房地产项目控制控制 潘蜀健.doc

第七章 房地产项目合同控制第一节 项目合同概述一、合同的概念合同泛指一切确定权利义务关系的协议，中华人民共和国合同法规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。合同具有如下特点。1.合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的民事法律行为；2.合同的主体是自然人、法人和其他组织等民事主体；3.合同的内容是有关设立、变更和终止民事权利义务关系的约定，通过合同条款具体体现；4、合同须依法成立，只有依法成立的合同对当事人才具有法律效力。二、合同的订立合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。合同法对合同订立的基本法律要求作出了明确规定。（一）当事人主体资格合同法规定：订立合同的当事人，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体包括自然人、法人和其他组织。对于自然人而言，具有完全民事行为能力的人可以订立一切法律允许自然人作为合同主体的合同；限制民事行为能力的人，只能订立一些与其年龄、智力、精神状况相应或纯获得利益的合同，其他的合同则应由法定代理人代订或经法定代理人同意签订。对于法人和其他组织而言，自依法成立或经核准登记后，便具有民事权利能力和民事行为能力，但各个 法人或其他组织，因其设立的目的、宗旨、业务活动范围的不同，而决定了其所具有的民事权利能力和民事行为能力亦互不相同。法人和其他组织只有在其权利能力行为能力的范围内订立合同，才具有合同主体的资格。当事人也可委托代理人订立合同。代理人订立合同时，应向对方出具被代理人签发的授权委托书。如果行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，则对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。但协议对方有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（二）合同的形式合同形式是指合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体。合同法规定合同有书面、口头和其他形式等三种形式。1.口头合同：当事人只以口头语言的意思表示达成协议，而不以文字表述协议内容的合同。2.书面合同：当事人以文字表述协议内容的合同。书面合国既可成为当事人履行合同的依据，一旦发生合同纠纷又可成为证据，便于确定责任，能够确保交易安全。是合同的主要形式书面形式又包含合同书、信件和数据电文等三种，合同书是指记载合同内容的文书；信件是指当事人记载合同内容的往来信函；数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件所表述的合同。3.其他形式的合同是指以当事人的行为或者特定情形推定成立的合同。合同法在合同形式的规定上，明确了当事人有合同形式的选择权，但基于对重大交易安全考虑，对此又进行了一定的限制，明确规定法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，当事人如果未采用书面形式，则合同不成立。（三）合同的内容合同内容是指据以确定当事人权利、义务和责任的具体规定，通过合同条款具体体现。按照合同自愿原则，合同法规定：合同内容由当事人约定，同时，为了起到合同条款的示范作用，规定合同一般应包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款、期限、违约责任、争议解决办法等内容。（四）合同订立的方式合同订立的方式是指合同当事人双方依法就合同内容达成一致的过程。合同法规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。1.要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。在要约中，提出要约的一方为要约人，要约发向的一方为受要约人。根据合同法的规定，要约应当具备以下条件。内容确定；要约一旦经受要约人承诺，要约人即受该意思表达的约束。如果当事人一方所作的是希望他人向自己发出要约的意思表示则为要约邀请，或称为要约引诱，而不是要约。比如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等。合同法规定，要约到达受要约人时生效。合同法对要约效力作出了如下规定。1）要约的撤回：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。这时要约并没有生效。2）要约的撤销：撤销要约是指要约生效后，在受要约人承诺之前，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。合同法规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。同时，合同法也规定了不得撤销要约的情形。