硕士论文-有关劳动力派遣的法律思考.pdf

1 0 2 5 9 3 9 分类号： 密级： 单位代码：1 0 4 2 2 学号：0 4 2 0 0 1 2 3 9 东岁，番 硕士学位论文 S h a n d o n gU n i v e r s i t yM a s t e r7 sT h e s i S 论文题目：有关劳动力派遣的法律思考 作者姓名 王挂硷 专业法律硕士 指导教师姓名 。 专业技术职务张曼昱副越授 2 0 0 6 ，拜1 1 持7R 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中己经注明引用的内容J l 、，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 沦文作者签名：皇矬日期：磁! ! 量岁目 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以：阿本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文并nT l l 编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文千1 ：者签名：立蛾师签名：啦日期：2 型6 旷 中文摘要 劳动力派遣作为市场化进程中出现的新犁用工方式在我国发展迅速，立法规 制滞后的局面F 1 益凸现。劳动力派遣改变了我国沿用多年的就业方式，对传统的 劳动法和劳动关系提出了挑战。实践中出现的许多问题，也影响和制约着劳动力 派遣的健康发展。中华人民共和国劳动合同法( 草案) 虽将劳动力派遣纳入其 规范，但内容过于笼统，未能对劳动力派遣的涵义、法律关系、法律责任以及争 议解决等做出明确规定。目前正值中华人民共和国劳动合同法( 草案) 向社会 公布并广泛征求意见之际，对相关问题展开讨论具有建设性意义。本文是作者对 完善我国劳动力派遣制度的法律思考和建议。 本文共分四个部分。 第一部分是劳动力派遣产生的社会背景及法律规制。在这一部分中，首先对 劳动力派遣的涵义进行考察，虽然劳动力派遣被公认为是一种雇用和使用相分离 的就业制度，但中华人民共和国劳动合同法( 草案) 未对劳动力派遣的涵义做 出明确界定，而目前我国各地方法规规章及各法学专家对其称谓不一，表述不， 劳动力派遣在我国还没有统一而明确的概念。其次论述我国劳动力派遣产生的社 会背景，同时指出我国当前劳动力派遣发展的形势是发展迅速，立法规制滞后。 第二部分分析论证了劳动力派遣的优势与存在的问题。首先通过对劳动力派 遣与职业介绍的比较，提出劳动力派遣得以发展的优势不应仅仅是在用人单位和 劳动者之间架起桥梁和实现用人单位用工成本的降低，在更为具体和有效的层而 上，劳动力派遣的功能和优势是其与灵活就业相结合，实现灵活就业中的安全与 便利，提高灵活就业的质量。其次，针对当前劳动力派遣中存在的无序发展、侵 害劳动者权益、对劳动法律关系形成的冲击等问题及原因进行分析，指出存在上 述问题的原因中，法律规制不到位尤为突出，影响和制约了劳动力派遣的健康发 展。总之，劳动力派遣的优势与问题并存，我们必须_ i F 视和深入研究，为劳动力 派遣的健康发展提供理论上的支撑。 第三部分探讨了劳动力派遣对传统劳动法律关系的挑战。首先分析了传统的 劳动法律关系的两方主体、一个合同、一种双边对应关系、特定适用范围等特征。 山东人学俩I 。学位沦文 其次，通过对一重劳动关系的双层运行理论和双重劳动关系理论的质疑和评述， 结合笔者对双重劳动关系的理解，提出在劳动力派遣中，派遣单位、接受单位和 劳动者之间形成的三方关系虽然是一种多元复杂的法律关系，但是个繁体，任 何双方的关系都不可能脱离第三方而被割裂出来单独存在，所以在劳动力派遣中 不存在两个劳动关系。在劳动者身上也不存在双重劳动关系。劳动者通过一个劳 动过程与劳动力派遣单位、接受单位之间共同构成一个劳动关系，劳动力派遣单 位和接受单位相对于劳动者而言，是同一个劳动过程中的用人单位，两者联合行 使用人单位对派遣劳动者的权利和义务。结合上述两方面的论证，阐述了劳动力 派遣对传统劳动法律关系提出的诸多挑战。提出我们应该直面挑战，发展传统劳 动法律关系理论，完善我国劳动力派遣用工制度。 第四部分完善我国劳动力派遣制度的思考和建议。首先通过对劳动法立法主 旨和劳动力派遣发展趋向的一般分析，本文认为我国的劳动力派遣立法应以保护 劳动者权益为主旨。其次阐述了拟议中的劳动合同法( 草案) 对劳动力派遣的 规定及其不足。根据我国现行劳动法律关系短期化的模式，提出对劳动力派遣的 立法应以保护劳动者的合法权益为宗旨规范和适度限制劳动力派遣的发展。在规 范方面笔者认为重点应明确劳动力派遣的涵义和操作规程；界定劳动力派遣单 位、接受单位和派遣劳动者三者之间的法律关系，将劳动力派遗单位和接受单位 界定为派遣劳动者的用人单位；明确劳动力派遣单位和接受单位对劳动者的义务 和责任的承担方式及劳动力派遣单位和接受单位之间对劳动者的义务和责任的 分担方式。 