外商投资房地产的特殊规定.doc

第六章 外商投资房地产的特殊规定 第一节 一般规定 6.1.1 概念界定本章所称外商投资房地产，是指外国投资者（以下简称“外商”）通过新设、并购、再投资等方式投资房地产领域，从事房地产开发经营活动。 6.1.2 法律依据（1）中华人民共和国城市房地产管理法（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定修正）；（2）中华人民共和国外汇管理条例（国务院令第二百一十一号，由国务院令第一百九十三号于1996年1月29日发布，根据1997年1月14日国务院关于修改中华人民共和国外汇管理条例的决定修正）；（3）关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房（2006）171号，由建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日发布，自发布之日起施行）；（4）关于贯彻落实有关问题的通知（商资字（2006）192号，由商务部办公厅于2006年8月14日发布，自发布之日起施行）；（5）关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知（汇发（2006）47号，由国家外汇管理局、建设部于2006年9月1日发布，自发布之日起施行）；（6）关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知（商资函（2007）50号，由商务部、国家外汇管理局于2007年5月23日发布，自发布之日起施行）；（7）关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知（汇综发（2007）130号，由国家外汇管理局于2007年7月10日发布，自2007年6月1日起施行）；（8）关于外商投资企业境内投资的暂行规定（工商行政管理局令2000年第6号，由原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局于2000年7月25日发布，自2000年9月1日起施行）；（9）关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见（由国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日发布，自发布之日起施行）；（10）关于实施的通知（工商外企字2006第102号，由国家工商行政管理总局于2006年5月26日发布，自发布之日起施行）；（11）外商投资产业指导目录（2007年修订）（国家发展和改革委员会、商务部令第五十七号，由国家发展和改革委员会、商务部于2007年10月31日发布，自2007年12月1日起施行）。特别提示：为了规范房地产市场的外资准入，加强对外商投资房地产的管理，中国政府自2006年以来相继颁发了一系列文件，以促进房地产市场的健康发展。律师在接受外商委托，办理房地产相关业务时，需注意该等文件的限制性规定，合理提示委托人。 6.1.3 投资领域限制经国务院批准，国家发改委和商务部2007年10月31日联合颁布了外商投资产业指导目录（2007年修订），自2007年12月1日起施行。新目录对外商投资房地产业限制范围有所扩大。新目录对外商投资我国房地产业的限制有：（1）外商投资“普通住宅的开发建设”从鼓励目录中消失；（2）限制目录中新增了外商投资“房地产二级市场交易及房地产中介或者经纪公司”一项；（3）“大型主题公园的建设、经营”不再归于限制目录。特别提示：目录对“土地成片开发（限于合资、合作）”和“高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营”的限制不变。 第二节 外商投资房地产方式 6.2.1 新设方式1、商业存在原则外商在中国境内投资购买非自用房地产，应当遵循“商业存在”的原则。即外商应首先在中国境内申请设立外商投资企业，经有关政府部门批准并办理相关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。2、项目公司原则外商在中国境内从事房地产的开发和经营，应当遵循“项目公司”原则。即外商欲申请设立房地产公司，必须事先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或者已经与土地管理部门、土地开发商或者房地产建筑物所有人签订土地使用权或者房产权的预约出让或者购买协议。 6.2.2 并购方式1、股权转让目前对于并购方式，外商通常可通过股权转让方式并购境内房地产企业或者外商投资房地产企业”。对于外商采取在境外变更境内房地产企业实际控制人的间接方式，以规避中国境内外商投资房地产审批的，中国外汇管理部门会采取“追究逃骗汇”等处罚措施。2、项目转让除股权转让方式外，外商还可通过项目转让方式进行资产并购，即境内房地产企业或者外商投资房地产企业，将其开发的土地或者建设的房地产项目，依法向外商进行转让。特别提示：（1）外商必须凭“项目转让协议”在境内“新设”项目公司后，方可以项目公司名义履行“项目转让协议”，并办理相关房地产权证；（2）中国政府对有不良记录的外商，不允许其在境内进行并购活动。 6.2.3再投资方式外商投资企业再投资房地产，通常也采取股权转让方式和项目转让方式进行，即向境内房地产企业或者外商投资房地产企业受让股权，或者向境内房地产企业或者外商投资房地产企业受让房地产项目。