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合同法与商业诚信,浙江财经学院法学院邵培樟wuyuanpeizhang,授课大纲,上篇：合同与合同法的一般原理第一节合同与合同法概述：什么是合同？一、合同的概念与特征二、合同的种类三、我国合同立法四、合同法的基本原则第二节合同的订立：如何订立合同？一、订立合同的一般程序二、合同的内容与形式三、合同成立与生效四、缔约过失责任,第三节合同的效力：如何判断已经成立的合同的法律效力？一、合同效力概述二、有效合同三、无效合同四、可变更、可撤销的合同五、效力待定的合同第四节合同的履行：合同如何履行？一、合同履行的概念和原则二、约定不明合同的履行三、双务合同履行中的抗辩权四、合同保全五、合同的担保,第五节合同的变更、转让与终止：合同存续期间的变更一、合同变更二、合同转让三、合同终止第六节违约责任：违反合同的法律责任一、违约责任概述二、归责原则三、违约责任构成四、承担违约责任的方式下篇：商业诚信与反商业贿赂一、商业诚信与商业贿赂的界定二、反商业贿赂的相关法律规定三、如何预防商业贿赂,上篇：合同与合同法的一般原理第一节合同与合同法概述：什么是合同？,一、合同的概念和特征,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立，变更、终止民事权利义务关系的协议。（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。）,合同具有如下法律特征：,(一)合同是双方或多方的法律行为,(三)合同以产生民事权利义务关系为目的,(二)合同当事人法律地位平等,合同从不同的角度可作不同的分类：,(一)诺成性合同与实践性合同,根据合同成立是否以交付标的物为要件，可将合同分为诺成性合同与实践性合同。,(二)要式合同与不要式合同,根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。,(三)单务合同与双务合同,根据合同当事人双方权利义务的分担方式，可将合同分为单务合同与双务合同。,(四)有偿合同与无偿合同,根据当事人取得权利是否需支付代价，可将合同分为有偿合同与无偿合同。,(五)有名合同与无名合同,根据法律是否规定一定的名称，可将合同分为有名合同与无名合同。,(六)主合同与从合同,根据两个合同的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。,(七)为订约人利益的合同与为第三人利益的合同,根据合同订立是为谁的利益，可将合同分为订约人利益的合同与为第三人利益的合同。,三、我国合同立法1.1981年12月13日，中华人民共和国经济合同法；2.1985年3月21日，中华人民共和国涉外经济合同法；3.1987年6月23日，中华人民共和国技术合同法。三足鼎立三法统一1999年3月15日，中华人民共和国合同法评价：全面而准确地反映了社会主义市场经济的本质要求，正确处理了合同自由与合同正义之间的关系，体系较为完备、制度基本全面，立法技术进步明显，这是我借鉴国外合同法成功经验的合同法典，是我国合同法制建设史上又一个里程碑。,四、合同法的基本原则（一）合同当事人法律地位平等原则合同法第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。具体体现为：其一，每个人原则上都具有平等地参加缔约的资格；其二，合同当事人在具体的合同关系中没有隶属和服从关系，而是平等的关系。（二）合同自由原则合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”虽然这里没有直接使用“合同自由”一词，但通常认为“自愿”实际上就是“合同自由”。,合同自愿原则包括以下内容：（1）缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔结合同；（2）选择相对人的自由，即当事人可以自由决定与何人缔结合同；（3）合同内容自由，即双方当事人可以自由决定合同的内容；（4）变更或解除的自由，即当事人可以协商变更或解除合同，或行使解除权将合同解除；（5）合同方式的自由，即当事人选择合同形式的自由。,（三）合同公平原则（或称合同正义原则）合同法第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”合同公平原则以双务合同为其主要适用对象，强调一方给付与对待给付之间应具有等值性。至于给付与对待给付客观上是否相当，因涉及因素太多，欠缺明确的判断标准，故现代民法上基本上采取所谓的主观等值原则。为维护合同正义的实现，法律也规定了一些例外情形，如在胁迫、欺诈、乘人之危的情况下违背真实意思订立合同，则依客观等值原则处理；因情势变更，致当事人的给付关系显失公平时，则适用诚实信用原则。另外，风险的合理分配和其他类型的合同负担的合理分配也是合同正义的重要内容。,（四）诚实信用原则合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”所谓诚实信用，是要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。该原则可以用来协调当事人之间的利益平衡，以及当事人的个人利益与社会公共利益之间的平衡。