关键词 劳动力派遣两重劳动关系三方法律关系 山东人学坝I j 学位论史 A b s t r a c t L a b o r - d i s p a t c h ，a san e w l ye m e r g i n gt h i n gb o r ni n t h em a r k e t - o r i e n t e de c o n o m y , g e t sar a p i dd e v e l o p m e n ti nC h i n a ，w h i l et h er e l e v a n tl e g i s l a t i o ni sn o t i nt h es a m ep a c ew i t hi t L a b o r d i s p a t c hc h a n g e st h et r a d i t i o n a ld i r e c tw a yo f e m p l o y m e n t ，a tt h es a m et i m e ，i tt h r o w sd o w nt h eg a u n t l e tt ot r a d i t i o n a ll a b o r1 a wa n dr e l a t i o n s S i m i l a r l yt o m a n yn e w b o r nt h i n g s a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fL a b o r - d i s p a t c h ，m o r ea n dm o r e p r o b l e m sa r i s i n gb r o u g h ta b o u ta ne n o r m o u sn e g a t i v ei m p a c t ，w h i c hc o n s e q u e n t l yi m p e d ei t s p r o g r e s s i v es t e p I nM a r c h ，2 0 0 6 ，L a b o r d i s p a t c hw a sa d d e dt o “P R CL a b o rC o n t r a c tL a w ( D r a f t ) ”，w h i l et h e r ea r eo n l yf i v er u l e sh a v i n gat o u c hu p o ni t ，w i t h o u tac l e a rd e f i n i t i o n a n dc o m p r e h e n s i v es t a n d a r da b o u tt h em e a n i n g so fl a b o r d i s p a t c h ，t r i p a r t i t e l e g a 1 r e l a t i o n s h i p ，r e s p o n s i b i l i t ya n dt h es e t t l e m e n tw a yo fd i s p u t e T h e r e f o r e ，j u s t w h e ns o l i c i t i n go p i n i o n sf r o mt h eg e n e r a lp u b l i ca b o u t “P R CL a b o rC o n t r a c tL a w ( D r a f t ) ”，1w r o t et h ea r t i c l e t os e tf o r t hm yp r o p o s a l so ni m p r o v i n gt h el a b o r - d i s p a t c hs y s t e m ，w h i c h I h o p et h a tc o u l db e o fb e n e f i tt o t h el a b o r - d i s p a t c h l e g i s l a t i o n T h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u rm a i ns e c t i o n s T h ef i r s tp a r ti s r e g a r d i n gt h es o c i a lb a c k g r o u n do fl a b o r - d i s p a t c h a n di t sr e g u l a t i o n s i nl a w I nt h i ss e c t i o n ，t h e i n v e s t i g a t i o no ft h ei m p l i c a t i o no fl a b o r d i s p a t c hi sp u ti nt h ef i r s tp l a c e A l t h o u g hl a b o r - d i s p a t c hi sg e n e r a l l yr e c o g n i z e d a sa ne m p l o y m e n ts y s t e m ，w h i c hc a u s e st h es e p a r a t i o nb e t w e e ne m p l o y e ra n d e m p l o y e e ：t h e r ei s n oc l e a rd e f i n i t i o no fl