硕士论文-电子证据的若干法律问题研究——从民事诉讼法的角度.pdf

分类号： 密级： 单位代码：1 0 4 2 2 学号： 固J 东岁，番 硕士学位论文 S h a n d o n gU n i y e r s i t yM a s t e r ST h e s i s 论文题目：祀磷葙诺干浩f 苛t 嘶既 一从耐i 旰；幺撕穰 作者姓名 专业 指导教师姓名 专韭技术职务 年月丑 山东大学硕士学位论文 中文摘要 随着科学技术的发展。以计算机为主的电子技术越来越多地影响着社会生活的方方 面面，我们正在逐渐步入信息社会，电子证据正是信息社会的产物但是电子证据的法 律地位还没有得到认可，所以承认电子证据法律地位不仅是社会经济发展的要求，也足 法锋自身发展的需要为了保证相关民事诉讼的顺利解决，以美国为代表的信息产业大 国在立法中都适时、明确地对电子证据加以规定在我国民事诉讼中，电子证据仍属于 法律空白地带，而从目前的发展状况看，越来越多的诉讼都不可避免地涉及到电子证据 因此，认真审视电子证据的法律地位已成为必要 但凡一个事物，都必须有一个统一的称谓，以使人们通过这个称谓对其有初步的认 识和了解，所以必须对以电子方式存在的证据形式的称谓有一个清晰的认识和定位本 文认为。电子证据是对这一类证据的最好概括 电子证据相对于书证、物证、证人证言等传统的证据形式而言。有比其它的证据更 易遭到破坏性和较之其它证据的高科技性等特点电子证据和其它的证据有相似的地 方，正是这些相似点，一直困扰着学界关于电子证据法律地位的准确定位学界关于其 法律定位的学说有书证说、准书证说、鉴定结论说和视听资料说等几种观点，笔者认为 这些观点都是对电子证据与其它证据形式的某些相似点的抽象，并不能清晰地涵盖电子 证据的所有特点，忽视了与电子证据的区别所以本文认为电子证据应确立为新的证据 形式 要对电子证据进行讨论，电子证据的证据资格是必须要明确的本文通过对比国外 立法的规定，阐述我国此方面的法律规定认为在我国民事诉讼法上对电子证据的可采 性问题并没有限制，并从传统的证据法理论讨论了电子证据的证据资格问题 电子证据的认证原则是在对电子证据的认证过程中所归纳出的基本价值原理，对电 子证据的认证过程起着宏观指导的作用所以在适用传统证据认证原则的前提下，必须 要确立其独有的原则，即技术支持原则在原则的指导下，针对电子证据易遭破坏的特 点，着重讨论电子证据真实性的判断标准，因为电子证性真实性的判断标准正成为司法 实践中亟待解决的一个特别重要的问题 同样是因为电子证据的特点，电子证据的收集与保全就成为司法实践中必须投以更 多关注的问题，除适用传统的证据收集与证据保全方法外，另总结出几种适用于电子证 山东大学礤士学位论文 据收集与保全的特有方法，即备份与转换格式同时要注意在电子证据收集与保全过程 中的技术应用 最后，针对电子证据在我国民事诉讼中的法律地位问题，作者以美国电子证据立法 为参照，认为电子证据与其他形式的证据在物理特性及认证方式上存在较大的差异，在 立法形式上应将其规定为一种新的证据形式，同时要制定独立于传统证据保全规则的电 子证据保全规则 关键词：电子证据证据资格认证原则电子证据真实性证据保全 rrf8 、詹厅1 ) y 山东大学硬士学位论文 W i 也t h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c e 纽dt e c h n o l o g y , t h ee l e c t r o n i ct e c h n i q u et h a tr c 鲫d $ t h e c o m p u t e ra st h el - - p r e s e n t a t i v eh a sb e g u nt oa f f e c ta l lt h ef i e l d si nt h es o c i a ll i f em o r ea n d m o r e W ea r ce n t 疵l l gt h ei n f o r m a t i o ns o c i e t ya n dt h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei sj l 】s tt h eo u t c o m e o ft h es o c i e t y B u tt h el a w f u li x 撼i t i o no ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c eh a sn o ty e tg o tt h e a p p r o b a t i o n - T h er e c o g n i t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c en o to n l yi s t h er e q u e s to ft h es o c i a l e c o n o m i cd e v e l o p m e n tb u ta l s oi st h ed e m a n do fl a w sO W nd e v e l o p m e n tI no r d e rt o g u a r a n t e e t h a tt h e 难蝴c i v i l 雠b es o l v e ds m o o t h l y ，b i gc o u n t r i e so fi n f o r m a t i o ni n d u 蛐哼 w i t ht h eU n i t e dS t a t e sf o rr e p r e s e n t a t i v eh a sc l e a r l yt a k e nt h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei n t ot h e p r o v i s i o no ft h el a w m a l 【i n gi nw e l lt