经验歧视。4、年龄歧视年龄歧视就是在劳动力市场上，雇主依据求职者的年龄因素在求职者具备完成工作的条件下却做出不予雇佣的决定，或依据年龄因数给予在职职工不同待遇的行为。在劳动力市场上，中老年人在招聘中往往不具有优势，雇主觉得中老年人的工作效率不如年轻人，但是应该看到他们拥有丰富的工作经验。5、容貌歧视如果一个求职者应聘某个他胜任的工作而提供这一工作的雇主却因其容貌而将其拒之门外，难道这是选美吗？是的，容貌姣好者使人赏心悦目，但这并不代表他或她能胜任这个工作，不代表其比容貌较差者做的好。容貌歧视使许多人在择业使失去信心。此外，还有种族歧视、血统歧视，比如在美国黑人遭到白人的歧视。种族、肤色、血统等是一些自然因素，并不是我们所能选择的。另外还有姓氏歧视、星座歧视、残疾歧视、疾病歧视等等。这些就业中的歧视是企业在招聘中以与工作无关的情况为理由，将部分应聘者排除在竞争机制以外，使其不能享有平等的就业机会或者使受雇者在酬劳、配置、升迁、培训机会、安全保障等方面不平等分配，从而使其利益受损。这些都严重损害了劳动者的平等就业权。（二）我国反就业歧视立法及存在的问题在我国关于反就业歧视的立法主要有宪法、残疾人保障法、工会法、劳动法、就业促进法规定。（1）宪法第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第48条规定妇女杂子政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬。（2）妇女权益保障法第2条规定，妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权利。第4章第2127条规定了对妇女劳动权益的具体保护。（3）残疾人保障法第3条规定了残疾人享有同其他公民平等的权利。禁止歧视、侮辱、侵害残疾人。第34条第2款规定，在职工的招聘、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。（4）劳动法第3条规定，劳动者有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利及法律规定的其他权利。另外，在第7条、第12、13、46条也规定了禁止歧视。此外，在2008年1月1日实施的就业促进法中也有禁止就业歧视的规定。虽然我国在就业歧视方面有法律规定，但我国就业歧视现象却愈演愈烈，反观我国的反就业歧视法，可以发现以下不足：第一，就业歧视界定过窄，法律规定缺乏可操作性。我国劳动法第12条、13条的规定只列举了就业歧视可能涉及的四种因素，难以覆盖我国目前劳动力市场上大量存在的就业歧视现象。相关法律规定适用范围有限，使受歧视者根本无法获得保护。第二，缺乏反就业歧视的救济途径。目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济途径。根据我国企业劳动争议处理条例以及劳动法的相关规定，目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。现有的民事法律也没有对就业歧视作出具体规定，受害人无法提起诉讼要求用人单位承担相应的民事责任。现有的保障监察制度亦不够完善，地方政府也不够重视，导致受歧视者无法获得充分的行政救济。我国的宪法有关平等就业权的规定缺乏规范效力，受歧视者无法获得宪法救济。再次，现有的反就业歧视的规定过于原则化。以对外来工的歧视为例，“我国统一基准立法的缺失和过于原则性，使我国劳动立法以地方为主，对外来劳动者权益的保护不足。”各法律并未规定具体的操作方法以及救济途径，只有一个原则性的规定，劳动者受歧视却得不到保护。最后，缺乏系统的反就业歧视法律及对反就业歧视之法律责任的规定。我国关于反就业歧视只在各个零散的法律中有相关规定，没有一部统一的反就业歧视法。