诚实信用原则贯穿于合同关系的始终，在不同的阶段发挥不同的功能。,第二节合同的订立：如何订立合同？,订立合同的过程，也就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法上可以分为要约和承诺两个阶段。,(一)要约,1.要约的概念及其成立要件,要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的一方为要约人，另一方为受要约人，简称受约人。,要约须具备下列条件：,(1)要约须是以缔结合同为目的的意思表示。,(2)要约须是特定的当事人向相对人作出的意思表示。,(3)要约的内容须具体确定。要约不同于要约邀请。,(4)要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。,2.要约的形式,要约作为一种意思表示，可以以书面形式作出，也可以以口头形式作出。,3.要约的法律效力,要约的生效时间因要约的形式不同而不同。口头形式的要约即时生效；书面形式的要约自要约到达受约人时生效。,要约的法律效力表现在两个方面：,4.要约的失效,要约发出后，属于下列情况之一的，要约失去法律效力，要约人和受约人不再受其约束。,(1)要约被撤回。要约被撤回的，不发生法律效力。撤回要约的通知应当先于要约到达或者与要约同时到达受要约人。,(3)要约被拒绝。要约人一旦收到受约人不接受或不完全接受要约的通知时，即视为要约被拒绝，要约被拒绝的，其效力终止。,(4)要约的有效期限届满。要约规定了承诺期限，受约人在该期限内未作答复的，要约即失去效力。,(5)受要约人对要约的内容作出了实质性的变更。,(6)其他情形。要约人死亡、要约人丧失民事行为能力或者要约人作为法人已被撤销，均能引起其要约失去效力。,(二)承诺,1.承诺的概念及其成立要件,承诺是受约人同意要约的意思表示。,承诺须具备以下条件：,(1)承诺须是对要约作出的答复，对不构成要约的提议的答复，即使完全同意，也不为承诺。,(2)承诺须由受约人向要约人作出。非受约人所作答复以及受约人向要约人以外的第三人所作接受要约的意思表示不为承诺。,(3)承诺须是受约人在有效期内作出的答复。要约在有效期间届满时效力终止，受约人再作出任何答复都不为承诺，而只能算是针对原要约人的一项新要约。,(4)承诺的内容须与要约的内容一致。这里的一致是指受约人对要约中足以决定合同主要条款的条件完全同意。如果受约人对要约内容作了实质性更改的，不为承诺，只能算是新要约。,2.承诺的形式,承诺与要约一样，有口头、书面两种形式，凡法律规定须以书面形式订立的合同，其承诺也须由书面形式作出。但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的以外。,除法律另有规定或者当事人事先有约定的外，承诺应当以明示的方式作出，沉默或者不作为不能作为承诺的形式。,3.承诺的法律效力,承诺的法律效力指承诺生效后引起的法律后果。其表现为使合同成立，订立合同的阶段约束。,关于承诺的生效时间，我国合同法规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为生效。,4.承诺的失效,在下列情况，承诺不发生法律效力：,(1)承诺被撤回。承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺生效之前或者与承诺通知同时到达要约人，否则承诺仍发生效力。,(2)承诺迟到。承诺迟到是指承诺于要约有效期限届满后到达要约人。但有时受约人在期限内发出的承诺，由于传达人、代办人或邮电部门等的差错而迟到，到达要约人处时，承诺期限已届满，这种迟到的承诺，需经要约人及时通知受要约人因承诺超过期限，不予接受承诺，该承诺才失效，否则，该承诺继续有效。对于逾期作出的承诺，一般情况下，除原要约人仍自愿接受外，不发生承诺的效力。即在一般情况下，“迟到”的承诺不生效。,二、合同的内容与形式（一）合同的内容合同的内容除少数由法律直接规定外，绝大多数是由当事人根据意思自治的原则协商确定的。从法律关系上看，合同的内容就是合同权利和合同义务；从法律文书上看，合同的内容就是合同条款。合同法第12条规定，合同一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所。当事人的名称或姓名是对合同主体的明确，说明了合同的权利义务的承受者。住所的明确对于双方当事人之间信息交流、司法文书的送达、诉讼管辖等均有重要意义。（2）合同标的。这是订立合同的双方当事人权利义务共同指向的对象，是合同权利义务的基础，反映了当事人的目的与要求。,（3）数量和质量。这是合同标的的具体化，是这一标的（物）区别于同类另一标的（物）的具体特征。标的的数量要确切，应选择双方共同接受的计量单位，计量方法还应允许规定合理的磅差或尾差。标的的质量包括规格、性质、款式标准等，质量的标准应明确国家标准、行业标准、企业标准等，以免引以争议。（4）价款或者报酬。价款是指取得标的物所支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。合同对价款或报酬的规定，一般包括单价、总价、以及计算标准和结算方式。对合同价款或者报酬的约定，当事人应当详细明确。根据我国价格法的规定，如果是由政府制定价格的产品，应当在合同中写明，按照规定的价格计算。