要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（3）要约失败要约失效即要约的效力归于消灭。合同法规定了要约失效的四种情形。拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。2.承诺（1）承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据合同法规定，承诺生效应符合以下条件：1）承诺必须由受要约人向要约人作出。因为要约生效后，只有受要约人取得了承诺在资格。2）承诺的内容应当与要约的内容相一致。要约失效的原因之一是受要约人对要约的内容作出实质性变更。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。3）受要约人应当在承诺期限内作出承诺。如果受要约人未在承诺期限内作出承诺，则要约人就不再受其要约的拘束。对此，合同法规定了两种情况：如果受要约人超过期限发出承诺的，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，则为新要约；如果受要约人虽在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，要约人应及时通知受要约人承诺超过期限，承诺无效，否则，该承诺有效。（2）承诺的效力合同法规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同即告成立，合同法对合同成立的时间规定了四种情况。1）承诺通知到达要约人时生效；2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立；4）法律、行政法规规定或者是当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（3）承诺的撤回合同法规定承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人这前或者与承诺通知同时到达要约人。三、合同及合同管理在项目中的地位和作用（一）合同在项目中的作用合同是项目运行的基础，完备的项目合同体系规范、规定着项目所有参与方、关联者的关系、权力、利益和责任，它是一切有关项目行为的依据，这些作用具体体现在如下方面。1.合同详细而具体地规定着项目任务的有关问题。（1）责任人：规定着项目任务的实施责任者；（2）规模与范围：规定着项目任务的工程量、工作量、界限、地域等规模与范围；（3）功能、性能、质量和工期：规定着项目任务应达到的质量标准、开始和截止日期、应实现的功能和应具备的性能；（4）价格及付款方式：规定着项目任务的单价、总价、结算方式和付款方式；（5）责任：规定着项目所有相关者的责任。2.合同确定了项目的组织关系，它规定着项目参加者各的责权利关系和工作任务的分配情况，它直接影响着整个项目组织和管理系统的形态和运作。3.合同作为项目任务委托和承接的法律依据，是项目实施过程中双方的最高行为准则。项目过程中的一切活动都是为了履行合约，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束。合同具有法律效力，受到法律的保护和制约。4.合同将项目所涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来，协调并统一项目各参加者的行为。合同和它的法律约束力为项目工程施工和管理提供了保障，同时它又是强有力的项目控制手段。5.合同是项目过程中双方争执解决的依据。争执的判定以合同作为法律依据，争执的解决方法和解决程序由合同规定。（二）合同管理与控制的主要职能合同管理与控制是指项目实施过程中对合同策划、合同签订及合同执行实施的有效控制和管理。合同管理贯穿于项目的全过程，对整个项目的顺利实施和项目目标的顺利实现起着控制与保障作用，是项目管理与控制的核心内容。合同管理与控制的主要职能体现在如下几方面。1.确立项目中的主要合同关系，策划项目合同体系项目的开发建设过程是一个复杂的社会生产过程，一般而言，这个过程可大致可划分为投资机会研究、项目策划、可行性研究、项目勘察设计、施工、交付使用、管理和运营等若干环节。这些环节，需投入和占用大量的资源，涉及众多的部门。合同管理者首先就是要界定这些关系，策划整个项目的合同体系。2.签订合同，明确双方的权力、责任和义务，界定双方的法律关系。项目经济活动过程中所有参与方之间的法律关系及其在项目中的权力、责任和义务是依赖合同确立的。项目合同管理与控制的另一重要职能就是依据合同法和项目合同涉及到的内容及环境条件，与合同方签约（签订合同），通过合同这一法定程序，明确双方的权力、责任和义务，界定相互间的法律关系。3.执行合同，监督双方在履行各自的权力、责任和义务时出现的偏差或违约行为。项目合同的执行是随着项目进展而不断发生的复杂过程。由于项目运作环境及条件的不确定性，项目合同执行也面临着巨大的不确定性，合同执行的监督与控制便面临着繁重的任务，构成项目管理与控制的核心内容，成为确保项目目标顺利实现的关键环节。4.合同的变更，修订或调整由于合同环境与合同条件的变化，合同双方当事人可在协商一致的条件下，依法对合同的内容（如合同约定的标的物的数量、质量标准、合同履行期限、履行方式等）进行修订或调整。