特别提示：对于外商投资企业再投资，先前的“注册资本已缴清、企业开始盈利、对外投资不得超过企业净资产之50%”的要求已经取消，企业只需符合“注册资本已按期到位”的要求即可再投资。但为稳妥起见，外商应详细咨询当地的外资审批部门和工商部门。 第三节 外资审批 6.3.1 外资新设审批1、前提条件在参加中国境内当地土地管理部门组织的国有土地使用权“招投标、拍卖、挂牌”时，应根据上文所述的“商业存在”原则和“项目公司”原则，必须在先中标取得国有土地使用权后，才能凭中标通知书或者竞得通知书、境外法人或者自然人合法证明、资信证明等，向当地外资审批等部门申请设立外商投资房地产企业。关于外商投资房地产企业的设立程序，应详细咨询当地外资审批和工商部门。2、投资数额外商投资房地产企业，投资总额超过300万美元的，注册资本不得低于投资总额的50；投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，注册资本不得低于投资总额的70。3、回报限制外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报的条款。应结合公司法第三十五条对该条特殊性规定，进行进一步地理解和论证。4、登记申领外商在获外资审批批准后，应到当地工商行政管理部门办理外商投资房地产企业的营业执照注册登记手续，取得一年期的有效营业执照，随后向技术监督管理部门申领组织机构代码证。5、申请外汇业务登记外商投资房地产企业凭外资审批部门的批准文件和一年期有效的批准证书、经批准的外商投资企业合同和章程、组织机构代码证、一年期有效营业执照副本、加盖公章的外商投资企业基本情况登记表和外汇业务书面申请等，向国家外汇管理局申请外汇业务登记。在办理外汇业务登记的同时，向外汇管理局书面申请开立资本金账户。6、备案地方外资审批部门批准设立外商投资房地产企业，应即时依法向商务部备案。特别提示：外商在新设房地产企业时，政府管理部门将只会颁发一年期的外商投资企业批准证书和营业执照。只有在外商投资房地产企业付清土地使用权出让金后，才能凭国有土地使用证到外资审批部门换发正式的外商投资企业批准证书，并到工商行政管理部门换发与外商投资企业批准证书经营期限一致的营业执照，最后办理税务登记。 6.3.2 外资并购审批1、股权转让外商若通过股权转让方式并购境内房地产企业的，外商必须自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内，以自有资金一次性向原股东支付全部转让金，并须妥善安置企业职工、处理银行债务。2、项目转让外商欲收购外商投资房地产企业中方股权的，应在股权转让协议生效之日起三个月内，以自有资金一次性向中方股东支付全部转让对价，并须妥善安置企业职工、处理银行债务。3、提供担保鉴于上述有关并购的交易中，均要求“先转让、后支付”，因此外商在进行上述并购交易前，应提供适当的担保（比如银行履约保函等）。4、提交保证函外商并购境内房地产企业，外商应当向外资审批等部门提交履行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函。5、其他义务同新设一样，对于外商并购境内房地产企业而成立的中外合资企业，中外投资各方不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报的条款。同样，对于地方审批部门批准的外商并购境内房地产企业，应即时依法向商务部备案。 6.3.3 外资新增或者扩大房地产业务以及再投资审批1、新增审批外商投资非房地产企业欲新增房地产开发或者经营业务的，应当向当地外资审批部门申请办理增加经营范围的相关手续，一旦获得批准，也应即时依法向商务部备案。2、扩大房地产业务审批对于已经设立的外商投资房地产企业，欲从事新的房地产项目开发经营，应当向当地外资审批部门申请办理扩大经营规模的相关手续。3、再投资审批对于外商投资房地产企业的项目转让，即外商投资房地产企业将其开发的土地或者建设的房地产项目向其他投资者进行转让，也应符合城市房地产管理法第三十八条规定的“已经支付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书、按照出让合同约定进行投资开发并完成开发投资总额的25%以上”后，按国家有关法律规定进行报批。该投资者应当向外资审批等部门提交履行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函、国有土地使用证、建设（房地产）管理部门的变更备案证明以及税务机关出具的相关纳税证明材料。 第四节 外汇管制 6.4.1 外资新设的外汇管制对于地方审批部门批准设立外商投资房地产企业的，应即时依法向中华人民共和国商务部备案，否则会影响资本项目的结售汇手续。在2007年6月1日以后取得地方商务管理部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业，外汇管理部门将不予办理外汇登记（或者登记变更）及资本项目结售汇手续。若外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的，未取得国有土地使用证的，或者开发项目资本金未达到项目投资总额35的，将不得办理境内外贷款，外汇管理部门将不予批准该企业的外汇借款结汇。 6.4.2 外商参加国有土地使用权“招标、拍卖、挂牌”时的外汇管制在参加境内土地管理部门组织的国有土地使用权“招、拍、挂”项目时，可以向经国家外汇管理局认可的当地土地管理部门开立的专用帐户支付保证金外汇，用于取得参加招、拍、挂项目资格。