,（5）履行的期限、地点和方式。履行的期限是对合同履行的时间要求，是权利主体行使请求权的时间界限，是确认合同是否按期履行的客观标准。履行期限可规定为即时履行，也可规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内分期履行。履行地点是指履行合同义务和接受履行的地点，直接关系到费用和风险的承担，也涉及到发生纠纷后由哪个地方的司法机构或仲裁机构解决的问题。履行方式则是指当事人交付标的物的方式，即当事人采取什么方法来履行合同规定的义务。合同履行的方式多种多样，如一次履行和分期履行、送货、代运和自提等。履行方式还包括价款和报酬的支付和结算方式。（6）违约责任。指当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定，依法或者依照约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，减少由于一方违约给对方造成的损失的法律救济手段。违约责任主要由当事人自己约定。,（7）解决争议的方法。指合同订立后，出现争议的情况下，当事人可以通过何种方式解决纠纷。合同争议包括对合同条款的理解发生争议、对合同的履行发生争议以及对合同的法律适用发生争议等。根据我国法律的规定，解决争议的途径有四种：一是双方通过协商解决，二是由第三人进行调解，三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决。（二）格式条款格式条款是为了重复使用而预定拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款一般具有以下特点：（1）格式条款是由一方当事人事先制订好的；（2）格式条款具有广泛性、持久性、完整性和定型性；（3）格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的合同条款强加于对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。在我国，格式条款广泛适用于供水、供电、贷款、保险、海上运输等合同。,当今社会，因格式条款引发的合同纠纷越来越多，为维护公平、保护弱者，我国合同法增加了格式条款方面的规定，对格式条款的提供一方作出了明确限制：1.提示和说明的义务我国合同法第39条中就要求提供格式合同的一方“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。2.严重损害对方利益的内容无效合同法第52条对合同无效情形的一般规定，当然也适用于格式合同。这里要说明的是，在格式条款中，提供方往往设定一些免除自己责任、限制对方权利的内容，这些内容如果是对对方利益的严重损害，应当认定为无效。主要有：（1）免除造成对方人身伤害的责任的；（2）免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的；（3）对格式条款中免除提供格式条款一方当事人的责任、加重另一方当事人的责任、排除对方当事人主要权利的内容，无论提供方是否作出提示和说明，均为无效。,3.争议时应做出有利于对方的解释当事人对一般合同条款的理解有争议的，合同法规定“应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。但在采用格式条款的情况下，由于提供方往往处于优势地位，对方的利益应当受到法律的特殊保护才能有利于维护双方合同利益的平衡。因此，合同法规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。4.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款当事人订立的合同，其内容有的可能是以格式条款表现的，有的可能是以非格式条款表现的。当这两种条款的意思发生冲突时，由于提供格式条款的一方是未与对方协商的，而非格式条款是与对方协商谈判后确定的，为显示公平、保护对方当事人的利益，应采用非格式条款。,（三）合同的形式合同法第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。1.书面形式书面形式的合同是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。2.口头形式口头形式是指合同当事人双方以口头或电话交谈方式达成协议而订立合同的形式。3.其他形式(如推定形式）,推定形式是当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同即成立。例如自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内买卖合同即成立。特别关注：合同法还对两种形式欠缺的合同予以了规定：一是法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，而当事人未采用书面形式；二是采用了合同书形式订立合同，尚未签字或盖章。对这两类形式欠缺的合同，法律规定只要当事人一方已履行了主要义务，对方接受的，合同也被推定为成立。法律还规定即使合同在外在形式上有不符合规定或者不完整的地方，但如果当事人能够证明其相互间对合同内容协商一致的，合同也成立。