一般而言，合同变更不涉及已履行的部分，而只对未履行的部分进行变更。所有的合同变更只能发生在合同履行之前，因而，项目合同管理与控制部门的重要职能之一便是依据合同的履约情况，合同环境及合同条件的变化，向各层次管理人员提供合同执行情况的报告，提出合同变更的方案。5.索赔与违约责任索赔是指合同一方对自己已经受到的损失进行的追索，由于项目运行的复杂性，业主与承包商之间、承包商与分包商之间、业主与供应商之间、承包商与供应商之间、承包商与保险公司之间都可能发生索赔。索赔管理便成为合同管理与控制的重要职能。违约责任是指合同双方当事人任何一方违约后，依照法律规定或合同约定必须承担的法律制裁。合同法明确规定，“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。因而，合同管理与控制的职能除了监督合同的履行情况，就合同方的违约行为提出并追究违约责任外，还要依照实际情况采取适当措施，避免损失的进一步扩大。第二节 项目合同控制一、项目中的主要合同关系房地产项目从投资机会研究、市场分析、项目策划、可行性研究、项目实施、交付使用到运营与管理，在其漫长而复杂的过程中，涉及到众多的经济关系，这些关系便依靠合同来维系成一个复杂的网络。项目实施过程本身就是合同的签订与履行过程。在这个错踪复杂的合同网络关系中 ，业主（投资主体）与承包商构成了两个最重要的节点。（一）业主的主要合同关系业主作为项目（或服务）的买方，是项目所有者，他可能是政府、企业、其他投资者，或几个企业的组合，或政府与企业的组合（例如合资项目，BOP项目的业主），投资一个项目，通常委派一个代理人（或代表）以业主的身份进行项目的经营管理。业主根据对项目的需求，确定项目的整体目标。这个目标便是所有相关合同的核心。要实现项目总目标，业主必须将项目的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、建设过程的咨询与管理等工作委托出去。他们之间的关系，便是通过如下的合同来界定与维系的。1.咨询（监理）合同业主与咨询（监理）公司签订的合同为咨询（监理）合同。咨询（监理）公司受委托，承担项目可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或某几项工作。2.勘察设计合同业主与勘察设计单位签订的合同为勘察设计合同。勘察设计单位受委托承担项目的地质勘察和设计工作。3.供应合同在项目实施过程中，由业主负责提供的材料和设备，通过与有关的材料和设备供应商签订供应（采购）材料与设备合同，委托供应商负责提供。4.工程施工合同业主与承包商签订工程施工合同，由一个或几个承包商受委托承包或分别承包项目的土建、机械安装、电器安装、装饰、通讯等工程施工。5.贷款合同业主与金融机构签订的合同为贷款合同。由金融机构按合同要求负责向业主提供资金保证。按照资金来源的不同，有不同的合同形式。在一般建设项目中业主的主要合同关系如图7-1所示。供应单位1金融机构承包商1勘察设计院咨询（监理）单位业主供应单位n承包商n图7-1 业主的主要合同关系按照项目的工程承包方式和范围不同，业主可能订立许多份合同。例如将工程分专业、分阶段委托，将材料和设备供应分别委托，也可能将上述委托以各种形式合并，如把土建和安装委托给一个承包商总承包，把整个设备供应委托给一个成套设备供应商；当然业主还可以与一个承包商订立总承包合同（一揽子承包合同），由该承包商负责整个工程的设计、供应、施工，甚至管理等工作。不同合同的项目（工作）范围和内容会有很大区别。（二）承包商的主要合同关系承包商是项目工程施工的具体实施者，是承包合同的执行者。任何承包商都不可能、也不必具备所有专业工程的施工能力、材料和设备的生产和供应能力，他同样需要将许多专业工作委托出去，所以承包商常常又有自己复杂的合同关系。1.分包合同对于一些大的工程，承包商常常要与其他承包商合作才能完成总包合同责任。总承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成，与他签订分包合同。总承包商在总承包合同下可能订立许多分包合同，而分包商仅完成他所分包的工程，向总承包商负责，与业主无合同关系。2.供应合同承包商为采购和供应项目所必要的材料和设备，与供应商签订供应合同。3.运输合同承包商为解决材料和设备的运输问题而与承运单位签订的合同。4.加工合同承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同。5.租赁合同在项目工程施工中承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料。有些设备、周转材料在现场使用率较低，自己购置又需要大量资金投入而自己又不具备相应的经济实力时，可以采用租赁方式，与租赁单位签订租赁合同。6.劳务供应合同承包商与劳务供应商之间签订的合同，由劳务供应商向项目提供劳务。7.保险合同承包商按施工合同要求对工程进行保险，与保险公司签订保险合同。上述承包商的主要合同关系如图7-2所示。承包商的这些合同都与工程总承包合同相关，都是为了完成承包合同规定的任务而签订的。