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诉之变更制度探讨 一、明确诉之变更的基本含义 诉之变更为诉讼标的的变更，那么对诉讼标的的概念和识别标准的认识也必然关系到对诉之变更的理解。 ( 一) 诉讼标的学说 民事诉讼标的理论学说流派众多，但主要可以划分为旧实体法说、二分肢说、一分肢说、新实体法说。从诉讼标的概念产生以来，最早出现的是赫尔维希提出的旧实体法说，该学说主张诉讼标的为原告在诉讼时一定的具体实体法上的权利主张。自赫尔维希的旧实体法说后，学术界又产生了新诉讼标的理论。新诉讼标的理论又可以分为一分肢说和二分肢说。二分肢说是将诉的声明与事实关系作为两个同等重要、相同价值的构成要素来定义来识别诉讼标的，凡事实理由和诉之声明任何一个要素为多数，即产生多个诉讼标的1。在二分肢说之后，又产生了诉讼标的一分肢说，该学说认为诉讼标的确定无须依靠事实关系，只需要依照诉的声明确定。诉讼标的理论发展的最新阶段为新实体法说，新实体法说尽管仍然赞同旧实体法说的基本观点，但在处理请求权竞合的情形主张: 基于同一事实发生的、以同一给付为目的并存在数个实体请求权的情形，不是请求权的竞合，而是请求权基础的竞合。 ( 二) 一分肢说的采纳 在各种诉讼标的理论学说中，旧实体法说不能合理解释请求权竞合现象。二分肢说虽然能够较好地解决旧实体法说无法合理解释的请求权竞合现象，但主要缺陷在于无法解释对于同一给付目的的多数请求权，为什么被告对于同一目的的给付应受不同的多数判决。新实体法说尚处于形成之中，对于请求权竞合与请求权基础竞合的区分并没有确定一个统一的标准，从而导致新实体法说在实践上无所适从。一分肢说对实体法上请求权竞合时，诉讼标的仍为单一的情形，以及对有两个相同的事实理由而仅存在同一给付目的且诉讼标的仍为一个的情形都能做出合理解释。在 各种诉讼标的学说中，笔者赞同一分肢说的诉讼标的概念。一分肢说主张对诉讼标的的识别，只需单独依据诉之声明决定。从纠纷解决上看，一分肢说以当事人在诉讼上的裁判要求为诉讼标的，直接将纠纷整体作为审判的对象，摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，从而能够灵活地解决纠纷。从权利保护上看，一分肢说将权利保护的形式包含在诉讼标的的概念中，原告在起诉时不必准确无误地提出法律关系或者实体权利，如此可避免法院拒绝受理一些实体法尚未规定的新型案件，使当事人在实体法之外的正当权益得到及时救济，从而最大限度地保护当事人的私权。 ( 三) 对诉之变更的理解根据一分肢说，原告提出新的诉的声明即构成诉之变更，即判别诉是否变更是以新的请求为标准。换言之，只要原告起诉时所主张的诉的声明不变更，即使原告的诉的声明所依据的法律关系或实体权利发生变更，或者支持原告诉的法律事实发生变更，诉讼标的仍然不变更。 二、诉之变更制度的历史沿革 诉之变更是大陆法的法律概念，但是其作为一种制度在法律上被允许却经历了一段较为漫长的历史过程。在罗马早期的法律诉讼时期，诉讼的形式主义盛行，当事人必须严格按照法律规定来进行诉讼。在诉讼开始后，原告先用一定语言陈述其意旨，如果陈述用语错误，按照当时的法律规定，是不允许重新陈述的。由此可见在罗马早期在立法上是严格遵循禁止诉之变更的原则。到了罗马晚期，诉讼制度逐渐摆脱严格的形式主义，开始允许原告变更错误的诉讼理由和诉讼请求，但也并不是对诉之变更采取放任态度，如果当诉讼被提起后发展到争点决定阶段时，就不允许当事人再作出变更。日耳曼法与罗马早期法律相似，都奉行严格的形式主义。在日耳曼法的诉讼体制下，为防止增加被告防御的难度，否定了罗马法晚期允许诉之变更的规定，禁止原告提起诉之变更。德国法也受其影响而长期采用禁止诉之变更原则。到 了近现代，大陆法系国家对待诉之变更的态度，由禁止转向了不同程度的宽待。以德国为例，德国民事诉讼法起初受日耳曼法的影响，长期严禁原告提起诉之变更，直到1877 年，德国民事诉讼法在被告承认和诉的原因发生变更的情况下例外地允许部分诉之变更。1898 年和1924 年修改的德国民事诉讼法进一步扩大了诉之变更范围，使得为保护被告利益而禁止诉之变更这一传统思维定式逐渐被打破，但是禁止诉之变更仍是一项基本的原则，变更仍然属于一种特殊和例外。而时至今日，德国民事诉讼法确立了以准许变更为原则，禁止变更为例外的诉之变更制度。