我所理解的物权法学习心得.doc

我所理解的物权法学习心得 能与各位交流研究和学习物权法的心得我感到很荣幸我今天的发言分两个部分：一是物权法立法进程的简单回顾；二是有关物权法的体系 一、物权法立法进程的简单回顾 物权法已颁布并自XX年10月1日起施行那么在物权法颁布之前我国现行法上包括所有权和他物权在内的物权体系是否已初步形成一般认为民法有形式意义和实质意义之分前者专指系统编纂的民事立法即民法典；后者则是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总称不仅包括民法典(在我国是民事单行法律)还包括其他法律、法规和司法解释中的民事法律规范物权法属民事法律规范这点应没有异议民法通则设“财产所有权与财产所有权有关的财产权”一节规定了实际上属于物权的一些权利类型及其取得与保护但该法回避了“物权”的概念另仿照前苏联的法律体系将抵押、留置设在债权一节中作为担保方式而加以规定(同样是抵押与质押不分)城市房地产管理法对房地产开发、土地使用权出让和转让、房地产抵押等作了规定土地管理法对土地所有权和土地使用权尤其是农村土地承包经营权作了规定担保法对抵押权、质权、留置权作了系统的规定另最高法院的担保法司法解释对此作了完善初步建立了担保物权体系另外森林法、草原法、水法、渔业法、海商法、矿产资源法、野生动物保护法、海域使用管理法等法律文件中也有许多具有用益物权性质的权利规定可以说我国现行法上包括所有权和他物权在内的物权体系已初步形成只是欠缺形式意义的物权法而已 1998年3月民法起草工作小组成立该小组的成员有六位教授、一位退休法官、两位退休人大法工委干部1999年10月由梁慧星教授负责的课题组完成了物权法草案建议稿的拟定；XX年底由王利明教授负责的课题组也完成了物权法草案建议稿的拟定在两个物权法草案学者建议稿的基础上全国人大法工委形成了中华人民共和国物权法(征求意见稿)并印发广泛征求意见后由于立法计划的变动物权法以单行法的形式制定、出台的方案被修改该物权法征求意见稿经修订后并入中华人民共和国民法(草案)(审议稿)于XX年12月23日提交九届全国人大常委会第三十一次会议审议因“不少常委会组成人员以及有关方面认为民法涉及面广、内容复杂一并研究修改历时较长以分编审议为宜当前应抓紧制定物权法”故十届全国人大恢复了以单行法的形式先行制定物权法的立法计划全国人大常委会对物权法(草案)进行七次审议后物权法于XX年3月16日由十届全国人大第五次会议通过 在物权法(草案)三审和四审之间巩献田教授于XX年8月12日通过网络渠道发表了题为“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的物权法(草案)为宪法第12条和86年民法通则第73条的废除写的公开信”一文“违宪说”最主要的四大理由是：第一、物权法(草案)对宪法和民法通则核心条款的废除是违宪的；第二、“平等保护”原则与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”冲突违宪；第三、物权法(草案)背离宪法和1986年民法通则的社会主义原则违宪；第四、物权法(草案)未规定“根据宪法制定本法”违宪但巩献田教授并未发表一篇学术论文进行学术性的论证只是以“三问物权法的某些起草者”和“关于物权法四答友人”的方式通过网络渠道发表观点后部分宪法学者也加入到“违宪说”的阵营现物权法已通过是否违宪相信各位可作出判断其实关于公有财产的平等保护问题民法学者内部一直存在“一元论”与“三分法”的争论前者认为物权法不应该规定所有制后者则坚持确认国家、集体和个人三种不同的所有制如果各位看过两个学者建议稿及相关的论文就清楚“一元论”与“三分法”并非水火不容所有权的类型化与平等保护之间是可以做到兼收并蓄、相得益彰的理由是：采用所有权类型化与平等保护原则相结合的立法方案不是基于意识形态方面的考虑更不是出于迁就现实偏向于对公有财产特殊保护的需要而是基于对我国基本国情的认识和宪法及其他法律现有规定方面的考虑同时也是基于对所有权一编整体结构设计方面的技术斟酌已颁布的物权法就是采用这种立法方案在总则编第一章“基本原则”规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护任何单位和个人不得侵犯”又在所有权编第五章规定了国家所有权和集体所有权、私人所有权 