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企业法人破产法律实务简介 徐 熠 辉 目 次一、企业法人破产的意义 六、破产案件的管辖 二、什么企业可以申请破产 七、破产的法律后果 三、破产的法律依据 八、申请破产所需的费用四、破产的条件 九、破产的程序 五、破产的种类 十、国有企业破产的新思路一、企业法人破产的意义计划经济期间，很多企业不管经营好坏，均可“万寿无疆”。前几十年里，几乎没有哪一个国有企业因经营管理不善、严重亏损、负债累累、资不抵债，而被宣告破产。在市场经济条件下，必然存在竞争，有竞争必然优胜劣汰，于是破产成为被淘汰企业的最终归宿。企业破产是在世界范围内市场经济发育、完善过程中已被实践证明的一个行之有效的调控手段，运用这一手段，其目的不在于使应该被淘汰的企业起死回生，而是为市场经济竞争中败下阵来的企业开出一付最终得到解脱的灵丹妙药，是对社会产业结构和资源配置的优化。但实践中，仍有很多人对企业破产无法理解和接受，有的企业陷于长期严重亏损、资不抵债、借贷无门，甚至发不出工资，也不愿意破产。这是对企业破产淘汰机制缺乏认识的结果。其实，对于严重亏损的企业来说，如果能够把进入破产程序与进行产权重组或资产的收购兼并结合起来，不仅是一个有效处置严重亏损企业的方法，而且有可能使企业摆脱债务重负，有效利用原有资源，起死复生。二、什么企业可以申请破产根据中华人民共和国企业破产法（试行）的规定，全民所有制企业法人可申请破产。根据中华人民共和国民事诉讼法的规定，具备法人资格的集体所有制企业、外商投资企业、私营企业、个人独资企业可以申请破产。目前，破产法还不适用于不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、合伙企业、自然人。三、破产法律依据目前我省处理企业法人破产案件主要依据以下法律法规：1、中华人民共和国企业破产法（试行）；2、中华人民共和国民事诉讼法；3、最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见；4、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见；5、国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知；6、国家经贸委、中国人民银行关于试行国有企业兼并破产若干问题的通知；7、外商投资企业清算办法；8、广东省公司破产条例；以及9、中华人民共和国公司法。由于我国目前处在市场经济体制逐步完善阶段，以上法律、法规、司法解释及规范性文件均未能很好解决企业破产实践中存在的诸多法律问题，仍需进一步完善，因而司法实践中可供操作的空间也更大，律师参与企业破产清算法律服务也越来越重要。四、破产的条件破产的条件也叫破产的原因。很多人认为企业破产的条件是“资不抵债”。其实不然，破产的原因应该是不能清偿到期债务。不能清偿到期债务包括两种情况，一种是资不抵债，即资产少于负债；另一种是清偿不能，即资产虽然多于负债，但现金流量不能够清偿债务。例如，你的楼盘值60亿但卖不出去，你欠债30亿元，归还不了，债权人可以申请你破产。债权人没有义务等你卖掉房子之后再还债。五、破产的种类（一）依据所有制性质分类，可以分为全民所有制企业破产、集体所有制企业破产、混合所有制企业破产、私营企业破产、外商投资企业破产。（二）依据申请破产的主体分类 ，可以分为债权人申请的破产、债务人申请的破产。（三）依据破产原因分类，可以分为资不抵债的破产、清偿不能的破产。（四）依据是否属于国务院确定“优化资本结构”试点城市企业分类，可以分为试点城市企业的破产和非试点城市企业的破产。六、破产案件的管辖最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见第1条规定：“企业破产案件由债务人所在地的人民法院管辖”。第2条规定：“基层人民法院一般管辖县、县级市或区工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件”。但司法实践中并非这样执行，比如广州市，基层法院并不受理破产案件，一律由中级人民法院受理。深圳经济特区企业破产条例第五条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。外商投资企业的破产案件由深圳市中级人民法院管辖。”七、申请破产所需的费用1、破产案件受理费破产案件的受理费，应当从破产财产中优先拨付。但司法实务中，原则上由破产申请人预交。破产申请人不按期交纳破产案件受理费的，人民法院将不予立案。根据人民法院诉讼收费办法的规定，破产案件的受理费，按照破产财产总值依财产案件收费标准交纳。即按企业财产总值照下列比例交纳：（1）不满1000元的，每件交50元；（2）超过1000元至5万元的部分，按4%交纳；（3）超过5万元至10万元的部分，按3%交纳；（4）超过10万元至20万元的部分，按2%交纳；（5）超过20万元至50万元的部分，按1.5%交纳；（6）超过50万元至100万元的部分，按1%交纳；（7）超过100万元的部分，按0.5%交纳。