保险公司业主分包商1承包商运输单位分包商n劳务供应商材料供应商加工承揽单位租赁单位图7-2 承包商的主要合同关系二、项目合同策划项目合同策划是指项目合同关系确定、合同体系构建、合同种类选择、合同条件选择以及重要合同条款的确定等一系列构思、规划、计划、决策安排活动过程。这里面既有涉及全局的战略性考虑，也有具体安排的技术性工作。一般而言，项目合同策划主要解决如下问题。1.合同规模和合同范围的确定；2.合同形式和合同种类的选择；3.合同条件的拟定；4.重要合同条款的选择。合同范围指合同所涉及到的项目内容、规模（工程量、工作量等）。项目合同的范围取决于项目的分标范围，是由项目的分标策划确定的。项目的分标策划就是关于项目任务分解为多少包（或多少标段）的策划。项目分标和任务的发包委托为保证项目总体目标的实现奠定了基础，历来是项目战略决策的重要内容。项目分标方案决定着项目合作的数量及项目管理的组织架构和管理形式，对项目实施过程和项目管理与控制过程产生着决定性的影响；项目分标方案决定着每个合同的规模和范围，正确的分标和合同策划能摆正项目过程中的各有关方的责、权、利和法律关系，从而保正项目的顺利实施。常见的分标方式有如下两种。1.分阶段、分专业平行分标即业主将项目的设计、设备供应、土建施工、设备安装、装饰等工程分别委托给不同的承包商。这种形式的分标，具有如下特点。（1）在项目实施过程中，业主将面对众多的承包商，管理跨度大，协调关系比较复杂，需要有较强的项目协调与控制能力。（2）整个项目划分为较多的子项目，发包给多个承包商，便于业主对项目实施较严密的直接控制，有利于项目目标的实现。（3）采用这种方式，项目计划的安排必须周全，细致；项目的设备必须准确、明晰，以便于合同范围的确定、责任界限的界定。2.全包（统包、一览子承包或“设计施工供应”总承包）即由一个承包商承包项目工程的全部工作，包括项目的设计、供应和各专业工程的施工，承包商向业主承担全部工程责任。这种方式的分标具备如下特点。1.全包的分标形式可以大大减少业主面对的承包商的数量，从而大幅降低项目实施过程中业主管理的难度和复杂程度。2.便于项目形成统一的管理体系，避免多头管理、多方面控制带来的混乱。有利于项目整体效益和效率的提高。3.不利于业主对项目的直接控制与管理。（二）合同种类的选择现实社会经济活动过程中，具体项目合同环境、合同条件及合同双方的情况千差万别，所签订的合同也互不相同。为了便于分析，人们按合同的计价方式把它们分为单价合同，固定总价合同、成本加酬金合同及目标合同等四类。不同类的合同，有不同的应用条件，不同的权力和责任分配，不同的付款方式以及不同的风险承担，在合同类型选择时应视项目的具体情况而慎重选择。1.单价合同单价合同是最常见的合同类型，适用范围广，如FIDIC的工程施工合同、我国的建设工程施工合同主要是这类合同。在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对报价（主要为单价）的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数项目，能调动承包商和业主双方的管理积极性。单价合同又分为固定单价和可调单价等形式。单价合法的特点是单价优先，业主在招标文件中给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。在单价合同中应明确编制工程量清单的方法和工程量的计量方法。2.固定总价合同固定总价合同以一次包死的总价格委托承包，除了设计上有重大变更，一般不允许调整合同价格。所以在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险。在现代项目工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式，因为双方结算方式较为简单、省事，承包商索赔机会较少（但不可能根除索赔）。在正常情况下，可以免除业主由于要追加合同价款、追加投资带来的麻烦。3.成本加酬金合同成本加酬金合同是与固定总价合同截然相反的合同类型。项目最终的合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金（间接费）计算。在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何风险，而业主承担了全部工程量和价格风险，所以承包商在项目中没有成本控制的积极性，常常不仅不压缩成本，相反期望提高成本以提高自己的经济效益。这样会损害项目的整体效益。所以这类合同的使用应受到严格限制，通常应用于如下情况。在这类合同中，合同条款应十分严格。业主应加强对项目的控制，参与项目方案（如施工方案、采购、分包方案等）的选择和决策，否则容易造成损失。同时，合同中应明确规定成本后的开支和间接费支付的范围，规定业主有权对成本开支作、监督、审查和决策。4.目标合同目标合同广泛应用于工业项目、研究和开发项目、军事工程项目中。它是固定总价合同和成本加酬金合同的结合和改进形式。在这些项目中承包商在项目可行性研究阶段，甚至在目标设计阶段就介入项目，并以全包的形式承包项目。目标合同也有多种形式，通常合同规定承包商对项目建成后的生产能力（或使用功能），总成本（或总价格），工期目标承担责任。如果项目投产后一定时间内达不到预定的生产能力，则按一定的比例扣减合同价格；如果工期拖延，则承包商承担工期拖延违约金。