i 雎I no u rc o u n u y sc i v i l 翻s c t h e r ed o e s n o te x i s ta n y p r o v i s i o na b o u tt h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei nl a w S e e i n gt h ec m r e n td e v e l o p i n gc o n d i t i o n , 啪 c a l lf i n dm o l ea n dm o 砖l i t i g a t i o n si n v o l v et h ee l e c t r o n i c se v i d e n c ei n e v i t a b l y T h c r e f o r ei ti sn e c e s s a r yt oe x a m i n et h el a w p o s i t i o no f t h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e I no r d e rt Om a k ei tb eu n d e r s t o o df l u e n t l yb y p e o p l e , 赳I y l h i n gs h o u l db e 跖a p p e l l a t i o 玑A n d t h ea l R h o ra g r e e st h a tt h ee v i d e n c ei ne l e c t r o n i cm o d a l i t y 锄b ec a l l e de l e c t r o n i ce v i d e n c e E l e c t r o n i ce v i d e n c ei st h eb e s tr e c a p i t u l a t i o no f t h i sk i n do f e v i d e n c e C o m p a r e dt ow r i t i n ge v i d e n c e , m a t e r i a le v i d e n c ea n dw i m e s s st e s t i m o n y , t h ep e c u l i a r i t y o fe l e c t r o n i ce v i d e n c ei st h a ti ti st h eo u t c o m eo fh i g h - t e c h n o l o g ya n di ti se a s i l yd e s t r u c t e d B u ti nt h em e a n t i m e , t h e r ea l s oe x i s tm a n yp a r a l l e lp o i n t sb e t w e e nt h ee l e c C o n i ce v i d e n c e a n do t h e re v i d e n c e A l lt h e s em a k ei td i f f i c u l tt og i v e 丑p r o p e rp o s i t i o no ft h ee l e c t r o n i c e v i d e n c e T h el a wo r i e n t a t i o no ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei sd e f i n e dw r i t i n ge v i d e n c e , h 排w r i 血ge v i d e n c e , a p p r a i s a lc o n c l u s i o no ra u d i o v i s u a ld a t u mb yt h ea c a d e m i c ：c i r c l e T h e a u t h o rt h i n k st h a ta l lt h el a wo r i e n t a t i o n so ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ea r cR o tp r o p e rb e c a u s e 1 1 0 1 1 co ft h e m 仪懈a l lt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ea n d 也e yi g n o r et h e p e c u l i a r i t yo f t h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e B e f o r ec a r r y i n gO Rt h ed i s 删o nt ot h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e ，t h ee v i d e n c eq u a l i f i c a t i o n so f t h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei st h ee v i d e n c eq u a l i f i c a d o n so f t h ee | e c l r o m ce v k l c n c et i r 啦s h o u l db e m a d ee x p l i c i c I nt h eb a s eo ft h er c l a t t e df o r e i g nl a w m a k i n ga b o u te l e c t r o n i ce v i d e n c e , t h e 山东大学礤士学位论文 t