由此可见，书面合同起到的是证据作用。,1.当事人的意思表示一致,(一)合同的成立要件,2.合意须有两个或两个以上的当事人。合意是指意思表示一致，仅有一方当事人不可能产生合意，也不可能成立合同。,3.合同的标的须为确定与可能。合同标的不确定或者合同标的的自始履行不能,合同不能成立。,4.当事人的意思表示须以订立合同为目的。不以订立合同为目的的意思表示，即使达成合意，也不能成立合同。,还有一些合同，例如要式合同和实践合同，其成立除须具备上述四要件外，还须具备特殊要件才能成立。即依一定的方式或完成标的物的交付。否则，不能成立合同。,1.当事人在订立合同时必须具有相应的订立合同的民事权利能力和民事行为能力。,2.合同当事人意思表示真实。,3.合同不违反法律或社会公共利益。,(二)合同的生效要件,四、缔约过失责任（一）缔约过失责任的界定缔约过失责任，是指缔约人在订立合同的过程中，故意或过失地实施了违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失所应承担的责任。合同法第42条、第43条规定了当事人应承担缔约过失责任的几种情形：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）其他违背诚实信用原则的行为；（4）泄露或不当使用商业秘密。,（二）缔约过失责任与违约责任（1）两者责任性质不同。违约责任是因一方违反有效合同约定的义务而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提的；而缔约过失责任的当事人之间并不存在合同关系，它是以违反合同法上的义务为前提的，是一种合同法上的责任。（2）两者的归责原则不同。在合同法中，对违约责任适用“严格责任”的原则，即只要当事人不履行合同，或者履行合同不符合约定，就应当承担违约责任，而不必证明这种违约是由当事人的主观过错造成的；缔约过失责任适用的是“过错责任”原则，即由于当事人的主观上的故意或过失，造成缔约过程中对方的损失，承担损害赔偿责任。,（3）两者发生的时间不同。违约责任发生在合同成立生效之后，而缔约过失责任则是发生在合同订立过程中。（4）两者承担责任的方式不同。按照合同法的规定，违约责任有多种责任承担方式，如违约方支付违约金、赔偿金，适用定金罚则，采取补救措施，继续履行等；而缔约过失责任只有一种责任承担方式，即赔偿损失。,第三节合同的效力：如何判断已经成立的合同的法律效力？,一、合同效力概述合同效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人乃至第三人的强制力。一般来说，合同的效力主要是指对内效力，即合同对当事人的约束力。具体包括：（1）当事人负有适当履行合同的义务；（2）当事人享有请求并接受债务人履行债务的权利、抗辩权以及各项请求救济权；（3）违约者依法承担违约责任；（4）当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务。,随着社会经济的发展，市场主体的外部关系日益复杂，当事人之间的合同关系往往会影响到合同当事人以外的第三人的权利义务，因此，法律又赋予了合同一定的外部效力，即对第三人的效力。表现为：（1）任何第三人不得侵害合同债权；（2）为保全合同利益，法律允许在特定情况下向第三人行使代位权和撤销权；（3）在涉他合同中有向第三人履行或由第三人履行的效力。二、有效合同有效合同，是指具备法定条件，受到国家承认和保护的、具有法律效力的合同。,合同生效的一般要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益；特殊要件：（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。（这主要有抵押合同、以可转让的知识产权中的财产权出质的合同、以可转让股票出质的合同、房地产转让及抵押合同等）。（2）当事人对合同的效力约定附条件的，所附的生效条件成就时合同生效；当事人对合同的效力附期限的，所附的生效期限届至时合同生效。,三、无效合同（一）无效合同的概念和特征无效合同是指已经成立的合同因违反法律、法规或社会公共利益，从而自始就没有法律拘束力的合同。无效合同具有以下特征：（1）违法性。即违反法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益。（2）不得履行性。当事人不得据此予以实际履行，也不必因不履行或不完全履行而承担违约责任。（3）无效合同自始无效。（4）无效合同当然无效。它无需当事人主张无效，法院或仲裁机关可主动审查并确认其无效。,（二）无效合同的种类根据合同法第52条规定，合同无效有以下五种情形：（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。所谓胁迫，是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧的行为。（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（3）以合法的形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益的合同；（5）其他违反法律、行政法规强制性规定的合同。