若外商参加招、拍、挂项目最终未获成功，则当地土地管理部门可向国家外汇管理局申请，按原汇入途径，将外汇保证金返还给外商。若外商最终与当地土地管理部门签署了国有土地使用权出让合同，则外商应比照前述“商业存在”和“项目公司”原则在当地新设外资企业，并随后与当地土地管理部门签署出让合同之补充合同，将外商权利义务转让给新设的外资企业。外资企业在开立外汇资本金账户，并按当地土地管理部门的要求办理符合其要求的担保手续后，土地管理部门可将外汇保证金本金划入外汇资本金账户进行验资。外资企业在首期验资获主管工商行政管理部门确认后，凭注明到位资金的营业执照，到银行申请办理保证金结汇。特别提示：对于外商中标后，能否以其他外商名义或者联合其他外商新设外资企业，应注意当地土地等管理部门的公告要求。 6.4.3 外商收购境内房地产企业股权或者资产时的外汇管制若涉及并购境内房地产企业的股权或者资产，外商均不得申请开立临时保证金帐户，并用该帐户支付保证金。因此，外商在与境内房地产开发企业签订任何股权转让或者资产转让的预约协议时，均无法以自己的名义支付给被收购方任何人民币或者美金作为保证金。只有在并购境内房地产企业的股权或者资产获得商务管理部门批准后，并应在取得新营业执照后的3个月内一次性以美金付清交易价款，再由被收购方申请结汇。境内机构因外商的收购行为而获得的外汇收入，应属境内机构资本项下外汇收入，应当经所在地外汇管理局批准后，在银行开立外汇帐户，并经外汇管理局批准后方可结汇。特别提示：所谓新营业执照，是指外商并购境内房地产企业股权时，新的外商投资房地产企业的营业执照。外商并购境内房地产企业资产时，应根据“商业存在”原则，为外商在境内新设企业申请外商投资房地产企业营业执照。 6.4.4 外商再投资时的外汇管制境内外商投资企业收购境内房地产开发企业股权，若需支付保证金或者转让金的，应凭真实完整的交易文件，通过资本金结汇的方式，或者直接用企业现有的人民币，支付保证金或者转让金。特别提示：上述结汇只能以人民币形式支付。 6.4.5 其他特殊规定（1）若外商欲通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或者收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇管理部门将不予办理转股收汇外资外汇登记；（2）若外商投资房地产企业的中外投资各方，在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报条款的，外汇管理部门将不予办理外商投资企业外汇登记或者登记变更；（3）境外机构和个人在境内银行开立的外商专用外汇账户内的资金，不得用于房地产开发和经营；（4）在2007年6月1日以后（含2007年6月1日）取得商务管理部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业（包括新设和增资），外汇管理部门将不予办理外债登记和外债结汇核准手续。 第七章 集体土地使用权的流转 第一节 农村土地承包经营权的流转 7.1.1法律依据（1）中华人民共和国农村土地承包法（中华人民共和国主席令第七十三号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过，自2003年3月1日起施行）；（2）农村土地承包经营权流转管理办法（农业部令第四十七号，由农业部第2次常务会议于2005年1月7日审议通过，自2005年3月1日起施行；（3）中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法，农业部令第三十三号，由农业部于2003年11月14日发布，自2004年1月1日起施行）；（4）最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（法释20056号，由最高人民法院审判委员会第1346次会议于2005年3月29日通过，自2005年9月1日起施行）。特别提示：在适用上述法律法规时，应明确其根本精神，即保护农民的土地承包经营权。 7.1.2 农村土地承包方式（1）家庭承包；（2）其他方式承包，即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地（以下简称“四荒”土地）的承包。特别提示：农村集体经济组织内部的家庭承包方式是农村土地承包的基本方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，才能采取招标、拍卖、公开协商等其他方式承包。 7.1.3 农村土地承包经营权流转的法定方式1、转包转包，是指承包方将承包的土地转承包给新承包方，原承包方为转包人，新承包方为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务，并向转包人提供一定数量的转包费。转包需经发包方备案，但不必经发包方同意。特别提示：转包只适用于家庭承包的情形。2、出租出租，是指承包方将土地租赁给其他公民、法人或者其他组织使用，由承包方向出租方交纳租金。出租也只需经发包方备案。特别提示：承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方后，转包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方与发包方的关系不变，由承包方直接向发包方承担义务。