a b o r - d i s p a t c hn e i t h e ri n “P R CL a b o rC o n t r a c t L a w ( D r a f t ) ”n o rl o c a ll a w sa n dr e g u l a t i o n s ，e v e nd i f f e r e n te x p e r t s w o u l dn a m ea n dd e s c r i b ei ti nd i s t i n c t w a y s T h e n ，t od i s c u s st h es o c i a lb a c k g r o u n do fl a b o r - d i s p a t c hi nC h i n a ，a n dp o i n to u tt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fl a b o r - d i s p a t c hi s t h a tt h el e g i s l a t i o ns y s t e ml a g g e db e h i n dt h er a p i dd e v e l o p m e n t T h es e c o n dp a r ti so nt h em e r i t sa n dd r a w b a c k so fl a b o r d i s p a t c h F i r s t l y , a c c o r d i n gt ot h ec o m p a r i s o nb e t w e e nl a b o r - d i s p a t c ha n de m p l o y m e n ta g e n c y ，t o d r a wt h ec o n c l u s i o nt h a tt h es u p e r i o r i t yo fl a b o r - d i s p a t c ht oe m p l o y m e n ta g e n c yl i e s i n n o to n l yt h er e d u c i n go fe m p l o y m e n tc o s ta sab r i d g eb e t w e e ne m p l o y e ra n de m p l o y e e ，b u ta l s oi n am o r ec o n c r e t ea n de f f e c t i v el e v e l ，t oc n s u r c t h es a f e t ya n dc o n v e n i e n c er e s u l tf r o mt h el i g h to ff l e x i b l ee m p l o y m e n t S e c o n d l yi nv i e wo ft h ep r o b l e m s ，s u c ha sd i s o r d e r ，i n f r i n g eu p o nt h er i g h t sa n di n t c r e s t so fl a b o r e r sa n dt h ep o u n d i n ga tt h ef o r m a t i o no fl a b o rl e g a lr e l a t i o n so f l a b o r - d i s p a t c h ，t oe x p l a i nt h a ta m o n gt h et h i n g sa c c o u n t i n gf o rt h ea b o v e m e n t i o n e dp r o b l e m s ，t h eb a c k w a r dl e g a ls y s t e mi si nt h ep a r t i c u l a rc o n s p i c u o u sp l a c e ，a sar e s u l t t oc o n s t r a i n tt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fl a b o r - d i s p a t c h I ns h o r t ， p r o b l e m sa n da d v a n t a g e sa r ec o m p a t i b l ei nl a b o r d i s p a t c h ，w h i c hw em u s tf a c e u pt o a n dm a k eat h o r o u g hi n v e s t i g a t i o na n ds t u d yt o p r o v i d et h e o r e t i c a l a s s i s t a n c ef o r t h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fl a b o r d i s p a t c h 3 l l 东人学坝I j 学位沦史 n et h i r dp a r ti st