如果实际总成本低于预定总成本，则节约的部分按预定的比例给承包商奖励；反之，超支的部分由承包商按比例承担。如果承包商提出合理化建议被业主认可，该建议方案使实际成本减少，则合同价款总额不予减少，成本节约的部分业主与承包商分成。目标合同能够最大限度地发挥承包商项目管理的积极性，适用于项目范围没有完全界定或预测风险较大的情况。（三）合同条件及重要合同条款的选择合同条件是合同文件最重要的组成部分，项目实践中，业主可按需要自己（或委托）起草合同协议书以选择合同条件，也可选择标准的合同以确定合同条件，或按具体情况及自己的需要通过特殊附加条款对标准合同文件进行修订、补充、限定，以选择相应的合同条件。合同条款及合同条件的具体内容，是合同策划时应重点考虑的内容。在一般的房地产项目合同策划时，需重点研究如下内容。1.合同争执仲裁的地点及程序；2.项目付款方式；3.合同价格调整的条件、范围、程序和方法；4.合同双方风险的分担；5.对承包商（或供应商）的激励措施；6.业主的控制权力（成本控制、工期控制、质量控制）和对项目失控状态的处置权力；7.合同双方的诚信条件（保函、保证金、押金）；8.违约处罚规定、仲裁条款。（四）各相关合同的协调同一项目将面对众多的关联者，业主为同一项目将签订一系列的合同。这些合同构成一个关系的网络，它把众多的关联者通过合同的形式拧结在一起，共同保障项目的实现，共担项目的风险、共享项目的利益，这就要保证这些合同之间是相互协调一致的，具有较好的相容性和一致性。因而，项目合同策划的另一重要任务就是全面而系统地审视项目各种合同的内容及条款规定，确保其相容性、一致性以及与项目目标的一致性。为此，任何一个项目在合同控制中必须做到如下两点。（1）必须建立整个项目统一的合同体系，项目所有的合同必须纳入统一的计划体系中统筹安排，不得各行其事；（2）必须建立整个项目合同策划与控制的统一机制，形成完整、系统的项目合同控制机制。三、项目合同实施过程中的控制合同定义了项目委托的范围和应达至的目标，正是一系列的合同，构建了项目总体目标实现的基础。因而项目合同控制贯穿在项目实施过程的始终，项目合同控制实质上与项目控制的其他主体内容（成本控制、工期控制、质量控制、风险控制等）是密不可分的统一体。在项目合同实施过程中，业主对合同的控制工作主要有：合同实施监督、合同跟踪、合同诊断和合同效果后评价。（一）合同实施监督合同实施监督是指对合同履行情况进行的检查与监督。合同实施监督是合同顺利实现的保证。在项目实施过程中，业主方的合同实施监督工作主要有如下几项。1.落实合同实施计划，为实施部门提供必要的条件；2.协调各有关方（业主、监理工程师、承包商、施工单位、材料及设备供应商等等）之间的关系；3.即时发现和解决合同执行过程中出现的问题，如合同责任争执、项目活动在空间、时间和资源条件上的冲突等；4.协调各分包商之间的关系；5.监督合同条款执行的情况，对违约情况提出事前、事中或事后的警告，直至采取必要措施；6.对项目承包方的项目施工质量、成本、进度等进行监督检查；7.监督及处理任何涉及合同变更的有关事宜；8.收集、保管及处理合同和有关合同变更、执行、检查的一切文件资料；9.审核及处理有关合同执行中的索赔事项，研究反索赔措施与策略。合同监督职能主要在于检查合同执行情况，协调合同各有关方的联系，防止漏洞和弥补损失，更完善地完成项目。所以，在许多场合，人们称合同管理人员（项目合同工程师）为“漏洞工程师”。（二）合同跟踪合同跟踪是指不断追踪合同的执行过程和执行结果，是从合同签约就开始，直至合同终止才告结束的完整过程。合同跟踪目的在于发现合同执行中的偏差，提出纠偏措施，确保合同目标的实现。合同跟踪是一个动态的过程，他为项目合同执行的索赔（反索赔）提供了有力的证据，历来是项目合同控制的主要内容。合同跟踪的依据是已签订的合同、合同执行情况的分析报告、各种报表及检查记录，以及现场观察、检查结果和分析报告。合同跟踪的对象通常有如下三个层次。1.具体合同事件的跟踪对照合同所签约的标的物及其有关条款进行跟踪。如某一项目的设备安装合同跟踪，就要对合同中要求的施工内容、施工质量、工期、成本等进行跟踪。2.分包商的工程和工作情况跟踪对分包商所签约的所有工程和工作情况进行跟踪。合同管理人员应协助总承包商对分包商实施有效的控制（质量、进度、成本等），这些控制便构成了对分包商实施合同追踪的主要内容。此外，还要协调处理好分包商之间、分包商与总包商之间，以及分包商与业主之间的关系。3.项目工程进展情况跟踪对项目总的工程进展情况进行跟踪，以确保项目目标的顺利实施。其主要内容有：（1）项目施工秩序：如项目施工现场的平面管理、各子项目、分部、分项工程施工顺序的衔接关系；（2）各分包商之间，供应商与承包商之间的关系；（3）已完工程的竣工验收情况（质量、进度等）；（4）项目进度计划、投资计划的执行情况等等。（三）合同诊断合同诊断是对合同执行情况进行的评价，判断和趋势分析与预测。主要包括如下内容。1.合同执行差异原因分析通过对不同对象不同事项的监督、检查与跟踪，将计划值与实际值进行对比分析，发现差异，探寻原因，为制定对策提供依据。2.合同执行差异责任分析合同执行差异具体责任通常是索赔的理由。通过合同诊断，在明确了合同执行差异的内容、事项、原因后，可以明确地判定引起合同执行差异的责任，从而为制定索赔及反索赔对策提供依据。