e s ts e t sf o r t ht h er e l a t e dp r o v i s i o n si n0 1 1 1 C o u n t r y sl a w m a k i n g A n dt h ea u t h o rt h i n k si th a s n ol i m i t a t i o nt ot h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei nO U tc i v i lp r o c e d u r ca n dt h e nd i s c u s s e st h ee v i d e n c e q u a l i f i c a t i o no f t h e e l e c t r o n i ce v i d e n c ef r o mt h et r a d i t i o n a le v i d e n c et h e o r y T b e 敢t e ：出岖i , r i n c i p l co f t l 地e l c e t r o n i e sc v i d e t 妣i st h eb a s i cp r i n c i p l eo f t h ea t t e s t a t i o n p r o c e s so f t b ed e e t r o n i ee v i d e t 戏a n di th a s d i l e c t i v cf u t x e t i o l xt ot h e 锄= I e = s t 猷i o np r o c e s so f t h e c l e c t r o n i ce v i d e n c ei nm a c r ov i e w B e s i d e it h ea p p l i c a t i o no ft r a d i t i o n a lc v i d e n x ea t t c s l a l i o n p r i l 圮i p I e i 协删np 血c i p l ec a l l e dt h ct e c 哆q u c 飘塔蛐I i I I gp r i I l c i p l cm I l s tb c 嘲b I i s h e d s i n g l y U n d e rt h ed i 蒯o no ft h ep r i n c i p l e , a i m i n ga tt h ec h a r a c t e r i s t i ct h a tt h ee l e e l z o n i e e v i d e n c ei se a s i l yd I 瞎觚l c t e d t h ea u t h o r e m p h a s i z et h ej u d g m e a ts t a n d a r do f t h er e l i a b i l i t y o f t l a ec l e e t r o n i ee v i d e n c e T h e j u d g m e n ts t a n d a r do f t h er e l i a b i l i t yo f t h ee l e e l a - o n i ee v i d e n c e i sa v e r yi m p o r t a n tp r o b l e m 眦m u s t t r e a ts e r i o u s l yi np l 孤= t i 能 。 S i m i l a r l yb e c a u s eo f t l e h a m e t e r i s l i c so f t h ec l e e t r o n i ee v i d e n c e , h o wt oc o l l e c ta n dk e e p i n t a c tt h ee l e c t r o n i ce v i d e n c es h o u l db e8 i , e nl l l o r a t t e n t i o ni nj u d i e a t o r yp 谊c 6 I n a d d i t i o nt oa p p l r i l l gt h et r a d i t i o n a lm e t h o dt oc o l l e c ta n dl 【e 印i n t a c te v i d e n c e , t h ea l l t h o l s u m m a f i 嬲S O m l ! o t h e ri n c t h o d st oc o l l e c ta n dk e e pi n t a c te l e e t r o n i ee v i d e n n a m e l yk 咖 a n dt h ec o n v e r s i o nf o r m a t A tt h e 蛐et i m e , w es h o u l dn o t i c et h et e e l m i q u ea p p l i c a t i o ni n t h ep r o c e s so f c o l l e c t i n ga n dk e e p i n ge v i d e n c e F i n a l l ya i m i n ga tt h el a wp o s i t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c ei no u re o t m t r y sc i v i la c t i o n , c o n s u l t i n gt h eA m e r i c a ne l e c t r o n i c se v i d e n c el a w m a k i n g , t h ea u t h o re o m i d e r