oa p p r o a c ht h ec h a l l e n g e sb r o u g h ta b o u tb yl a b o r - d i s p a t c ht ot h et r a d i t i o n a ll a b o rl a w F i r s t ，t om a k ea na n a l y s i so ft h ef e a t u r e s f o rj n s t a n c e ，“t w om a i nb o d i e s ”，“o n ec o n t r a c t ”，“b i l a t e r a lr e l a t i o n s h i p ” t h es p e c i f i c s c o p eo fa p p l i c a t i o n ”S e c o n d t op u tf o r w a r dt h ev i e w p o i n tt o d u a ll a b o rr e l a t i o n s T h e r ei Sn od u a Jl a b o rr e l a t i o n si nl a b o r d i s p a t c h b ym e a n so fq u e r y i n gt h ev a l i d i t yo fd u a l - f u n c t i o nt h e o r ya n dd u a ll a b o rr e l a t i o n st h e o r y O nt h eS u r f a c eo fi t t h et r i p a r t i t er e l a t i o n s h i pa m o n g “d i s p a t c hu n i t s ”“r e c e i v i n gu n i t s ” a n d “w o r k e r s ”i Sm u l t i p l ea n dc o m p l i c a t e b u ti ft h i n k i n gc a r e f u Laf a c tw o n l dp r e s e n t 一一a n yt w o s i d er e l a t i o n s h i pc o u l dn o tb es e p a r a t e do u tf r o mt h et h i r d p a r t ya l o n e ，i no t h e rw o r d s ，t h e ya r eaw h o l e N a t u r a l l y ，t h e r ei Sn op o s s i b i l i t Vo ft w ol a b o rr e l a t i o n se x i s t i n gi nl a b o r d i s p a t c h ，a n di nt h eo r d i n a r yc o u r s e ， t h e r ei Sn Od u a ll a b o rr e l a t i o n si no n e1 a b o r e r , e i t h e r W o r k e r s ，t h r o u g ht h ep r o c e s so fl a b o r , b u i l daw o r k i n gr e l a t i o n s h i pw i t hd i s p a t c hu n i t sa n dr e c e i v i n gu n i t s ，w h i c h ，c o m p a r a t i v e l yt ow o r k e r s ，a r et h ee m p l o y m e n tu n i t si nt h es a I n ew o r k i n gp r o c e s s T h et w ou n i t st a k eai o i n ta c t i o nt of u l f i l lt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n st ol a b o r e r s F r o mw h a th a v eb e e nd i s c u s s e sa b o v e ，l e a dt ot h ec o n c l u s i o nt h a tw es h o u l db o l d l yf a c et h ec h a l l e n g et op u s ht h e t r a d i t i o n a ll e g a lr e l a t i o n st h e o r yf o r w a r da n dp e r f e c tl a b o r d i s p a t c hs y s t e m T h el a s t p a r ti S af e Wr e c o m m e n d a t i o n sc o n c e r n i n gt h ei m p r o v e m e n to f1 a b o r - d i s p a t c hs y s t e m A tt h eb