根据诉之变更制度的历史演进，可以发现在诉讼法的历史上，禁止诉之变更的原则是贯穿于较长的历史时期的，直到19 世纪才开始允许诉之变更。诉之变更产生的原因主要是有两方面: 从法律发展来看，私法关系日趋复杂化，使原告确定诉讼请求产生了困难。从诉讼模式来看，辩论主义逐渐取代职权主义而为实务界所运用，允许原告提起诉之变更，体现了尊重和实现当事人的诉讼权利，有利于维护当事人的权益，实现诉讼正义。 三、诉之变更制度的价值目标与研究意义 ( 一) 诉之变更制度的价值目标 公正与效率是民事诉讼程序所追求的价值目标，也是人民法院审判工作的永恒主题。实现这一价值目标的条件是多方面的，其中兼顾公正与效率的诉之变更制度就是就是内容之一。 1. 公正司法 公正包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正是指实体法律对人们权益的规定与其所应得到的权益相一致，以及法院所作裁判能使每个人应得的权益得到完全的保障。程序公正是指在法律的具体运作过程中充分保障每个人的权益，注重的是过程价值。一般来说，原告在起诉前就应该确定请求的范围，以防止增加被告防御的难度。但是从诉讼中的一些情况来看，原告在诉的选择上的确定性会受某些原因的影响。第一，多数原告不熟悉法律，无法在起诉时确定完全正确的诉讼标的或者诉的声明。第二，随着诉讼的发展，新的事实和证据出现，或者原告最初提出的诉讼请求所依据的基础事实发生变化，导致原告需要变更诉讼请求，否则其请求可能无法实现。因此，为实现当事人的实体公正，原告在诉讼上的利益可以通过诉之变更制度加以保护。诉之变更制度也体现一定的程序价值。当事人作为程序主体，如果不允许当事人为任何形式的诉之变更，那就在一定程度上限制了其选择伴随发生程序上不利益可能性较小的程序的自由，程序公正也就无法实现。 2. 效率司法 效率是指诉讼资源的投入和有效结案数的比率，其要求的是纠纷一次性彻底解决，防止反复争讼，造成人力、物力、金钱和时间的浪费。进行诉之变更相较于原有的诉讼进程会造成诉讼拖延，但是也要考虑到在司法实践中，在原有之诉因客观事实的变化而无法恰当解决当事人的纠纷，双方的利益均得不到合理的保障的情形下，如果禁止诉之变更，当事人虽然可以另行起诉，但必然会耗时费力，造成诉讼资源的浪费。诉之变更制度正是在考虑到提高司法效率的基础上而设立的。由于诉之变更的情形不尽相同，对诉之变更的要求限制也应不同，但是应贯彻利用同一诉讼程序解决更多的民事纠纷，符合诉讼经济的总原则; 同时也应当避免因诉之变更使被告陷入被动、不公的境地以及导致民事诉讼程序的过分迟延，促进当事人的诉讼权利和实体权利的实现。 ( 二) 诉之变更制度的研究意义 1. 理论意义诉之变更制度的构建必然关系到诸多民事诉讼基础问题的提出与解决，例如诉的要素、诉讼标的等。另外诉之变更制度价值的发挥，离不开法官释明权制度、举证时限等制度的支持和保障，通过对诉之变更制度的深入研究，也可以进一步对与之相关的制度进行完善。 2. 实践意义在现代司法实务中，诉之变更形式混乱，不利于当事人纠纷的解决，因此需要以一个完善的诉之变更制度来规范诉之变更的形式。此外，对诉之变更的具体内容、适用条件及其限制等规定也需要一个诉之变更制度加以系统化，防止当事人任意对诉进行变更，以实行诉讼突袭来损害对方当事人的权益。 四、我国诉之变更制度现状 ( 一) 现行民诉法关于诉之变更的规定 我国有关诉之变更的制度仅体现在民事诉讼法及其司法解释中增加诉讼请求，变更诉讼请求的相关规定。所谓增加诉讼请求，是指在起诉，反诉时的诉讼请求的基础上再加多一些其它的诉讼请求事项。所谓变更诉讼请求，则为当事人将先前提出的诉讼请求更换为新的诉讼请求，包括原告诉讼请求的变更、被告反诉请求的变更、第三人参加诉讼的诉讼请求的变更。中华人民共和国民事诉讼法第52 条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。中华人民共和国民事诉讼法第126规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释第232 条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第34 条第3 款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第35 条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。 ( 二) 对我国诉之变更制度的评价 1. 有关诉之变更的规定 相对简单我国民诉法只简单规定了诉讼请求的增加与变更，没有明确变更的具体内容和适用条件，从而引出一系列问题，例如原告在何种情况下可以提起诉之变更，原告变更之后是否可以再次变更等。另外我国相关法律没有对变更加以限制，容易导致当事人任意对诉进行变更，实行诉讼突袭，造成被告防御上的困难以及诉讼终结的过分迟延。 2. 有关诉之变更的规定 尚未形成完备的制度我国对诉讼请求的增加与变更是以当事人的诉讼权利加以规定的，对诉之变更的法律要件和程序保障没有予以设计，相关法律则完全是处于空白的状态。因此必须予以明确，形成完备的诉之变更制度，以保证诉讼程序的规范、严肃和公正，增加诉讼的效率。 3. 有关司法解释的矛盾与冲突 民诉司法解释第232 条规定增加、变更诉讼请求的期限为案件受理后，法庭辩论结束前。但是证据规定第34 条规定当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。两者的规定的增加、变更诉讼请求的期限存在矛盾，虽然根据同级别的法规，以时间在后的效力优先的原则，证据规定的效力优先，但是，证据规定在实践中适用备受争议，法院适用也较松动，当庭允许变更诉讼请求的情形也存在。因此，有关诉之变更的司法解释还有待完善。 五、完善我国诉之变更制度建议 诉之变更制度的完善，需要兼顾双方当事的人利益平衡，注重诉讼成本与效益，考虑国家的司法政策及法律环境等，涉及诸多因素。所有的有关因素本质上都体现出对立法上的诉之变更制度的需要，但是综观我国关于诉之变更制度，其在立法相对简单，而且存在诸多不足之处。对此，笔者将对构建我国诉之变更制度提出一些建议，以期为完善我国诉之变更制度提供借鉴。 ( 一) 诉之变更的法律要件 1. 主体要件。提起诉之变更的主体应限定为原告、反诉的被告以及有独立请求权的第三人。除了将原告、提起反诉的被告作为诉之变更主体，有独立请求权的第三人也应有权提起诉之变更。有独立请求权的第三人参与诉讼，实际上是把原告和被告作为共同被告而提起的诉讼。有独立请求权的第三人除了不能提起管辖权异议外，其本质上与原告是相同的，应当有权提起诉之变更。 2. 时间要件。提起诉之变更的期限应视诉之变更的不同情形加以确定。属于请求赔偿数额变更，应在审前准备程序中提出，无审前准备程序，最迟于开庭审理前提出; 属于变更法律关系或行为效力，应在案件受理后，法庭辩论终结前提出。 3. 客体要件。变更之后的诉与前诉应在法律上或事实上存在关联，这是理论界基本一致的观点。为了防止当事人任意提起诉之变更，妨碍诉讼的进行，损害对方当事人的利益，新诉与旧诉应基于同一法律关系产生或者基于同一事件或者行为而产生，即所谓的法律上或事实上的关联。 4. 管辖要件。诉之变更不应违反法院专属管辖。专属管辖是国家基于公益诉讼的考虑而设，其含义是指法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖，其它法院无权管辖，也不允许当事人协议变更管辖。对于变更后的新诉，如果属于法院专属管辖的，应当依照法律的强制规定进行移送。 ( 二) 诉之变更的必要限制 1. 被告同意诉之变更。当事人作为程序的主体，应当得到公平对待，保障其选择自由。一般来说原告提起诉讼后不能随意的进行变更。法院将相关的诉讼材料送达被告后，被告已经准备抗辩，如果进行诉之变更，将会损害被告的利益。因此诉之变更在诉状送达被告后，需要被告以明示或者默示的方式同意原告进行诉之变更。 2. 关于被告的答辩权。诉之变更后，被告应享有法定期限的答辩权。原告提起诉之变更后，一定程度上对被告的防御造成了妨碍，为了保护被告的利益，方便对方当事人进行答辩和作出必要的准备，防止诉讼偷袭，保证程序的公正性，应为被告设置法定期限的答辩期。 3. 二审中的诉之变更。对于二审中的诉之变更不能因为担心迟延以及造成司法资源的浪费就一概拒绝，也不能持完全放任的态度。如果考虑到因不允许当事人提起诉之变更，而有可能使原告再次起诉的，那么因变更而导致的诉讼的拖延也并非不可接受。但二审中的