,（三）无效合同的法律后果合同被确认无效后，自始没有法律约束力；如果部分无效且不影响其他条款效力的，其他部分则继续有效。需要注意的，合同自始没有法律约束力，仅指不能产生当事人所预期的法律后果，但并非不产生任何法律后果；相反，依照法律规定，合同被确认无效后，必然产生相应的法律后果：（1）返还财产。当事人依无效合同取得的财产构成不当得利，应予以返还。（2）折价补偿。如果依无效合同取得的财产在法律上或事实上不能返还或不必返还时，当事人则须折价补偿。（3）赔偿损失。凡在主观上有过错致使合同无效的一方须赔偿对方因此所受到的损失；如果双方都有过错，则按各自过错程度承担相应的责任。,四、可撤销的合同（一）可撤销合同的概念可撤销合同是指合同订立后，因意思表示不真实，当事人行使撤销权使合同归于无效的合同。可撤销合同是一种相对无效合同，即其已成立，但又欠缺某些生效要件，如当事人无异议，则可正常履行，产生有效合同的全部后果；如一方或双方有异议的，则其有撤销权，可请求有关机关予以撤销，使之归于无效。（二）可撤销合同的种类依照合同法第54条的规定，可撤销的合同可分为以下三种：（1）因重大误解订立的合同。这里的“重大误解”，指当事人因自己的误解而作出了意思表示，对方当事人没有误导他人的主观故意，而且是当事人对合同主要条款上存在重大误解。（2）在订立合同时显失公平的。如果显失公平是在合同签订后因经营风险等原因导致的，则不能撤销。,（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。需要注意的是，如果一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害的是国家利益，则为无效合同，否则就属于可变更或撤销合同。至于“乘人之危”，民法通则将它作为民事法律行为无效的原因，根据特别法优于普通法的原理，在乘人之危的情况下订立的合同，其效力判定应优先适用合同法的规定。（三）撤销权的行使与消灭我国合同法要求撤销权人须请求人民法院或者仲裁机构对合同予以变更或者撤销，并且规定当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。撤销权的消灭事由：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应该知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。,（四）合同撤销后的法律后果可撤销合同一旦被撤销，则从合同成立之日即丧失法律效力。因该合同而取得的财产，应予返还；不能返还或不必返还的，应当折价补偿。有过错方给对方造成损失的，应负损害赔偿责任；双方都有过错的，应按各自过错程度承担相应的责任。五、效力待定的合同（一）效力待定合同的概念效力待定的合同，是指合同已经成立，其效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使其确定的合同。,（二）效力待定合同的种类合同法规定了三类效力待定的合同：（1）限制行为能力人缔结的合同。该合同经法定代理人追认后，合同有效；未经追认的，合同无效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状态相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认即为有效的合同。（2）无代理权人以被代理人名义缔结的合同。无权代理，包括自始没有代理权、超越代理权和代理权消灭后的无权代理三类情形。如被代理人不追认，则对被代理人不发生效力，而由行为人自行承担责任。（3）无处分权的人处分他人财产的合同。该合同经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效；无权处分人于履行期限届满前未取得处分权，权利人又不予以追认的，合同无效。前两类：相对人在订立合同后的一定期间内，有权催告追认权人在一个月内进行追认。追认权人未作表示的，视为拒绝追认。,第四节合同的履行：合同如何履行？,一、合同履行的概念和原则合同履行，是指合同生效后，当事人依照合同的约定全面地、适当地完成合同义务，如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等，从而使合同目的得以实现。合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，是构成合同法律效力的主要内容。当事人自合同成立生效起，就应关注自己和对方当事人的履行情况，以确保合同的义务能得到全面、正确地履行；同时，一旦当事人发现对方不能履行或者不能完全履行时，能采取相应的补救措施，防止自己处于被动或者损失扩大。,当事人在履行合同义务时应遵循以下原则：（1）全面履行原则。是指当事人应按照合同约定的标的、质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务。全面履行原则是衡量合同履行程度的尺度，是判定合同是否违约的依据。（2）诚实信用原则。该原则要求当事人在履行中以对等自己事务的注意来对待他人的事务，保证对方当事人能得到应得到的利益。此外，根据合同的性质、目的和交易习惯，当事人还应履行通知、协助、保密等附随义务。在法律和合同规定的义务不明确或者有欠缺时，应该及时与对方协商，依照诚实信用原则履行义务。