e g i n n i n g ，t op r o p o s et h a tt h el a b o rl e g i s l a t i o ns h o u t db em a i n l yf o rt h ep u r p o s eo fp r o t e c t i n gt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fl a b o r e r s ， b yt h ea n a l y s i so ft h eg i s to fl a b o r d i s p a t c hl e g i s l a t i o na n di t sg e n e r a ld e v e l o p m e n tt r e n d si n t h ew o r l d A f t e rt h a t m a k ea ne x p o s i t i o no ft h es h o r t a g eo f1 a b o r - d i s p a t c hd e s c r i p t i o ni nt h ep r o p o s e d “P R CL a b o rC o n t r a c tL a w ( D r a f t ) ” U n d e rt h es h o r t t e r mm o d e lo fc u r r e n tl a b o rl a wr e l a t i o n s h i pt or a i s et h a tt h el e g i s l a t i o no fl a b o r - d i s p a t c hs h o u l da i mt op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fw o r k e r sa n dr e s t r i c tl a b o r d i s p a t c hd e v e l o p m e n ti nac e r t a i nd e g r e e I nt h er e s p e c to fr e g u l a t i o n s ，t h ef o C U Ss h o u l db et om a k eac l e a rd e f i n i t i o na b o u t t h em e a n i n ga n dr u l e so fo p e r a t i o no fl a b o r - d i s p a t c h T h et r i p a r t i t er e l a t i o n s h j Pa m o n g “d i s p a t c hu n i t s ”r e c e i v i n gu n i t s ”a n d “w o r k e r s s h o u l db ed e f i n e da st h ei o i n te m p l o y m e n tu n i t st ow o r k e r st og i v eac l e a rd e s c r i p t i o na b o u tt h e w a yi nw h i c h “d i s p a t c hu n i t s ”a n d “r e c e i v i n gu n i t s ”s h o u l d e rt h eo b l i g a t i o n sa n dr e s D o n s i b m t j e st oW O r k e l sa n dt h es h a r i n gf o r m u l ab e t w e e nt h e m K e yW o r d s L a b o r - d i s p a t c h D u a lL a b o rR e l a t i o n s T r i p a r t i t el e g a lr e l a t i o n s h i p 4 山东人学坝I 学位论文 前言 劳动力派遣作为一种新型用工形式，在我国最早出现于改革开放初期，规 模甚小。劳动力派遣单位主要派生于职业介绍中介和从事外企雇员服务的涉外服 务机构，劳动力派遣最初主要是解决劳动力的国际输出和农村剩余劳动力的异地 安置但随着经济体制改革的进一步深入，劳动力供给大于需求所形成的失业以 及灵活就业方式的出现，使劳动力派遣有了蓬勃发展之势。劳动力派遣这一用工 形式改变了用人单位直接招用劳动者的传统就业方式，形成了劳动力派遣单位既 无岗位又无工作条件却与劳动者建立劳动关系，既有岗位又有工作条件的用人单 位却不与劳动者直接建立劳动关系的局面。作为在市场经济中出现的新型用工方 式，劳动力派遣对传统的劳动法和劳动关系提出了挑战，在理论界引发了重新审 视劳动关系的探讨和争论，诸多的理论问题和相关法律问题尚未明确统一，有待 深入研究。劳动力派遣在实践中亦存在着许多问题，尤其在劳动者权益受损的情 况下，出现责任主体不明的困惑。问题与困惑影响和制约着劳动力派遣的健康发 展。2 0 0 6 年3 月向社会公布并广泛征求意见的中华人民共和国劳动合同法( 草 案) ( 以下简称草案) 将劳动力派遣纳入其中进行规范，但是仅有五个法条 涉及劳动力派遣，内容过于宽泛，未对劳动力派遣的概念、三方法律关系、责任 等做出明确全面的界定和规范。