sf l a a ti t i s g r e a t l yd i f f e r e n tb e t w e e nt h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ea n d o t h e r k i n d so fe v i d e n c eO nt h ep h y s i c a l c h a r a c t e r i s t i ca n dt h e 删0 1 3 m e t h o d 、s h o u l dd e s i g n a t ei t 鹤ak i n do fn e we v i d e n c e f o r mi nt h el a w m a k i n gi nO L D c o u n t r y A tt h e 文哪ct i m e , t h er u l et ok e e pt h ee l e c t r o n i c e v i d e n c es h o u l db cm a d ei n d e p 托t l yi nO U tl a w m a k i n g I K e yw o r d s lE l e c t r o n i c sE v i d e n c e T u r t ho f E l c e t z o n i e sE 、，i 出卿 1 硒I I y 原刨性声明 本人郑重声明；所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名。 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向田家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名：日 期： 山东大学磺士学位论文 前言 。随着社会的发展与不断进步，人类从蛮荒的远古时代发展到日新月异的今天，由 石器的使用发展到青铜器，进而铁器，再到进入工业化社会，生产工具日新月异，天 翻地覆科学技术的飞速发展，以电子计算机的普遍使用为特征，我们今天的社会业已 步入信息化社会我们的生活也因为电子计算机等工具的使用而发生了重大改变，以往 传统的商业模式在今天已不是唯一的商业手段，电子商务这种网络时代的新兴事物正一 步步壮大，一步步走入人们的生活互联网深刻地改变人们的工作方式，交流途径，电 子数字化正愈来愈强地影响着社会生活的各个方面截止2 0 0 3 年底，中国互联网用户 数量捧名第二，达到了8 0 0 0 万。而且还在迅速发展，按4 0 的增长速率，2 0 0 4 年底中 国的互联网用户超过l 亿城市中网民占人口的比例达到约2 5 尤其在中小城市( 中 国社会科学院互联网在中国的使用及影响调查报告) ) 办公自动化成为新的办公模式 电脑的使用在工作中业已普及人民法院的审判活动作为调整社会生活的一个重要环 节，不可避免地要面对网络时代带来的冲击数据电文作为一种新兴事物正在被广泛地 使用因而其作为民事诉讼证据出现是社会科技发展的必然趋势，网络名誉权纠纷案， 电子商务合同纠纷案，网络服务质量纠纷案等其主要证据形式都是电子证据电子证 据越来越受到法学界的关注和重视由此，电子证据的概念和电子证据的采纳。采信等 问题已引起理论界和实务界的普遍关注一些国际组织或者一些国家，地区的立法司法 解释或判例则针对与电子证据相关的问题做出了积极的回应在电子证据研究方面，荚 美法学者的研究已有相当长的历史，其对电子的可采性与证明力以及收集、保全，出示、 质疑与认定电子证据的规则已形成了较为成熟的看法在大陆法系国家，基于证据法不 具有独立的地位等缘故，电子证据的研究尚未受到应有的重视，莸国情况与大陆法系国 家相似。对电子证据的研究仍然相当肤浅，存在大量的误区和混乱 本文拟从民事诉讼的角度对电子证据加以论述，要研究电子证据首要的是必须通彻 地理解电子证据的概念，并对电子证据的内涵和外延加以明晰，明确电子证据的法律地 位，这影响着电子证据资格的确认和证明力的大小第二部分着重讨论电子证据的证据 资格，对比国外立法的规定，阐述我国此方面的法律规定在对电子证据的证据资格明 晰以后，接下的是电子证据的认证原则问题由于电子证据本身最大的缺陷就是其真实 性的确认，所以有必要单独对电子证据真实性的判断标准加以论述第四部分则是针对 电子证据本身的特点，对其保全方法的论述 山东大学顼士学位论文 第一章电子证据概述 一、电子证据称谓的由来 针对这种伴随着科学技术快速发展而出现的新型证据，非常有必要对这种证据的称 谓有清楚怕认识，以起正本清源之效毕竟这种证据相对于其他传统证据而言是一种新 鲜事物每个人对其称谓也就不一样，就目前而言。不同国家的不同学者对其称谓可谓 五花八门，常见的英文表达方式有“E l - a o n i cE v i d e n c e ”。C o m p u t e r E v i d e n c e 。D i g i t a l E v i d e n ” 。C o m p u t e - b a s e d E v i d c n c 冶”等等与此相对应，国内学者将其译为。电子 证据”。计算机证据”。数字证据”“网络证据”等国内学者对称谓的不统一，反映了 在此问题上的研究尚处于探讨阶段，还没有形成统一的认识 不可否认的，虽然不同的学者对其称谓的表述不一致，但同时从不同的角度对其进 行分析，促进了该问题的研究，但是一个法律问题的解决，必须先从称谓上有一致的意 见，才能更好地促进该问题的解决基于以上原因，结合当前研究的实际，笔者主张采 用。电子证据”这一称谓，理由如下： ( 一) 事物的称谓应最大限度地反映事物本质 顾名思义一个称谓最大的作用在于可以通其这个称谓从整体上或者从程度上基本 了解该事物的本质电子证据这一称谓符合这一要求首先，从技术上来看，。电子证 据是与日新月异的电子技术相关联的，没有电子技术的出现，发展，进一步的完善， 也就无所谓此称谓了电子证据是以电子数字的形式俱于各种介质之上，这是与传统证 据的显著区别 ( 二) 称谓应是其同类事物的高度抽象与概括 就目前的一些称谓来看。