二、有关物权法的体系 大陆法系民法尤其是德国民法的编纂体例及法律概念、原则、制度和理论的引入对我国的民事立法和民法理论产生了深远的影响我们可以把德国民法的思维方式称之为“法律的形式理性思维方式”这种思维方式后来被称为概念法学的原因在于：抽象归纳而形成概念；概念与概念相互联结形成规范；把规范与规范按照一定的逻辑结构协调平衡地、一层一层地按照不同的对接将其搭建起来构成一个体系当这个体系达到完整的程度时就出现了一部法典为何在介绍物权法体系前谈概念法学的基本要点主要在于我研究和学习物权法时的一些体验和感觉无论承认或不承认无论自觉或不自觉一个无庸置疑的事实是我们研究和学习物权法所使用的基本方法仍然是概念法学的方法当然我们应清楚概念法学的弊端在于其所主张的逻辑崇拜和逻辑万能我们要超越概念法学但超越的前提在于对它的掌握和理解下面谈4个问题 1、物权法上的概念问题我国民事立法和民法理论继受以德国民法为代表的大陆法系这点应该没有异议因德国民法在整个法律表达的过程中充满了抽象思维而这种抽象思维它和我们所面对的生活现象是有一定距离的故物权法上的概念比较难懂根据物权的标的物为自有还是他有物权分为自物权和他物权自物权是权利人对自己所有的物所享有的物权自物权即所有权他物权是指在他人所有之物上所设定或成立的物权他物权均派生于所有权是依据当事人的约定或法律的规定使所有权中部分支配权能与所有权分离而产生的所有权以外的其他物权均属于他物权而他物权依其对标的物所支配的内容不同再分为用益物权与担保物权用益物权系以支配标的物的使用价值为内容以对标的物的使用、收益为目的的物权地上权(物权法为建设用地使用权、宅基地使用权)、地役权等属之地役权是指土地所有人或使用人为了满足自己土地的某种便利的需要而使用他人土地的权利(邻地利用权的定义与其相同比较通俗但未被采纳)用益物权的实现常以对标的物的实体加以支配为基础故又有实体物权之称担保物权系以支配标的物的交换价值为内容以保障债权的实现为目的的物权抵押权、质权、留置权均属此类担保物权着重支配标的物的交换价值并通过对标的物的变价而实现故又称之为价值物权建筑物区分所有权系由日本学说与立法创设它是指由区分所有建筑物专有部分所有权共用部分持分权及因共同关系所产生的成员权所构成的特别所有权物权法上也有比较通俗的概念如相邻关系它是指相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时因相互间依法应给予方便或接受限制而发生的权利义务关系下面说一下物权法定原则的含义就是说物权包括所有权、用益物权、担保物权等等它的权利种类、权利内容必须是法律明文规定的可不可以自己来发明一种物权不可以可不可以把这个物权的内容改变不可以物权的种类和内容必须由法律明文规定的不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容这就叫物权法定原则物权公示原则是指以公开的、外在的、易于查知的适当形式展示物权存在和变动的情况我们通常讲的公示系针对物权变动而言的但物权存续也是需要公示的物权的公示方法为登记(不动产)与交付(动产) 2、体系问题物权的类型体系是指在法律上、学理上对物权的基本种类所作的区分以及由各类物权的次级类型所构成的一个完整的系统那么物权法所认可的物权是按什么标准进行分类编排而形成系统呢是根据物权的标的物为自有还是他有将物权分为自物权(所有权)和他物权再将他物权按其对标的物所支配的内容不同分为用益物权与担保物权这样的分类编排使物权的逻辑线索变得十分清晰那么物权法的结构、内容设计又是怎样的有总则有分则总则的内容主要是对物权制度所涉及的共同性问题所作的抽象概括和一般规定但总则离不开分则的支撑一般规定不能游离于具体规则而单独存在分则的内容主要是对各种物权形态及其细类所作的具体规定其在内容与规则的设计、制度的安排上自然也不能脱离物权制度的基本原则和理念的统领与制约物权的概念与性质的界定、“物”的范围的限定、物权法定主义、物权公示原则、物权的效力等基本问题的规定均对判定某种权利是否属于物权及属于何种物权有着决定性的影响 