本文立足劳动力派遣的历史发展、特性及现状分 析，并借鉴他国经验，围绕挑战传统劳动法律关系和完善劳动力派遣法律制度两 大主题，多视角展开分析论证，对劳动力派遣中涉及的法律关系及其他相关法律 问题进行积极务实的思考。 一劳动力派遣的产生和规制管理 ( 一)有关劳动力派遣涵义的探讨 劳动力派遣作为专门术语，在我国2 0 0 6 年3 月向社会公布并广泛征求意见 的中华人民共和国劳动合同法( 草案) 中首次出现。劳动合同法( 草案) 公 5 山东人学坝1 学位论文 布之前，劳动法学界通常称为劳务派遣、劳动派遣或人才租赁等，地方法规和地 方规章多称劳务派遣、人才派遣等。何谓劳动力派遣? 劳动合同法( 草案) _ 并 未给出一个明确的界定，仅在第十二条中做出了这样的描述：劳动力派遣单位与 劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第十一条规定 的事项( 劳动合同文本应当载明的事项) 外，还应当载明被派遣的劳动者的接收 单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳动力派遣单位有责任督促接收单位执行 国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协 议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知 被派遣的劳动者。从这一描述看，劳动力派遣涉及三方主体：劳动力派遣单位、 接受单位和劳动者。劳动力派遣单位与劳动者之间应是( 以劳动力派遣形式用工 的) 劳动合同关系，劳动力派遣单位应对劳动者全面履行劳动法规定的作为用人 单位的全部义务；劳动力派遣单位与接受单位之间是一种( 劳动力派遣) 协议关 系，应是平等民事主体之间的合同关系，双方应遵循平等、自愿、公平、诚实信 用原则；劳动者与接受单位之间是一种什么样的法律关系，没有明确界定。但从 劳动合同法( 草案) 的规定来看，劳动者在接受单位提供的国家劳动标准和劳 动条件下劳动，接受单位对劳动者亦分担劳动法上的义务。 由于我国对劳动力派遣立法和研究的相对滞后，劳动力派遣在我国法律中 还没有统一而明确的概念，北京市劳务派遣组织管理暂行办法规定：本法所 称劳务派遣是指本实行政区域内具有独立法人资格的企业，安排本单位职工从事 社会劳动，并取得劳务收入的行为。湖北省劳务派遣试行办法规定：劳务派 遣是指具有独立法人资格的经济组织将其职工派往其他单位提供劳务并获取经 济收入的经营活动。福建省关于开展人才派遣服务的实施办法规定：人才派 遣是指人才派遣组织根据用人单位的需要，通过与用人单位签订人才派遣协议， 为用人单位选派人才；与被派遣人才签订聘用合同或劳动合同，选送被派遣人才 按合同规定到用人单位服务的一种新型人才就业方式和用人模式。 法学专家们亦是见仁见智。有学者认为，派遣劳动关系，系指“企业”与劳 工订立劳动契约，由劳工向“他企业”给付劳务，劳动契约存在于企业与劳工之 6 山东人学硕寸学位论文 间，但“劳务给付”之事实，则发生于劳工与其他企业之间的法律关系。毋 有学者认为，劳动派遣又称人才租赁，是指某派遣机构受某企业委托招聘员 工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其 工资、福利、社会保险费等待遇由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员 工，并为员工办理社会保险登记和缴费等事务；企业向派遣机构就其提供的服务 支付劳务费。圆 还有学者认为，劳务派遣是指派遣机构( 劳务公司) 与派遣劳工( 劳动者) 建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构( 实际用工单位) ，在实际用工单 位的指挥监督下从事劳动。劳务派遣的本质是一种雇用和使用的分离。 虽然劳动力派遣在我国还没有统一而明确的概念，各法学专家对其概念表 述不尽相同，但劳动力派遣被公认为是一种雇用和使用相分离的就业制度。 ( 二) 劳动力派遣产生的社会背景及依法规制之探索 劳动力派遣作为一种雇用和使用相分离的就业制度，其产生有特定的社会 历史条件。 从国际背景看，长久以来，各国政府一直非常重视充分就业，劳动合同尽 量以不定期为原则，临时性为例外。在法律制度的设计上，尽量鼓励并使得I 临时 劳动关系能转变为不定期劳动关系，以期受到不定期劳动关系方面法律之保护， 不可避免产生招用容易解聘难的现象。近二十年来，雇用关系发生了重大转变。 一方面，在国内市场竞争中，企业为了提高竞争实力，为了获取最大利益，趋向 于节约用工成本，通过精简人员、集中发展核心优势等实现用工成本的节约和人 力资源的优化，以增强企业竞争能力。另一方面，资讯社会对传统“就业安定” 形成巨大冲击。近年来由于科学技术日新月异，新行业不断出现，用人单位和劳 动者双方需求多样化，劳动合同期间由传统的连续性即长期性转为断续性和定期 。参见黄越钦：劳动法新论，中国大学出版辛1 2 0 0 3 年4 月第1 版，第8 9 页。 