,二、约定不明合同的履行合同法第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果依上述原则仍不能确定合同内容，则应适用合同法第62条的规定：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；,（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；（6）费用负担不明确的，由履行义务一方负担。三、双务合同履行中的抗辩权双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，双务合同当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利。双务合同履行中的抗辩权，属于抗辩权中一时的抗辩权，即延期的抗辩权，并没有消灭对方请求权的效力，一旦产生抗辩权的事由消灭，债务人仍应当履行其债务。,（一）同时履行抗辩权是指没有先后履行顺序的双务合同的一方当事人在他方未为对待给付以前，有拒绝自己履行义务的权利。同时履行抗辩权是以诚实信用原则为基础，体现了“一手交钱、一手交货”的交易观念，其存在的基础是双务合同的牵连性，即给付与对待给付具有不可分离的关系。同时履行抗辩权的行使应符合下列条件：（1）同一合同双方互负债务，且债务履行没有先后顺序；（2）合同债务已届履行期；（3）对方未履行债务或者未提出履行债务；（4）对方履行债务是可能的，如发生履行不能的情形，应由其他制度来解决。,（二）先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行债务或者履行债务不符合约定的，后履行一方当事人有权拒绝其履行请求或者拒绝其相应的履行请求。行使先履行抗辩权必须具备下列条件：（1）同一双务合同双方当事人互负债务，这是前提条件；（2）双方当事人债务的履行有先后顺序，该顺序可以由当事人在合同中约定，也可以根据交易习惯来确定；（3）应当先履行债务的一方当事人未履行债务或者履行债务不符合约定。先履行抗辩权行使后，在先履行一方采取了补救措施，变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权即消失，后履行一方须履行其债务。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方向对方主张违约责任。,（三）不安抗辩权是指双务合同一方当事人依约定先履行其债务时，若有证据证明后履行的一方当事人丧失或可能丧失履行债务能力时，则先履行的一方当事人在对方未对待给付或提供担保前，得拒绝自己债务之履行的权利。我国合同法第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。为了兼顾后履行义务方的利益，合同法明确规定了不安抗辩权人的通知义务。如对方在规定的时间内提供适当担保或恢复履行能力的，不安抗辩权人应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力也未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。同时，为了防止不安抗辩权的滥用，合同法规定了不安抗辩权人的举证责任，并规定如当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。,四、合同的保全合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的法律制度。合同保全的范围限于债权人的债权。合同保全的必要费用，由债务人负担。（一）代位权是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。代位权的发生应当具备下列条件：（1）债务人对第三人享有合法的、到期的债权，且该债权不是专属于债务人自身的债权；（2）债务人怠于行其债权，即债务人能行使权利而不行使权利；（3）对债权人造成损害，即债务人的行为导致其无法向债权人偿还债务。,（二）撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求人民法院撤销该行为的权利。债权人行使撤销权应具备客观要件和主观要件。客观要件是指债务人有危害债权实现的行为，具体包括以下几个方面：（1）债务人实施了某种减少其财产或增加其负担的行为；（2）债务人实施的是以财产作为标的的行为；（3）债务人实施的行为危害到债权人的债权。主观要件是指债权人行使撤销权要求债务人在实施危害债权行为是其主观上具有恶意。我国法律规定在债务人以明显不合理的低价转让财产并给债权人造成损害的场合，要求以受让人知情为要件；而因无偿行为造成债权人损害的场合，并不要求以第三人知情为要件。,撤销权诉讼：（1）原告与被告的确定债务人行使撤销权时，以自己的名义向人民法院提起诉讼。如果债务人的行为是单方行为的，以债务人为被告，以受让人为第三人；如果是债务人和受让人双方行为的，则以债务人和受让人为共同被告。（2）撤销权行使的期限合同法第75条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,五、合同的担保合同的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人债权得以实现的法律措施。