3.合同执行趋向预测立足于合同执行情况监督与追踪基础上的合同执行情况的诊断，另一项工作内容就是预测合同执行的未来结果和采取纠偏措施后的合同执行未来结果，这是依据预测模型作出的估计。通常关心的主要有：最终的项目状况（工期、成本、质量、风险等）；承包商的后果（罚款、清算、起诉等）；项目总的经济效益状况等等。（四）合同效果后评价合同效果后评价是指在合同终止后，对合同效果（合同签订和执行的利弊得失）进行的事后总结与分析，其主要内容有如下三部分。1.合同签订情况的后评价如合同策划是否正确，合同条款是否周全，合同风险分析是否全面；合同环境调查与合同条件分析是否符合实际；合同谈判中的问题和教训等等。2.合同执行情况的后评价包括合同执行效果、合同执行监督、管理、控制体制、合同执行过程中的调控措施、风险控制措施的效果及利弊等等。3.合同管理工作的后评价包括合同控制职能、机构、程序、效果与效率的评价；合同执行信息系统的效果评价，合同条款的合理性分析；索赔处理及纠纷、争执处理的效果等等。（五）项目施工合同控制施工合同是指项目建筑安装工程承包合同，施工合同是控制工程建设质量、进度、投资的主要凭据。施工合同控制，是项目合同控制的重要内容。施工合同的控制既包括各级工商行政管理机关、建设行政主管机关、金融机构对施工合同的控制，也包括发包单位、社会监理单位、承包企业对施工合同的控制。这里主要讨论发包方（和监理单位）、承包方对施工合同的控制。1、发包方（监理单位）对施工合同的控制项目的发包方对施工合同的控制主要通过监理单位实施，主要包括如下内容。（1）施工合同的签订控制：发包方或者监理单位，通过对承包方的资格、资信和履约能力进行预审来实施控制，这种预审，招标工程可以通过招标预审进行，非招标工程可以通过社会调查进行。发包方和监理工程师还应做好施工合同签约过程的谈判控制。使用施工合同示范文本时，要依据合同条件，逐条与承包方进行谈判。经过谈判后，双方对施工合同内容取得完全一致意见后，才可正式签订施工合同文件。（2）施工合同的履行控制：发包方对施工合同履行的控制主要是通过甲方代表（总监理工程师）进行的。在合同履行中主要进行以下控制工作。工期控制：按照分月、分阶段进度计划，进行实际进度的检查；对影响进度计划的因素进行分析，查明原因，制定对策。质量控制：检验工程使用的材料、设备质量；检验工程使用的半成品及构件质量；按合同规定的规范、规程，监督检验施工质量；按合同规定的程序，验收隐蔽工程和需要中间验收工程的质量；验收单项竣工工程和全部竣工工程的质量等。费用控制：严格进行合同约定的价款的控制，当出现合同约定需变动工程价款的情况时，对合同价款进行调整；对预付工程款进行管理（包括批准和扣还）；对工程量进行已完工核实确认，进行工程款的结算和支付；对变更价款进行确定；对施工中涉及的其他费用，（如安全施工方面的费用、专利技术等涉及的费用），进行控制；办理项目的竣工结算；对保修金进行控制等。设计变更控制：在项目合同实施过程中，不可避免地将发生设计变更问题，设计变更必然引起工程索赔，发包方应按程序实施严格的控制。（3）文件档案控制：发包方和监理工程师应做好施工合同的档案文件控制工作。项目全部竣工之后，应将全部合同文件加以系统整理，建档保管。在合同的履行过程中，对合同文件，包括有关的签证、记录、协议、补充合同、备忘录、函件、电报、电传等文件都应做好系统分类，认真管理。（4）索赔控制：索赔是承包方对合同价款，工期等提出的追索要求，在项目施工合同履行过程中，索赔是经常发生的，严格地讲。发包方必须对所有的索赔事项进行严格的管理和控制。2、承包方对施工合同的控制（1）施工合同的签订控制：在施工合同签订前（投标前），应对发包方和工程项目进行了解和分析，包括项目是否列入计划、是否办妥报建手续，施工所需资金等是否落实、施工条件是否具备等。承包方投标中标后，在施工合同正式签订前还需与发包方进行谈判。当使用合同示范文本时，同样需逐条与发包方谈判，双方达成一致意见后，即可正式签订合同。（2）施工合同的履行控制：承包方应建立一套完整的施工合同管理制度，把合同控制纳入项目管理的重要任务。（3）施工合同的档案控制：包括合同签订、谈判事项有关文件及施工合同的归档管理，以及合同变更过程及结果文件的归档管理。（4）索赔控制：索赔事项及索赔过程的控制和管理。（六）项目物资采购合同的履行与控制项目物资采购合同属于购销合同，除具有购销合同的一般特点外，又具有一些独立的特点。如应依据项目承包合同订立；合同以转移财物和支付价款为基本内容；标的物品繁多量大，供货条件与质量要求复杂；合同的卖方必须以实物的方式履行合同。1、材料采购合同的履行（1）按约定的标的履行合同：供货方交付的货物必须与合同规定的名称、品种、规格、型号相一致，不得擅自以其他货物、违约金或赔偿金的方式代替履行合同。（2）按合同规定的期限、地点交付货物：提前交付货物，采购方可拒绝接受；逾期交付，供货方应承担逾期交付的责任，采购方或不再需要，应在接到供货方交货通知后15天内通知供货方。（3）按合同规定的数量和质量交付货物：对交付货物数量与质量应当场检验，必要时还须作化学或物理试验检验内在质量，检验的结果作为验收的依据，由双方当事人签字。（4）按约定的价格与结算条款履行合同义务。