o 参见于全兴、侯玲玲：劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例，载 中国劳动 2 0 0 4 年第4 期。 。参见萤保华：劳务派遣的法学思考，载中国劳动2 0 0 5 年第6 期。 7 山东人学硕上学位论文 性；工作时间由每日八小时转为较短或是弹性的工时配置；工作场所由职场集中 转为职场分散；劳务供需关系由传统的双务关系转为多边关系。再加上社会安全 体系普遍建立，以及经贸全球化后国家竞争力之考虑，欧美先进国家纷纷对临时 性工作赋予正面的意义，劳动力派遣作为解决方式之一应运而生。回 就国内背景看，一方面，我国劳动力派遣的产生离不丌国际劳动力派遣的影 响，随着经济贸易的全球化，一些跨国公司、国外企业将劳动力派遣这一用工方 式及理念带入我国。另一方面，我国劳动力派遣的产生又具有自己的时代背景， 即早期我国劳动力的国际输出和农村劳动力的跨省跨地区就业( 异地安置) 。 首先，我国劳动力派遣的产生深受我国劳动力国际输出的影响。劳动力的国 际输出，又叫劳务输出，或国际劳务合作。1 9 7 9 年经国务院批准我国的国际劳 务合作迈出第一步，9 0 年代以来发展速度加快，规模迅速扩大。主要的劳务输 出方式是我国具有劳务经营权的企业同境外雇主签订外派劳务合同，按合同规定 的要求落实人选，办理国家规定的手续，向境外派出劳务人员，并按合同规定的 方式收取劳动报酬。其次是3 2 境内劳务输出，即国内的劳务人员为在国内的境 外雇主、三资企业直接提供的劳务及在国内进行来料N T 、来样加工、来件装配、 补偿贸易过程中提供的劳动等。o 受国家政策的限制，外国企业常驻我国的代表 机构不能在我国境内直接雇用工作人员，必须通过外企服务机构来雇用，应这一 需求而产生了从事外企雇员服务的外企服务单位。随着改革开放的深入，外资企 业在我国迅速发展，无论在数量还是质量上都对派遣人员提出了更多更高的需 求，外企服务单位的数量不断增加，亦不断整合。我国是世界上人口最多的国家， 劳动力资源异常丰富，我国的对外劳务输出业务一直红红火火，已成为我国对外 贸易的一个新的经济增长点，成为我国开展国际服务贸易的一个优势项目。在上 述劳务输出业务的影响下，在各自的利益驱动下，许多从事外企雇员服务的单位、 就业服务机构和内资企业将目光瞄向了国内劳务派遣。一些依据国家政策从事外 企雇员服务的服务机构开始从事国内劳务派遣业务。 其次，农村劳动力的跨省跨地区就业对劳动力派遣的产生也有直接的影响。 o 参见黄越钦：劳动法新论中国政法大学i n 版丰十2 0 0 3 年版，第8 8 8 9 页。 o 参见姜爱棚：我国外派劳务关系法律调整理论与实务，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 0 一1 5 页。 8 山东人学硕l 学位论文 建国后我国农民进城务工的政策几经变化，大体上经历了计划经济体制下的红灯 阶段，改革开放后放松限制或有条件允许农民进城的黄灯阶段，“十五”计划后 的绿灯阶段。在“红灯”阶段，国家原则上禁止农民流向城市和进城就业，严 格限制各单位从农村招录工人或临时工，除有规定外，要严格审批，要经当地劳 动部门或经省、自治区、直辖市人民政府批准，不得私自招用。“黄灯”阶段， 我国开始实行市场经济体制改革和农业经济结构调整，政府发布若干文件保护农 村劳动力有序流动，但为了保护城镇劳动力的就业和解决国有企业下岗职工的再 就业问题，一定程度上仍限制农民工。2 0 0 0 年以后，中共中央、国务院重视和 合理引导农民工自由流动，各地政府才陆续取消对农村劳动力流入城市的不合理 限制。基于以上背景，虽然农村劳动力流入城市在不同时期有种种禁止和限制， 但城镇在城市化的进程中或多或少、或急或缓一直都在招用农村劳动力，尤其是 城市中脏、乱、差、累等工作岗位一直都需要大批农村劳动力，而另一方面，穗 村尤其贫穷落后地区出现大批剩余劳动力，为了谋生或增加收入，需要离开土地， 而当地又无非农产业，无业可就，只好选择跨省、跨地区到大中城市去寻找就业 机会。在这样的背景下，为了加强农村劳动力跨地区流动就业的管理，规范用人 单位用人，农村劳动者就业和各类服务组织从事有关服务活动的行为，引导农村 劳动力跨地区有序流动，劳动部于1 9 9 4 年1 1 月1 7 日颁布农村劳动力跨省流 动就业管理暂行规定，该规定适用于农村劳动力跨省流动就业( 包括从事 农业生产) 和在本省范围内的大中城市流动就业，以及城镇劳动力跨省流动就业。 根据该规定，当本地劳动力无法满足需求，符合相应条件的用人单位经过劳 动行政部门审批可跨省招用农村劳动力，劳动部门职业介绍机构和具备相应资格 的职业介绍机构，负责承担农村劳动力跨省流动就业的中介服务，帮助用人单位 跨省招收农村劳动力或介绍农村劳动者跨省流动就业。用人单位与劳动者应依法 签订劳动合同，用人单位与劳动力输出县以上的劳动就业服务机构或符合劳动行 政部门规定条件的其他就业服务组织，可依法签订劳务合同。劳动力输出地的劳 动就业服务机构，应协助劳动力输入地的劳动就业服务机构，为跨省流动就业的 。参见胡鞍钢：平等、友好、善待农民- ，载进城务T 青年发展网，h t t p A v w w c y c 6 c y c n e t C o m ：8 0 9 0 c c y l m i s d a g o n g e o n t e 9 山东人学颁J 学位论文 劳动者提供所需的跟踪服务。