3、互换承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换是一种互易合同。互易后，互换的双方取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。两方互换不必经发包人同意；但互换未经登记，不得对抗善意第三人。4、入股入股，是指将农地量化股份，把土地承包经营权转化为股权，实行股份合作制经营的一种流转方式。特别提示：我国现行法律只是把入股当作“四荒”土地承包经营权的法定流转方式之一，对于家庭承包的土地承包经营权并未赋予这种法定地位。5、转让转让，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件有偿转移给其他公民、法人或者其他组织的一种农村土地流转方式。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织之外的个人和单位，本集体经济组织成员有优先受让权。特别提示：转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包方完全退出承包经营关系。通过家庭承包获取的土地承包经营权转让的，必须经发包方同意。转让未经登记的，不得对抗善意第三人。6、抵押土地承包经营权抵押，是指承包方为了确保自己或者他人债务的履行，将土地不转移占有而提供相应担保。当债务人不履行债务时，债权人就土地承包经营权作价变卖或者折价抵偿，从而实现土地承包经营权的流转。特别提示：我国现行法律只允许“四荒”土地承包经营权抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包经营权是不允许抵押的。7、继承“四荒”土地承包经营权，以及林地家庭承包经营权，承包方死亡的,由其继承人依法在承包期内继承土地承包经营权。特别提示：我国法律并未赋予除林地以外的家庭承包情形下其他家庭成员对死亡一方土地承包经营权的继承权。8、代耕代耕，是指承包方在承包期内依法将承包地委托给第三人(即代耕方)暂时代为经营的行为。 7.1.4 农村土地承包经营权流转合同（1）承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同； （2）农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份； （3）承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同； （4）承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地的，流转合同应当由承包方或者其书面委托的代理人签订； （5）农村土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证，但乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证；（6）农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容： 1）双方当事人的姓名、住所； 2）流转土地的四至、座落、面积、质量等级； 3）流转的期限和起止日期； 4）流转方式； 5）流转土地的用途； 6）双方当事人的权利和义务； 7）流转价款及支付方式； 8）流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理； 9）违约责任。 特别提示：起草土地承包经营权流转合同时，可以参考由省级人民政府农业行政管理部门确定的农村土地承包经营权流转合同文本格式。 7.1.5 农村土地经营权流转合同的登记进行土地承包经营权流转时，应当依法向相关部门办理登记，并领取土地承包经营权证书和林业证书，同时报乡（镇）政府备案。农村土地经营权流转合同未经登记的，采取转让方式流转土地承包经营权中的受让人不得对抗第三人。 7.1.6 农村土地经营权流转合同无效的认定（1）发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人的；（2）承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的（发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外）；（3）家庭承包的，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的；（4）承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书的（非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外）；（5）转让侵犯本集体经济组织成员的优先权，并且本集体经济组织成员在规定期限内依法主张优先权的；（6）法律法规规定的其他情形。 7.1.7 一地数包纠纷（1）如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利；其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先；（2）如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依承包合同生效的时间先后确定；（3）如根据以上方法仍不能确定，则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属；（4）已经发生争议的，在争议解决前的强行先占不得作为确定土地承包经营权的依据。 