2、设备采购合同的履行（1）交付货物：供货方应按合同规定，按时、按质、按量地履行供货义务，并作好现场服务工作，及时解决有关设备技术质量、缺损件补充等服务。（2）验收：采购方对供货方交货应及时进行验收，依据合同规定，对设备的质量及数量进行核实检验，如有异议，应及时与供货方协商解决。（3）结算：采购方对供货方交付的货物检验没有发现问题，应按合同的规定及时付款；如果发现问题，在供货方及时处理达到合同要求后，也应及时履行付款义务。（4）违约责任：在合同履行过程中，任何一方都不应借故延迟履约和拒绝履行合同义务，否则应追究违约当事人的法律责任。3、成套设备供应合同的履行（1）设备成套公司的责任：设备成套公司承包的设备如因自身的原因未能按承包合同规定的质量、数量、时间供应，而影响项目工程建设进度的，设备成套公司要承担经济责任。在项目建设过程中，设备成套公司对承包项目要派驻现场服务组或驻厂员负责现场成套技术服务。（2）监理单位对成套设备供应合同的控制：对设备供应合同及时编号，统一管理；参与合同的编写、签订，并就设备的技术要求及交货期限、质量标准提出要求；驻厂监造，监督设备供应合同的履行。（3）业主对设备供应合同的控制：业主要向设备成套公司提供设备的详尽设计技术资料和施工要求，要配合设备成套公司做好成套设备的接运计划工作，安置并协助驻现场服务组开展工作，要按照合同要求督促施工安装单位按进度计划组织安装施工并试车；要组织各有关单位进行设备的完工验收工作等。第三节 项目的索赔与反索赔一、索赔与反索赔的概念索赔是指在合同实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求的过程。在项目实践中，只要不是承包商自身的原因，由于外界干扰而造成的工程量增加。工期延长或成本增加，都有可能提出索赔要求。反索赔是指对索赔（报告）的反驳，是对即将产生和可能产生的索赔损失的防止。项目实践中，业主和承包商之间，总包商和分包商之间，承包商与供应商之间，业主与供应商之间，都可能存在双向的索赔与反索赔，合同双方都在寻找索赔机会，也在寻求反索赔条件，妥善地预防损失。（一）索赔的起因工程项目实施中的索赔事项是经常发生的，而且索赔额较大，其主要原因有如下几项。1.工程项目自身的特点所决定工程项目工程量大、投资额大、技术和质量要求高、工期长，工程实践中存在许多不确定因素，它们在项目运行过程中经常处于变化状态，从而对项目的实施产生内外干扰，容易遭至索赔事件的发生。2.合同签订与合同执行的时间差异所决定承包合同在项目实施前签订，签订的依据是对未来事件的估计与预测，而在项目运作，即合同执行过程中，难免有意想不到的情况，考虑不周的条款，或技术上的错漏，导致合同双方对责任、权力、义务的争执，从而引发索赔事项。3.业主决策及要求的变化所决定业主对工程项目的功能、设计、设备、材料的要求有可能发生变化。这类改变，通常都会带来项目工期和成本费用的变化，从而引至索赔事项。4.项目自身的复杂性所决定大型项目涉及面广，参加单位多，影响因素复杂，各种技术的、经济的、社会的、法规的关系错综复杂，在项目实施过程中，管理与决策上的失误在所难免，一旦发生失误，势必造成损失，从而引发索赔行为。5.合同理解的差异所决定由于合同文件复杂，双方立场、角度不同，经常会发生合同双方对合同条款理解上的差异，造成合同争执。在国际工程承包项目中，由于语言、文字、习俗的不同，由于适用法律参照系的不同，这类对合同理解差异所引发的索赔事项更多。（三）索赔的分类1.按索赔要求分类索赔事项可按索赔要求分为工期索赔与费用索赔两类。（1）工期索赔：要求业主延长工期，推迟项目竣工日期的索赔。（2）费用索赔：要求业主补偿费用的损失，调整合同价款的索赔。2.按索赔的起因分类按引起索赔的原因分类，可分为如下几类。（1）业主违约索赔：因业主未履行合同责任、工程管理失误引发的索赔。（2）合同因素索赔：因合同错误、设计图纸技术规范的错误及合同变更、设计变更引发的索赔。（3）环境因素索赔：因环境条件改变、如法律、物价、自然条件的变化及自然灾害等不可抗力引发的索赔。（三）按索赔所依据的理由分类按所依据的理由，项目索赔可分为如下三类。1.合同内索赔：依据合同所提出的索赔。2.合同外索赔：依据适用法律提出的索赔。3.道义索赔：由于承包商失误（如报价失误），或发生承包商的责任风险，遭至承包商蒙受重大损失，影响到承包商的履约能力，从而为挽救承包商乃至项目而发生的索赔。（四）按引起索赔的干扰事件性质分类按引起索赔的干扰事件性质，索赔事项可分为如下5类。1.工期拖延索赔：由于业主原因或其他不可抗力造成的延期开工、工程中断、进度延缓至使工期拖延的索赔。2.外部条件变化索赔：由于不可预见的外部条件变化或意外障碍发生引至的索赔。3.工程变更索赔：由于设计变更、工艺变更、设备及材料变更引至的索赔。4.工程中断或终止的索赔：由于某种原因引起项目中断或终止而引至的索赔。5.其他索赔：由于货币贬值，汇率变化、物价变化，推迟施工等原因引起的索赔。（五）按索赔处理方式分类对待索赔有不同的处理方式，人们一般将其分为2类。1.单项索赔：针对每一索赔事件进行处理的方式。2.总索赔：又称一揽子索赔或综合索赔，一般在项目竣工前，承包商将各单项索赔集中起来，提出一份总索赔报告，一揽子解决索赔问题。二、索赔与反索赔控制（一）索赔与反索赔控制的任务索赔与反索赔控制是项目合同控制的基本任务。