法院在受理破产案件时所计算的破产案件受理费用是以企业帐面记载的财值计算。在宣告破产后，如果清算组最后清算的财产总值小于或大于原来记载的财产总值时，应以清算组的清算结果为准。广州地区法院系统破产案件受理费的收费标准为：依照财产案件收费标准计算，减半交纳，但最高不超过十万元。2、破产清算费用破产清算费用属于破产法第三十四条规定的“为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用，包括公告、审计、评估等费用，也应当从破产财产中优先拨付。有的法院不预收案件受理费而预收破产清算费用。为便于债权人会议和法院的监督，清算组在进行破产财产分配前，应编制简明破产费用支出表。3、企业破产的律师费目前我国律师收费是按社会效益为重的原则制定的，因此收费标准都低于世界各国律师收费。债权人律师、债务人律师的收费一般以债权标的、破产企业实际破产财产数额及工作量，参照司法部对非诉业务规定的收费标准综合考虑，与当事人协商收取律师费。至于清算组律师的费用，已包含于破产清算费用之中，先以清算组为收费单位，再实行“二次分配”的办法付给律师个人。破产案件受理费和清算费用构成破产费用。债权人律师、债务人律师的律师费不属于破产费用，但债务人律师费可列入破产企业申请破产前的支出。经清算组清算，破产企业的财产不足以支付破产费用的，由清算组提请人民法院裁定终结破产程序，企业破产工作完毕。八、企业破产的法律后果破产程序一经终结，未得到清偿的债权不再清偿，其权利人无权向破产企业的上级主管部门或者出资人提出请求。企业破产终结后，破产企业的负责人是否需承担法律责任，如何承担法律责任，法律规定较模糊。广东省公司破产条例第八十六条有规定：“破产责任人自破产终结两年内不得担任任何经济组织的主要负责人。破产责任人因过错对公司造成经济损失的，应负赔偿责任。”从法规条文看，破产责任人不论有没有过错，自破产终结两年内均不得担任任何经济组织的主要负责人。有过错的，还应负赔偿责任。但“破产责任人”指的是法定代表人，还是其他主要领导人，抑或是整个领导班子，法律法规无明确规定。九、企业破产的程序（一）企业法人破产的申请与受理破产程序是指债务人无力清偿债务时，为了保护全体债权人的合法权益，依照按比例清偿的原则，以及法定清偿顺序，将债务人的全部财产，在全体债权人中间进行公平分配的法定程序。破产申请是破产程序开始的条件，破产案件的受理是破产程序开始的标志。1、破产的申请破产的申请分为债务人的申请和债权人的申请二类。债权人具备以下条件的可以申请债务人破产：第一，须为具有给付内容的请求权；第二，须为法律上可强制执行的请示权；第三，须为已到期的请求权。因此，以下几种情况的当事人没有破产申请权：（1）基于物权或人身权提出的 给付内容的请求。例如，排除妨害、赔礼道歉，消除影响。特定物的原物返还请求权，原则上无破产申请权。（2）已超过诉讼时效期间的债权。（3）丧失了申请执行权的债权。（4）未到期的债权。司法实践中，有担保的债权人通常情况下很少申请债务人破产，因为他有从抵押物中优先受偿的权利，如果他有把握由抵押物受偿，他不会申请债务人破产。那么，有财产抵押担保的债权人有无权提出破产申请呢？我们认为，否定有财产抵押担保的债权人的破产申请权，法律上并无根据。如果出现抵押权实现困难或不能由抵押物充分受偿的情况，有担保的债权人仍可提出破产申请。债务人的破产申请，一般情况下，由债务人自主决定。但国有企业申请破产，必须经上级主管部门同意。非国有企业申请破产，是否须经批准和同意，目前法律上并无规定。但依据公司法第38条和第103条规定，有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会，行使对公司解散、清算事项作出决议的职权。因此，我们认为，公司自愿申请破产，与公司解散一样，是关系公司存亡和股东权益得失的重大事项，也应照此办理。除自由决定是否申请破产外，法律也规定了个别强制情况。公司法第196条第1款规定，因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。2、申请破产应提交的文件和材料实践上，债务人申请破产的提交义务较债权人的申请多一些，下面列出债务人申请破产应提交的主要材料：（1）破产还债书面申请。（2）上级主管部门（指企业开办的投资主管部门）同意其破产的文件。没有上级主管的，应提供股东大会或董事会决定破产的决议文件。如果是中外合资、外商独资企业，还应由同意开办的外经委批准。 （3）县级以上的劳动人事主管机关同意的职工安置方案的批复文件及落实职工安置费用资料，主要是指劳动人事主管机关同意安置职工的承诺书和社会保障局的意见。 （4）审计报告、债权清册、债务清册、企业为他人、他人为企业的担保情况说明。 （5）企业亏损情况的详细说明。 （6）资产负债表、损益表、现金流量表等会计报表。 （7）资产状况明细表和资产处所说明表。 （8）企业已发生的诉讼情况的说明。 （9）企业的营业执照、章程、验资报告、成立合同等有关成立情况的材料。3、破产的受理 人民法院正式立案受理破产申请，就标志着破产程序的开始。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见和广东省公司破产条例均规定，人民法院收到破产申请后，应在7日内决定是否立案，作出受理或不予受理的裁定。破产申请被法院裁定驳回（不予受理）后，破产申请人对裁定不服的，可以向上级法院上诉。按照民事诉讼法的规定，对裁定的上诉期限为10日。人民法院受理破产案件后，应当在10日内通知债务人并发布公告。一旦公告，申请人就不得撤回破产申请。人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止；以破产企业为债务人的经济纠纷案件，尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向破产案件受理法院申报债权；如尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向破产案件受理法院申报债权。此外，以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受理人民法院不能在三个月内审结的，应当移送至破产案件受理法院；破产案件受理法院发现破产企业作为债权人的案件在其他人民法院并且在三个月内难以审结的，应通知该法院移送。（二）债权人会议的组成和职权1、债权人会议的组成 人民法院受理企业破产案件之后，该企业的债权人根据人民法院的通知和要求，由全体债权人组成债权人会议。律师可以受某个债权人的法定代表人的委托出席债权人会议并发表意见，通过综合分析各种情况，为当事人决策参谋，以保证债权人能真正获得最大的收益。我们曾经办过这样的案件：法院受理了A公司的破产申请。B、C、D、E四公司均是债权人，B公司的债权5000万元有A公司的一幅土地使用权作为担保，C、D、E三个公司的债权无财产担保。B、C、D、E四公司为具有共同主管部门的关联企业法人。法院受理期间，A公司的主管部门提出对该企业进行整顿的申请，法院同意后，企业向债权人会议提出和解协议草案，中断破产程序，以图避免破产的命运。作为B、C、D、E公司的主管部门的法律顾问，我们分析情况，收集信息，认为B公司债权有优先受偿权利，在债权人会议中无表决权。C、D、E公司虽然有表决权，但债权的比例不足以影响和解协议的通过。而根据当时情况分析，大多数债权人赞成和解协议的内容。我们于是向B、C、D、E公司的主管部门建议：B公司的债权占有较大比例，如果B公司放弃优先受偿权，换取在债权人会议中的表决权，则完全可以阻止和解协议的通过。这样，对B公司来说虽然损失不小，但从B、C、D、E四个公司的整体利益来说却是有利的，能保证债务人企业及时破产，偿还债务。该企业主管部门接受了我们的建议，成功地阻止了和解协议的通过，促使债务人企业及时破产。实践中很少有财产担保的债权人放弃优先受偿权，但我们另辟蹊径，取得了较大的成功。这是一个较典型的案例。2、债权人会议的职责债权人会议的职权是：（1）审查有关申报债权证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（2）讨论通过和解协议草案；（3）讨论通过破产财产的处理和分配方案。（三）和解与整顿1、和解申请的提出全民所有制企业作为债权人申请和解，以其上级主管部门申请对该企业进行整顿为前提。全民所有制企业达到破产界限，由债务人申请破产的，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年。整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。全民所有制企业的和解是整顿的前提条件，只有和解协议生效后，整顿才能够进行。非全民所有制企业的破产，其破产申请无论是债权人提出的，还是债务人提出的，在人民法院受理破产案件后，债务人都可以提出和解协议草案交债权人会议讨论。并且可以自主地行使申请权，不受制于任何行政机关的约束。2、和解协议的内容和法律效力和解协议的内容一般包括减免债务清偿的数量，延缓清偿债务的期限以及企业整顿的事项等。和解协议内容约束双方当事人，债权人和债务人双方必须遵守，但和解协议没有强制执行力，如果和解协议债务人仍不能执行，则说明整顿失败，法院必须恢复已中断的破产程序。和解协议生效后，将产生如下的法律后果：（1）破产程序中止。破产程序的中止是指破产程序的暂时停止，而不是终结破产程序；（2）解除破产保全处分。整顿期间如果继续采取保全措施，债务人就无法从事生产经营活动。因此，破产程序一旦中止，对破产财产的限制措施也应该解除。