符合劳动行政部门规定条件的其他就业服务组织， 也可根据劳务合同从事上述服务。劳动就业服务桃构和其他各类就业服务组织根 据服务项目向服务对象收取中介服务费、培训费和跟踪服务费，收费标准按当地 政府有关服务性收费的规定执行。劳动力输出、输入地的劳动就业服务机构和其 他就业服务组织与用人单位、劳动者这一三角关系开始出现。国务院劳动主管部 门出台这一规定的初衷，主要是为了限制和规范农村剩余劳动力的跨地区流动， 形成劳动力跨地区的有序流动，并且在三方主体的“三角关系”中，任意相对方 之问的关系比较明晰：其一，用人单位与劳动力输出、输入地的劳动就业服务机 构和其他就业服务组织签订劳务合同，劳动就业服务机构和其他就业服务组织提 供服务，用人单位支付服务费；其二，用人单位与劳动者签订劳动合同，双方是 劳动关系，劳动者是用人单位的职工，向用人单位提供劳动，用人单位支付工资 等待遇：其三，劳动者与劳动就业服务机构和其他就业服务组织之间的关系规 定未作明确界定，但从具体规定来看，劳动就业服务机构和其他就业服务组织 如对劳动者跨省流动就业提供职业培训和跟踪服务，劳动者作为服务对象应支付 相应服务费。劳动力输出、输入地的劳动就业服务机构和其他就业服务组织与用 人单位、劳动者这一三角关系的出现，使劳动力输出、输入地的劳动就业服务机 构和其他就业服务组织的职能虽仍以职业介绍职能为主，但已开始发生婵变，开 始向劳动力派遣方向演变。不仅向用人单位和劳动者提供就业信息，而且开始向 劳动者提供职业培训和就业后的跟踪服务。这应是最初的国内劳动力派遣或劳务 派遣的雏形，虽有别于现在的劳动力派遣，但当时劳动力输出、输入地的劳动就 业服务机构、职业介绍中心和其他人才交流服务中心一部分演变至今天的劳务公 司即劳动力派遣单位；一部分用人单位演变至今天的要派单位即接受单位；当时 的劳动者对应今天的派遣劳动者。 随着我国经济发展进入新的工业化阶段，农村劳动力向城镇的转移规模不断 增大，转移速度不断加快，中国正面临着前所未有的农村劳动力转移问题；另一 方面，随着经济体制改革的进一步深入，企业之间竞争形势加剧，加速了企业内 部结构调整、重组改制和主辅分离，重要表现之一就是精简人事，进一步造成城 1 0 山东人学坝l 学位论文 市劳动力市场供给大于需求的局面，形成大批下岗和失业人员，加之受人口出生 高峰的影响，新生劳动力增力盱i 以及青年失业、长期失业和地区性就业不平衡等 问题，使就业形势十分严峻。如何促进就业和实现下岗失业人员再就业成为各级 政府的老大难问题。就业是民生之本，安国之策，临时工、季节工、劳务工、承 包工、小时工、自由职业者等灵活就业方式，得到了党和政府的高度重视。2 0 0 2 年中央1 2 号文件做出了明确规定：“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、 季节性、弹性工作等灵活多样的形式实现就业。通过发展劳务派遣、就业基地等 组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助。”这样，劳务派遣被当作一种扩大 就业的有效途径得到了政府的认可和大力支持。原有的大批职业介绍机构、人才 交流服务中心、外事服务机构开始公开兼营或专营劳务派遣，新的国有、私营及 盈利性、公益性劳务公司不断建立。劳务派遣作为一种扩大就业的有效途径有了 蓬勃发展之势。 劳动力派遣作为促进灵活就业的有效形式之一，得到了党和政府的肯定，亦 使劳动派遣机构成为就业服务组织的一个新亮点，各级政府主管部门对劳动力派 遣组织的发展给予了大力提倡、政策鼓励甚至直接参与。目前我国的劳动力派遣 发展迅速，派遣单位( 劳务公司) 和派遣劳动者的数量急剧攀升，劳动力派遣被 应用于各行各业。与劳动力派遣的迅速发展形成鲜明对比的是我国至今尚没有对 劳动力派遣进行规范的专门法律或行政法规，使劳动力派遣的发展缺乏专门法律 的支持、保护和约束。我国仅有个别省市出台了一些有关的规章和政策，如北京、 湖北、福建、苏州、上海、深圳等省市根据自身需要制定并出台了北京市劳务 派遣组织管理暂行办法、湖北省劳务派遣试行办法、福建省关于开展人才派 遣服务的实施办法、苏州市劳务派遣管理暂行办法等。但这些办法大多适用 范围窄、调整内容不全面、规定较笼统，许多普遍性问题和一些具体问题无法得 到解决。以上分析说明，目前我国劳动力派遣呈现出发展迅速但立法规制滞后的 局面。 二直面劳动力派遣一：优势与问题 山东人学硕l 学位论文 ( 一，优势与特性 劳动力派遣作为一种新型的用工形式，虽不规范但势头强劲，从政府部门到 社会各界都对它寄予了厚望，希望它能够缓解我国的就业压力，促进社会稳定。 但就其发展来看，它对社会稳定和缓解就业压力究竟起到多大的作用，值得认真 总结思考。 特性和优势是任何事物得以生存的底据。劳动力派遣主要派生于职业介绍， 但经过多年来的实践和发展已完全超越了职业介绍，成为一种全新的完全不同于 职业介绍的经营行为，与传统的职业介绍相比较，其优势与特性已引起人们的注 意。有关劳动力派遣的优势问题在社会实践中主要有如下认知： 第一，劳动力派遣发挥了劳动力市场的桥梁作用，对扩大就业与再就业有不 可替代的作用。由于我国各地区经济、行业发展差异比较大，有的地区人力资源 过剩就业不足，而有的地区岗位充沛人员短缺，各地劳动力市场信息不流畅，缺 乏有效沟通，导致“有人没工作，有工作没人