有索赔必有反索赔，二者又有不同的内涵。1.索赔控制的任务项目管理中的索赔控制，其基本任务是对自身在项目运作中遭至的损失进行追索，其具体内容包括如下三方面。（1）预测索赔机会索赔事件源于合同文件，在签订合同文件之前，承包商应认真研究招标文件，合同条款，充分考虑干扰事件发生的可能性，预测各种潜在的索赔机会，制订相应的对策。（2）寻求和发展索赔机会在合同实施过程中，即时研究干扰事件，通过合同执行的监督、跟踪、分析和诊断，主动寻找和发现索赔机会，一旦发现，就应有意识地收集证据，为提出索赔报告提供资料。（3）处理索赔事件一经发现索赔机会，应立即进入索赔处理程序。包括提出索赔意向，进行事态调查，收集证据，向业主提出索赔报告，谈判，最终使自己的损失得到合理补偿。2.反索赔控制的任务反索赔控制着眼于索赔损失的防止和减少，其基本任务有如下2项。（1）反驳对方不合理的索赔要求，否定或部分否定对方的索赔要求，尽可能避免或减少索赔损失。（2）防止对方索赔事项的发生。通过有效的合同管理，尽可能防止或避免索赔损失和争执的发生。（二）索赔与反索赔工作程序1.索赔工作程序索赔工作程序是指对一个（或一些）具体干扰事件进行索赔所涉及到的工作程序。这个工作程序大致可划分发出索赔意向通知、进行索赔内部处理、提交索赔报告及进行索赔事项解决四大阶段。（1）发出索赔意向通知即在干扰事件发生后，立即（有限期内）向业主（或监理工程师）提交索赔意向通知。索赔意向通知是承包商就具体的干扰事件所表达的索赔意愿和索赔要求。（2）进行索赔内部处理索赔内部处理是指干扰事件发生后，承包方在提出正式的索赔报告之前的一系列工作。主要包括事态调查（寻找索赔机会），原因分析、责任分析、索赔根据（理由）研究、损失调查、证据收寻、起草索赔报告等等一系列的工作。（3）提交索赔报告索赔报告是索赔内部处理结果的汇总报告，一般要求承包商在发出索赔意向通知后的28天内正式提交。如果干扰事件持续很长时间，则要求在合理的时间间隔内，提交中间索赔报告，并于干扰事件结束后的28天内提交最终索赔报告。（4）索赔事项解决索赔事项解决是指从提交索赔报告到最终获得赔偿的解决过程。其基本主要工作内容是通过谈判、或调解（仲裁）使索赔事项得到合理解决。这一阶段的工作程序是分析索赔报告、提出处理意见、谈判（磋商）索赔事件、双方达成一致意见。如果双方对解决索赔问题无法达成一致，产生合同争执，则进入合同规定的程序解决争执。2. 反索赔工作程序反索赔工作程序是指接到合同对方的索赔报告后，所进行的就索赔事项的分析反驳及处理工作过程。一般而言，这个过程可划分为合同分析、事态调查、状态分析、索赔报告分析及起草并提交反索赔报告等5个步骤。（1）项目合同分析即研究项目合同，从合同中寻找反驳对方索赔请求的理由和依据的过程。（2）索赔相关事态调查收集项目合同实施过程中的有关资料，确定干扰事件的起因、经过、影响范围等真实情况，反驳索赔报告中的不真实、不肯定、无证据的要求。（3）状态分析在合同分析、事态调查基础上进行合同状态、可能状态、实际状态的三种状态分析，以全面评价合同、分析合同执行状态，估计索赔的可能值和最高值，分析与确定对方的失误和风险范围，作好向对方提出反索赔要求的准备。（4）索赔报告分析对对方提出的索赔报告进行逐条分析，分别列出索赔报告的干扰事件、索赔理由、索赔要求，提出反驳理由、证据和处理意见。（5）提交反索赔报告起草并正式提交反索赔报告，由调解人或仲裁人处理。（三）索赔与反索赔报告索赔与反索赔报告是索赔与反索赔工作最重要的书面文件。1.索赔报告索赔报告是向对方提出索赔要求的书面文件，是承包商对索赔事件的处理结果。在索赔事件处理过程中，起着举足轻重的作用。（1）索赔报告的基本要求真实：索赔事件的叙述应当清楚、明确、真实、可信。责任明确：索赔事项中的干扰事件责任应当是十分明确、准确的。简洁、条理清楚：各种定义准确、叙述有条理、清晰而简洁。婉转、有说服力：合理性、婉转性，避免出现强硬措词。重点突出（2）索赔报告的主要内容索赔报告主要包括如下内容。题目：简洁地提出对什么提出索赔；索赔事件：叙述事件的起因、经过、我方采取的行动、对方的责任等；索赔理由：引用合同条文、提出索赔依据；影响：描述干扰事件对项目施工过程的影响（成本增加、工期拖延等）；结论：提出具体的索赔要求。（3）索赔文件的构成在工程项目实践中，索赔文件通常由如下三部分构成。承包商或其授权致业主的信函：就索赔要求、意外事件经过、索赔理由进行简单说明。索赔报告正文附件：就索赔报告中所列举的事实、理由、影响的证明文件和损失测算的依据，基础提供证明。2.反索赔报告反索赔报告是针对索赔报告的反驳，是向索赔方表明自己的立场，对索赔要求的处理意见以及反索赔证据的书面文件。（1）索赔报告的反驳对索赔报告的反驳，通常是反索赔报告的核心，一般包含如下主要内容。索赔事件的真实性：从对方提供证据的可靠性，充分性入手讨论其真实性，从我方跟踪、检查结果寻找否定对方索赔要求的依据。干扰事件的责任分析：分析对方应负的责任或我方不应承担的责任。索赔理由分析：列举于已有利的合同条款，驳斥对方索赔的合同依据。干扰事件的影响分析：分析索赔事项与干扰事件有无因果关系；研究干扰事件的影响程度及影响范围，分析承包商是否及时通知监理工程师，并采取措施缩小损失程度。索赔证据分析：研究对方提出的索赔证据的充足性、恰当性