担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金等五种担保方式。在第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。合同担保可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。合同担保具有从属性，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。同时，合同担保具有补充性，合同担保一旦成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律关系、抵押法律关系等，在主债关系因适当履行而正常终止时，补充的义务并不实际履行；当主债务不履行，并且担保人又无抗辩事由时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。合同担保的存在，极大地增加债务人全面适当履行债务的压力，从而增加了债权人的债权实现的可能性。,第五节合同的变更、转让与终止,合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充协议的行为。,(一)合同变更的概念,(二)合同变更的效力,合同的变更，主要是在保持原合同关系的基础上，使合同内容发生变化，合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同。因此，在合同发生变更以后，当事人应当按照变更后的合同内容作出履行，任何一方违反变更后的合同内容都构成违约。,二、合同的转让合同的转让，即合同主体的变更，是指合同当事人一方依法其将合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。合同转让按照其转让的权利义务的不同，可分为三种形态。（一）合同权利的转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。原债权人称为让与人，新债权人称为受让人。债权人转让权利的，除应当与受让第三人达成转让协议外，还应当通知债务人。根据合同法第79条的规定，有三种合同债权不得转让：（1）根据合同性质不得转让，如根据个人信誉关系而发生的债权、合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务等；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让，如人身权受损害而产生的损害赔偿请求权、抚养费请求权等。,（二）合同义务的转让合同义务转让，除债务人应当与受让人达成转让协议外，还应当征得债权人的同意，债权人的同意应以明示的方式作出，在规定的期限内沉默则为拒绝，转让协议自债权人同意时生效。（三）合同权利义务的概括移转是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务。例如：合同法第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他企业组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”,三、合同的终止合同的终止，即合同权利义务的终止，又称合同的消灭，是合同当事人双方之间的权利义务在客观上不复存在。合同法第91条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同的终止后，根据诚实信用原则，当事人仍应根据交易习惯履行通知、协助、保密等后合同义务，否则应承担损害赔偿责任。,第六节违约责任：违反合同的法律责任,一、违约责任的概念和特征违约责任，又称“违反合同的民事责任”，是指合同当事人违反合同的约定，不履行或者不完全履行合同义务，侵犯债权人的债权，所应承担的法律责任。（1）违约责任是合同当事人不履行合同所产生的责任。违约责任的存在以当事人有效的合同为前提，如果当事人之间不存在合同，则不存在违约问题；反之，如果当事人间成立有效合同，当事人已按合同的本旨完全履行了合同，也不存在违约责任。,（2）违约责任具有相对性。违约责任只存在合同当事人之间，非合同当事人不存在违约责任，这与“合同相对性”原则紧密相连。（3）违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定。违约责任的内容主要是通过当事人约定或法律规定而产生。在合同当事人因违约而承担违约责任时，当事人之间有约定的，从约定；只有当事人间没有约定的或约定与法律规定相抵触时，才适用法律规定。二、违约责任的归责原则违约责任的归责原则，是指合同当事人违约时，确定其承担民事责任的根据和标准。我国合同法采用的是以严格责任原则为主、以过错责任原则和过错推定原则为辅的归责原则。（一）严格责任原则,严格责任原则，是指不论违约方主观上是否有过错，只要其有不履行或不完全履行合同义务的行为，又无法律上的免责事由，就应当承担违约责任。合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。