3、体系化解说问题根据物权变动中当事人意思的作用将物权变动区分为“依据法律行为发生的物权变动”和“非依法律行为发生的物权变动”两大类型先说“依据法律行为发生的物权变动”类型以不动产交易、抵押权设定为研判对象涉及到的法条有物权法第6条、第9条、第15条、第20条等“不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定登记”物权法第6条前段有明文规定那没有办理登记手续呢买卖双方签订的不动产转让合同、抵押权人与抵押人签订的抵押合同是否无效当然不是因物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力”这就是物权变动与原因行为的区分原则在这样的情形下买方或抵押权人可以追究卖方或抵押人的违约责任再说“非依据法律行为发生的物权变动”类型相对应的法条为物权法第28条至第31条以继承或受遗赠为研判对象其物权的取得“自继承或者受遗赠开始时发生效力”那处分物权呢如果标的物为不动产则“依照法律规定需要办理登记的未经登记不发生物权效力”不动产物权的设立、变更、转让和消灭应该办理登记手续如前所述换句话说在未办理登记手续前虽取得不动产的所有权(独自所有或共有)但不能处分不动产如果标的物为动产且为其他继承人占有能否依物权法第26条关于指示交付(又称返还请求权让与是指在动产由第三人占有的情况下卖方将其对该第三人的返还请求权让与给买方以代替交付)的规定转让该动产当然不能因物还没有特定该动产在怎样的情况下才能确定为特定物当然是在遗产(动产)共有人达成分割遗产合意的情况下才能确定为特定物反过来如果该动产由出卖人(遗产共有人之一)占有并交付则适用无权处分善意取得规则 无权处分善意取得规则的适用物权法第97规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的应当经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共有人同意但共有人之间另有约定的除外”如共有人无权处分动产且已交付而受让人善意及支付合理的价款依物权法第106条的规定其他共有人只能请求该共有人赔偿损失那无权处分的是不动产呢如该无权处分行为满足了物权法第106条的构成要件不存在被追回的风险因为根据物权法第19条的规定权利人、利害关系人可以申请更正登记可以申请异议登记并在异议登记之日起15日内提起诉讼,但其诉讼请求应否支持应以物权法第106条为判断标准即物权法第19条受第106条约束；反之则存在被追回的风险这样的制度安排在追求交易安全和保护交易稳定的范围内比采用物权行为无因性和善意取得制度窄了一点因为善意取得制度解决的是行为人无权处分时第三人保护问题,而物权行为无因性制度解决的是原因行为无效或被撤销时相对人及第三人的保护问题故无权处分善意取得规则的适用不包括原因行为无效或被撤销的情形这样安排与我国不采用物权行为无因性理论有关 这样分析后各位是否产生一个疑问立法机关可否把上述的由法律规范的生活事实用一个法条来概括、规定当然不行如果这样概括、规定该法规范就不是法条了为什么呢就是因为受前面所说的编纂体系的限制因此我们研究和学习物权法的具体制度时应将相关的法条串联起来进行理解顺便说一下行为规则和裁判规则的问题这对于我们理解物权法是有帮助的民法兼有行为规则和裁判规则双重属性行为规则指行为主体进行民事活动时所应遵循的规则如物权法第7条“物权的取得和行使应当遵守法律尊重社会公德不得损害公共利益和他人合法权益”;裁判规则指法院裁判案件时所遵循的规则如物权法第33条至第38条这主要涉及到行为规则不能单独作为裁判依据的问题 4、物权保护与侵权责任问题按照我国的民事立法规划年左右各单行民事法律将全部颁布但面临着自身条文重复、适用困难的尴尬举例来说物权人请求返还原物是无须证明返还义务人有过错的只须证明返还义务人无权占有就可以了物权法第34条有明文规定即“无权占有不动产或者动产的权利人可以请求返还原物”如果其以侵权责任作为请求权基础因属一般侵权适用过错原则物权人须证明返还义务人有过错如果返还义务人不是基于侵权行为而是基于不可抗力意外事件无权占有物权人的不动产或动产适用法律就困难了物权人请求排除妨碍也同样遇着这样尴尬的情形如果其以侵权责任作为请求权基础依侵权行为的构成要件