（四）破产宣告与清算组的设立1、破产宣告根据法律规定，引起破产宣告的条件如下：（1）法院受理债权人申请破产的案件，债务人不申请和解的，法院可裁定宣告债务人破产；（2）由于债务人的和解申请不符合法律要求，法院可裁定宣告债务人破产；（3）债务人提出的和解协议草案被债权人会议否决，法院可裁定宣告债务人破产；（4）债权人会议违反法律规定或和解协议存在欺诈情形，法院依法不认可和解协议的，可裁定宣告债务人破产；（5）由于法定原因，如债务人不履行或不能履行和解协议的，债权人会议申请终结和解程序的，债务人做出法律限制性行为，严重侵犯债权人利益的，经法院裁定终结和解程序的，法院可裁定宣告债务人破产；（6）和解期限届满，债务人不能履行和解协议的，法院可裁定宣告债务人破产；（7）债务人是国有企业，其产权主管部门不提出整顿申请或虽提出整顿申请而未达成和解协议的，法院可裁定宣告债务人破产。破产宣告标志着案件进入实质的破产程序，开始成立清算组，确定破产财产、破产费用、破产债权，对破产企业无效行为进行处理，保管、处理破产财产，按清偿顺序分配破产财产，最后进入终结破产程序。2、成立清算组破产清算组在宣告破产之日起十五日内由人民法院指定成立。目前有的城市随着清算工作的专业化和专业机构的出现，还出现了委托清算的做法，即由法院委托专业清算机构组建并报法院批准后成立清算组。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见第50条明确规定：“成立清算组以前，人民法院与同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定清算组成员。”这个规定带着浓厚的计划经济色彩，现在许多较发达的沿海城市已不执行这一规定，而由法院从律师和注册会计师中指定组成清算组，（一般由3至7人组成，律师定性，会计师定量，律师在清算内负责日常工作并起主导作用）。有少量案件（主要是市、区属一级公司的破产案件），吸收国有企业产权主管部门参加。3、清算组的职责依照法律规定，清算组的职责范围总体而言是负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，以及进行必要的民事活动。（五）破产程序的终结破产程序因以下三种情况而终结：1、经过整顿，因企业能够按照和解协议清偿债务而终结；2、因破产财产不足以支付破产费用而终结；3、因破产财产分配完毕而终结。破产程序终结后，应由清算组向原有破产企业登记机关办理注销登记；并写出清算组财务审计报告提交人民法院；向有关部门移交破产企业的财务、合同、执照、公章、档案等材料；清算组的公章应移交法院转由公安机关销毁。然后人民法院即可撤销清算组。十、国有企业破产的新思路（一）无社会震荡破产清算国有企业的破产首先头痛的是安置职工问题，其次是生产资源的无法再利用问题。为了解决这两个问题，我们提供的新思路是：第一，要求法院不查封国有企业的机器设备，不停止生产；第二，不零散变卖、拍卖企业的破产财产，而是把破产企业的财产经过包装在社会上公开整体变卖；第三，以整体转让破产财产的所得偿还破产债权，真正实行“买断”，收购人不必承担原破产企业的债务，实现债权债务两清。这种方法的好处是：1、收购人可以运用原破产企业的厂房、设备，富有经验的管理人员、技术工人、土地使用权益、市场客户等，不必造成大批工人下岗，大量的生产资料无法再利用的状况。2、缩短破产程序进程、减少了不必要的清算费用开支。但这种思路在实践中、理论中也存在难以突破的问题。首先，原破产企业的营业执照难以转让给购买方，营业执照在破产终结时要由工商局予以核销。没有营业执照影响收购方立即开展业务，重新办理执照，特别是重新办理特殊行业的营业执照时，特别困难。其次，破产企业整体能否作为商品在市场上出售，理论上仍值得探讨。因为破产企业的出售与企业的出售并不一样。破产企业出售，卖方是债权人，不带原企业的债权、债务，买方买到的不是一个法人，而是法人的全部资产（有形资产和无形资产）。一般企业作为商品出售，卖方是企业自己或者是上级主管部门，带着原来的债权、债务一齐卖，买方买到的是一个完整的法人。但是，只要有利于社会的发展和经济的发展，这些理论上、实践上的问题，可以通过汇同有关部门共同研究，协商解决。（二）“空壳公司”的破产许多国有企业由于决策失误及市场变化等各方面因素，公司严重亏损，不能清偿到期债务，至债权人申请破产时，通过清算，剔除“泡沫财产”，实际上已剩下一具“空壳”。在这种情况下如何宣告破产呢？出现这种情况，可依据企业破产法（试行）第三十四条的规定，破产财产不足以支付破产费用，提请人民法院裁定终结破产程序，并可以组织债权人会议，由清算组织在会议上就破产企业的财产数量、评估值及各项开支向债权人通报，解答债权人的咨询，说明导致企业破产的原因。因为依据目前法律规定，国有企业破产必须具备因长期经营管理不善，导致严重亏损、无法清偿到期债务的破产原因，否则不能破产，因此，对“空壳公司”的破产清算，应着重审查其资金流向，破产企业是否有隐匿、私分、转移资产的行为。认真审查破产企业历来的帐目往来，从投资结构、项目决策、市场因素等多方