即使有些相关的就业歧视法律规定但也没有规定用人单位或雇主应承担的法律责任及劳动者获得救济的途径，这样使劳动者受到歧视，也没有保护救济的途径。最后导致就业歧视愈演愈烈，也使用人单位或雇主对就业歧视更肆无忌惮。显然这是我国法制建设方面的一个薄弱环节。另外，对于就业歧视也没有明确的定义和范围界定，而且就业歧视的范围远远小于就业和职业歧视公约。什么是就业歧视，由谁来认定，受到歧视如何获得救济及实行歧视的用人单位如何承担法律责任等问题，无论实体法还是程序法都存在较大欠缺。五 完善我国反就业歧视立法的若干建议目前，在我国劳动就业中，也存在大量的就业歧视现象，但我国关于就业歧视的法律制度却很不完善。因此，借鉴学习国外立法，建设健全相关法制极其重要。针对我国反就业歧视的现状，提出以下建议:（一）尽快制定反就业歧视法为了彻底废止就业歧视行为，保证劳动者的就业平等权的真正实现，我国应借鉴国外的立法经验，尽快制定反就业歧视法。在该法律中，首先明确规定就业歧视的定义，列举种种歧视现象后，再以“等”兜底，以防列举的的疏漏。其次，明确用人单位对求职者无正当理由的歧视是违法的。用人单位虽然有用人自主权，但其设置的招聘条件必须是“合理差别”即必须是基于该职位工作的性质需求及其他相关的因素所必须的条件，如果不是基于该职位所必须的“合理差别”就是歧视。再次，规定发生“就业歧视”行为的用人单位的法律责任，如规定处罚种类，对受歧视者的赔偿标准等。最后，赋予劳动者对反歧视的诉权，并实行举证责任倒置，由用人单位证明自己在录用过程中没有歧视行为。如德国1974年民法修正案中就实行举证责任倒置。10鉴于国外的经验，我国也可以实行这一制度。反就业歧视的法律不能仅停留在口号与宣传的阶段，必须有明确细化的责任承担方式。（二）参照国外经验，成立专门解决就业歧视问题的机构在美国、英国成立了“公平就业委员会”，专司反就业歧视之职，并且已经在这方面发挥了很大作用。在美国，该机构每年处理70万就业歧视控诉案件。目前，我国现有的劳动行政部门和人事部门因权限不足，法律依据不足等种种原因无法有效的开展工作。鉴于就业问题的重要性和紧迫性。结合国情，可考虑在国务院下设立一个专门的就业委员会，在各地方设立分支机构，专门负责就业歧视事项的协调处理。同时授予该机构在受害者不是特定人的情况下，有权代表受害人提起诉讼的权利，为公民提供平等就业的咨询服务，裁决就业歧视的纠纷等。（三）加强司法制度的完善，为受害人提供司法救济途径目前，我国就业歧视未纳入劳动正义的受案范围，然而无救济则无权利，因此，可以通过最高法院的司法解释的形式，将就业歧视作为劳动争议处理，纳入现行劳动正义受案范围。同时，可以考虑扩大行政诉讼、民事诉讼的受案范围，为受害者提供司法救济。法院的主要作用是保证社会公平正义，法院需履行宪法赋予的使命，保证公民的平等权利不受侵犯。司法保护是一个现代文明社会最后的救助防线，只有司法介入才能给被歧视者以充分救济，才能走向一个更为平等、理性和公正的社会。（四）加强劳动监察制度建设，为受害者提供行政救济2004年通过的行政法规劳动保证监察条例在实践中的效力有限，不能对各级地方政府起到很好的规范和约束作用。因此应制定专门的劳动保障监察法，从法律明确政府在劳动监察制度建设中的作用，并规定相应的法律责任。【11】要求政府加强投入，保证劳动监察机构有效履行劳动监察职责，最终为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。 （五）加强政府监督部门对就业市场歧视行为的监管不仅要对用人单位的就业歧视进行监管，还要审核用人单位的用人制度，还要进行现场检查，积极听取劳动者的意见。同时，在监督机构内设立专门的投诉机构，给就业者提供及时的援助。对企业来说，也要敲响警钟，随时检讨自己的行为。比如美国的“公平就业委员会”，它具有教育和培训公司的管理层，向工人宣传平等就业的法律知识，增强工人的维权意识，经常张贴各类有关维权的法律广告等职能。该委员会还接受投诉电话，协助工人