第二节农村宅基地的流转 7.2.1 法律依据（1）中华人民共和国物权法（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；（2）中华人民共和国土地管理法（中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议关于修改中华人民共和国土地管理法的决定第一次修正，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议关于修改中华人民共和国土地管理法的决定第二次修正）；（3）中华人民共和国土地管理法实施条例（国务院令第二百五十六号，由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过，自1999年1月1日起施行）；（4）确定土地所有权和使用权的若干规定（1995国土籍字第26号，由原国家土地管理局于1995年3月11日发布，自1995年5月1日起施行）；（5）国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知（国办发199939号，由国务院办公厅于1999年5月6日发布，自发布之日起施行）；（6）最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见（由最高人民法院于1984年8月30日发布，自发布之日起施行）；（7）上海市关于鼓励本市村民宅基地让出给农村集体经济组织的实施细则(试行)（由上海市发展计划委员会、市农业委员会、市房屋土地资源管理局于2003年1月8日发布，自发布之日起施行）；（8）上海市房地产转让办法（上海市人民政府第四十二号令，由上海市人民政府第四十二号令于1997年4月30日发布，根据2000年9月20日上海市人民政府关于修改的决定第一次修正，根据2004年4月21日上海市人民政府关于修改的决定第二次修正并重新发布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八号，上海市人民政府关于修改等32件市政府规章和规范性文件决定（2004年7月1日起施行）修改）。 7.2.2 宅基地使用权随同房屋流转的条件1、受让人主体资格限制宅基地使用权只能在本集体经济组织内部自由转让；除非转让时，该受让人已经将户口迁入本乡或者本村，成为本集体经济组织的内部成员。2、履行相关审批手续因买卖房屋而转移宅基地使用权的，宅基地使用权主体发生变化，应当依照土地管理法、土地管理法实施条例及其他规定履行审查、批准等手续，并完成权利主体的变更登记。3、转让后原则上仍遵循“一户一宅”农民买卖房屋涉及到宅基地使用权的转移时，应当满足宅基地标准的限制。当取得宅基地超过省、自治区、直辖市规定标准的，应在土地登记卡和土地证书内注明超标的数量。以后分户建房、现有房屋拆迁、改建、翻建或者政府依法实施规划重新建设时，应当按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，超过部分应当归还集体经济组织。 7.2.3 小产权房的法律问题1、概念界定小产权房，是指农村集体组织未经国家土地征收，在其自有的宅基地上自行建设的房屋。2、种类（1）集体组织经过其所在县级政府合法批准后（不论取得批准手续的手段是否合法），在自有的非农用地上修建的村民住宅用房，集体组织在给村民分配房屋后，将多余的房屋卖给集体组织之外的人。对于这种情况来说，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不得上市流转，不得出租、出售给集体组织以外的人，法律不保护非法买受人的权益；但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。（2）集体组织未取得任何批准手续，擅自在自有的农用地上修建的违章建筑。对于这种情况，由于房屋本身不合法，法律不保护此房屋上所附的任何权益。3、法律风险（1）买受人不能取得房屋所有权证，即使买受人取得有乡政府或者村委会盖章的所谓“产权”或者类似的文件，也是不受法律保护的。如果将来乡政府或者村委会反悔，要收回房屋，买受人只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。（2）买受人如果以预售方式购买小产权房，他对开发商的资信、项目的情况无法真正了解，由于不存在任何政府监管，也没有行政机关对开发商的行为进行审查，一旦出现房屋不能按期交付或者无法交付的情况，买受人往往难以追回房款。（3）小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。（4）小产权房在使用中如果遇到国家征收，买受人很难得到相应的拆迁补偿。如果房屋是第一类小产权房，补偿受益人是农村集体组织；如果是第二类小产权房，因为本身是违章建筑，无法得到任何补偿。 