（二）过错责任原则过错责任原则，是指一方违约不履行或者不完全履行合同时，应当以主观上存在过错作为承担违约责任的要件和确定责任大小的依据。我国合同法规定了若干过错责任，主要包括：供电人责任（第179、180、181条）、承租人的保管责任（第222条）、承揽人责任（第262、265条）、建设工程合同中的承包人的过错责任（第280、281条）等等。,（三）过错推定原则过错推定原则，是指在发生了违约行为之后，法律直接推定违约行为人在主观上有过错，从而应承担违约责任的一种归责原则，违约人只有证明自己没有过错，才能免除责任。如合同法第374条规定：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。三、违约责任的一般构成要件（一）违约行为违约行为是合同当事人不履行合同或者不完全履行合同债务的行为。,（二）损害事实损害事实是指合同一方当事人违约给对方当事人造成的财产上的损害。损害事实分为直接损失与间接损失两种。（三）违约行为与损害事实之间的因果关系违约行为与损害事实之间的因果关系是指违约行为与损害事实之间的前因后果关系，即损害事实是违约行为所引起的必然结果，合同当事人的违约行为是这一损害事实发生的原因，若没有这一违约行为，损害结果则不可能发生。四、承担违约责任的方式我国合同法规定的违约责任的形式主要有以下几种：（一）继续履行继续履行是指一方违约时，对方当事人有权要求对方继续履行义务。,（二）采取补救措施采取补救措施是指在合同一方当事人违约的情况下，为了减少损失和保证债权人的权益，使合同尽量完满履行所采取的一切积极行为。采取补救措施这一违约责任，主要适用于对提供的合同标的物的质量不符合约定的违约行为。（三）赔偿损失赔偿损失是指合同违约方不履行或不完全履行合同义务，给非违约方造成损失，依照法律规定或者根据合同约定所承担的对造成损失予以赔偿的责任。违约的赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不能就扩大部分的损失要求赔偿。（四）支付违约金违约金是不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。约定的违约金数额过分高于或低于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少或增加。,（五）适用定金罚则定金是指合同当事人约定的，为了保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的金钱，合同履行后，定金应当收回或抵作价款，给付定金一方不履行债务的，无权请求返还定金，接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金的成立应当具备以下两个条件：第一，必须以主合同的成立为前提，合同当事人必须在主合同中约定定金，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分不发生定金的效力；第二，必须有交付定金的行为。定金具有两重属性：其一，定金是一种债的担保方式；其二，定金责任是合同法确定的承担违约责任的方式之一。在合同当事人既约定了违约金又约定了定金的情况下，如果一方当事人违约，对方当事人享有选择权，可以选择适用定金条款，也可以选择违约金条款，但二者不能并用。,下篇：商业诚信与反商业贿赂,一、商业诚信与商业贿赂的界定（一）商业诚信合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”所谓诚实信用，是要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。该原则可以用来协调当事人之间的利益平衡，以及当事人的个人利益与社会公共利益之间的平衡。诚实信用原则贯穿于合同关系的始终，在不同的阶段发挥不同的功能：,1.合同订立（缔约）阶段缔约过失责任，是指缔约人在订立合同的过程中，故意或过失地实施了违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失所应承担的责任。合同法第42条、第43条规定了当事人应承担缔约过失责任的几种情形：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）其他违背诚实信用原则的行为；（4）泄露或不当使用商业秘密。,2.合同履行阶段要求当事人在履行中以对等自己事务的注意来对待他人的事务，保证对方当事人能得到应得到的利益。此外，根据合同的性质、目的和交易习惯，当事人还应履行通知、协助、保密等附随义务。在法律和合同规定的义务不明确或者有欠缺时，应该及时与对方协商，依照诚实信用原则履行义务。合同履行担保活动应当遵循诚实信用的原则。3.合同终止后合同的终止后，根据诚实信用原则，当事人仍应根据交易习惯履行通知、协助、保密等后合同义务，否则应承担损害赔偿责任。,（二）商业贿赂1.概念商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种。反不正当竞争法对于商业贿赂行为有法律规定，该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”国家工商局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的