第三节集体建设用地使用权流转 7.3.1 法律依据（1）中华人民共和国土地管理法（中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议关于修改中华人民共和国土地管理法的决定第一次修正，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议关于修改中华人民共和国土地管理法的决定第二次修正）；（2）关于深化改革严格土地管理的决定（国发200428号，由国务院于2004年10月21日发布，自发布之日起施行）；（3）关于贯彻的通知（建规2004185号，由建设部于2004年10月29日发布，自发布之日起施行）；（4）关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见（国土资发2005207号，由国土资源部于2005年10月11日发布，自发布之日起施行）；（5）关于加强土地调控有关问题的通知（国发200631号，由国务院于2006年8年31日发布，自发布之日起施行）；（6）关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知（国土资发200652号，由国土资源部于2006年3月27日发布，自发布之日起施行）；特别提示：集体建设用地使用权流转到目前为止仍然处于探索过程之中，各地对集体建设用地使用权流转的试点情况及放开程度差别很大，在操作过程中尚未形成统一的制度规范。如无特别指出，本节的内容均是针对上海市集体建设用地使用权流转而言。 7.3.2 可以使用集体建设用地的建设项目集体建设用地土地使用权可以采取合作、入股、联营、置换等流转方式，参与兴办除商品房开发以外的工业、商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目的建设。特别提示：房地产开发企业应按照城市房地产管理法的规定，依法在取得国有土地使用权的土地上进行商品房开发建设。国家禁止以“现代农业园区”或者“设施农业”为名，利用集体建设用地变相从事房地产开发和商品房销售活动。 7.3.3 集体建设用地使用权流转方式1、作价出资（入股）、联营（1）概念界定集体建设用地作价出资(入股)、联营，是指集体土地所有者将一定年限的集体建设用地使用权作价，以出资或者入股等形式投入到与集体建设用地使用者共同举办的联营企业，形成的股权属集体建设用地所有者享有。（2）区域限制农村集体经济组织使用农民集体所有的土地兴办乡（镇）村企业，或者与其他单位、个人以农民集体所有土地使用权入股、联营等方式共同兴办乡（镇）村企业的，应当在土地利用总体规划确定的工业用地区或者中心村范围内进行。（3）审批手续办理农村集体经济组织使用农民集体所有的土地兴办乡（镇）村企业，或者与其他单位、个人以农民集体所有土地使用权入股、联营等方式共同兴办乡（镇）村企业的。应当按照上海市实施办法建设用地的有关规定办理用地审批手续。（4）转让限制以农民集体所有土地使用权入股的股份不得转让，但因乡（镇）村企业破产、兼并等情形致使股份依法发生转移的除外。2、置换集体建设用地置换，是指集体建设用地使用者将原权属合法的集体存量建设用地复垦成为水田、旱地、蔬菜地等耕地并经验收合格后，经批准可在工业园区、相关规划功能区置换使用规定面积的集体土地。特别提示：目前上海只允许集体建设用地使用权以上述方式流转。关于出让、出租、转让、转租等其他集体建设用地使用权流转方式，尚无全国性规定，上海也未出台地方规定，处理时须慎重。 7.3.4 集体建设用地流转基金的管理和监督农村集体经济组织或者村民委员会应成立土地流转基金管理委员会，对下述情况实行民主管理和监督，保障基金的保值增值，乡（镇）政府也要加强对基金使用管理的监督：（1）流转基金的收入来源；（2）收益对象；（3）收益分配；（4）集体经济组织成员社会保障水平。 7.3.5 集体建设用地流转的收益分配农村集体经济组织将土地合作回报缴纳国家规定的税费后，所余部分应全部支付给参与合作的村民。镇(乡)政府要加强对土地使用权合作回报资金的监督。 第四节城中村改造问题 7.4.1 概念界定“城中村”，是指在城市发展的进程中，由于农村土地全部被征收，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在由原村改造而演变成的居民区；或者是指在农村村落城市化进程中，由于农村土地大部分被征收，滞后于时代发展步伐、游离于现代城市管理之外的农民仍在原村居住而形成的村落。 7.4.2 城中村改造中的法律主体（1）农村集体经济组织的村民及其继受人农村集体经济组织的村民及其继受人是城中村改造中最重要、最直接的利益主体，城中村改造能否顺利进行，主要取决于城中村内村民的利益是否得到妥善的法律安排和制度保障。（2）城中村内的集体经济组织城中村的集体经济组织主要是村内的股份制合作企业，根据某些地方的地方性规定，城中村的股份合作企业经区政府同意，可以作为城中村改造的建设单位。（3）市政府建设、城管、规划、国土及房地产、环保、公安、民政等政府管理部门城中村改造是一项系统工程，不仅关系个人利益、集体利益，还涉及到社会公共利益。因此，应该在政府各职能部门的监督、指导和控制下进行。应该根据相关法律、法规的规定履行行政审批程序，政府各职能部门也应在各自权责范围内为城中村改造颁发行政许可文件。（4）城中村内房产的承租人、抵押权人、受让人从城中村内的房产现状来看，很多房产都出租、转让或者抵押给了第三人，那么在对城中村内的房产进行拆迁过程中势必会影响村民之外的第三人的利益。（5）以集体土地入股与其他人合作成立的企业有些城中村的集体经济组织，以集体所有的土地作价入股与其他主体成立了合作企业，在土地国有化过程中如何对这些企业进行补偿安置也是实践中一个重要的问题。（6）拆迁单位、建设单位、施工单位、房地产估价单位、银行 7.4.3 城中村改造的法律客体城中村改造涉及法律客体包括：村民合法住宅、违章建筑物、村内市政基础设施、村内的文物古迹、工