存在着以偏概全的情况。电子证据也被称为计算机证据 是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁 记录物”这样的论断在不少学者的著述中经常见到，所以要搞清楚这个问题必须从电 子数据谈起电子数据来源于英文。E l e c t r o n i cD a t a ”，中文将其译为。数据电文。或。计 算机敛据”o 不同的表述包含不同的含义从信息学和计算机学的角度上看，电子数 据有广义和狭义之分广义的电子数据陈其。电子。二字之意，美国统一交易法 第 2 条国际与跨州商务电子签章法 第1 0 6 条规定：“电子是指在技术上具有电子、数字、 。羚矗鹰I 计算机与法律。法律出I 鬣杜1 9 9 6 年版，第1 3 页 2 山东大学硕士学位论文 磁性、无线、光学、电磁或类似性能”? 广义的电子数据不仅包括与计算机相关的数据， 还包括传真、电报等非计算机数据而联合国国际贸易委员会1 9 9 6 年1 2 月1 6 日通过 的电子商务示荡法 中更是直接地将广义的电子数据称为。数据电文”( D a t a M e s s a g e ) 根据电子商务示范法 第2 条的规定，数据电文是指经电子、光学或其他类似方法， 包括但不限于电子资料交换、电子邮件、电报，电传或电子复制等所产生、传送、接受 或存贮之资料曹狭义的电子数据是指以物理方式存贮在计算机系统内部及其存存储器 当中的指令和资料o 从该定义可以看出，电子数据的产生和运用方式与计算机密不可 分实际上，狭义的电子数据就是数据电文中的电子资料交换、电子邮件以及其他由计 算机产生、运行的电子资料根据以上的分类标准电子证据可以分为三类：一是电子 通讯中的电子数据，如电报、电传传真资料等二是单机或封闭计算机系统中的电子 证据，如单位内部局域网中的电子文件、数据库、传统电子数据交换等三是在互联或 开放式计算机系统中，信息资料由计算机产生，在网络上传输的电子证据，如因特网中 的电子邮件、开放式电子数据交换、电子公告扳，电子聊天资料等曲从中可以看出， 电子数据和计算机证据是不能等同的，他们是一种包含与被包含的关系 所以笔者主张以。电子证据”为该类证据的统一称谓但在社会生活中，在司法实 践中，由网络产生的电子证据问题的更为普遍，所以本文以下部分虽然也以电子证据为 该类证据的统一称谓，但更着重于计算机证据方面的论述 = 、电子证据的特点 电子证据之所以称之为电子证据，因其与传统意义上的证据相比有其独有的特点 在国内学者的相关论述中，对电子证据的特点多有论述，但不同的学者对其特点的认识 也是不一而足大致以下几种：( 一) 高科技性和较强的客观性，数字技术性，人机交 互性( 二) 无形性、复合性、易破坏性，时效性( 三) 高科技性，无形性、易被伪造、 篡改、复合性o 从以上的几种差异很大的论述看来，对电子证据的特点，不同的学者有不同的观点 由此我们也可以得出这么一个结论就是国内对电子证据的研究还处于探索阶段无形性 9h s t p ：m , c i v i l l n , c o lc n h l e p a g e F o u s i n e s s d g a s p 万以婀t 论电子商务之法律问麓一以飘络交易为中心l 。法律出版挂2 1 年敷。薰4 0 页 o 孙钱成t 计算帆与法律，法律出版社1 9 9 8 年版第1 3 页 李瞳光t 关于行致诉讼证据若干饲最的规定。人民法院出版社2 0 0 2 年，第1 4 2 页 苏风仙谭蕾宏l 民诉讼中屯子证据的审查判断t 于辽宁经济职业技术学院学报 2 0 0 3 年第2 期第4 l 页 黄贤福l 新民事诉讼证据司法解释中的电子证据闷麽控析 ，t 于科技与法律，2 0 0 3 年第三期 o 庄生量；民诉讼中的电子证嚣闩矗t 于江苏盲学院学报，篇培番第2 明 3 山末大擘硬士学位论文 被较多的学者归纳为电子证据的一个特点，但笔者认为不是很准确关于无形性的论述 是这样的：。一切交由计算机处理的信息都必须转换为二进制的机器语言才能被计算机 读懂因此所谓的电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的O 或l ，看不见摸 不着，具有无形性”这实质上是无形的信息转化为可视化信息的一种手段经过这种 手段的加工处理，无形的信息即被存储于介质，通过输出显示设备上为人们所看到存 储介质和纸张并无二致，同样无形的信息写于纸张之上，与信息存储于介质的性质是一 样在这个意义上纸张和存领教介质郡是无形的信息的载体和介质，只是载体和介 质的物理形态有差别而已，所以，在纸张上承载的信息可以作为书证，但书证并没无形 性这特点，那么，电子证据的无形性特点也就无从谈起 另外还有复合性这特点也为不少论述所提及“和普通的物证，书证的单一性相 比，电子信息通过显示器所展现的不仅可以表现为文字、图像声音或它们的组合，还 可以是交互式的，可编译的一”o 这种表述如果界定为电子证据的一个特点，那么在 视听资料也具备上述的组合的话，是不是视听资料也可以归入电子证据这一种类呢? 答 案是否定的所以将复合性作为电子证据的特点是不妥当的 特点顾名思义就是其所独有的特征，能和其它的事物相区别开来的特征，所以笔者 认为有以下几个特点： ( 一) 较之其它证据形式电子证据具有易破坏性 对这个特点的表述在称谓上同样是不一致的，有的表述为易被篡改、伪造，有的表 述为。人为破坏性，脆弱性”计算机数据是通过二进制的O 和l 表示的，以数字信号 的方式存在，其它形式的数据同样也是以数字的形式存在的如果人为因素或技术的障 碍介入时，对电子证据进行截收、监听、窃取、删节、剪接，电子证据的安全性就值得 关注，在今天日益普及的网络环境下，数据的通信传输为操纵计算机提供了更使得的机 会在网络环境下对计算机进行远程控制已成为现实，只要行为人具备这种能力，或借 助于别人，可以随时变更软件资源，对计算机数据进行删节，修改。使得电子证据无法 再现真实，而且计算机操作人员的差错或外在客观情况如供电中断、通信网络的故障等 都可能造成电子证据无法反映真实的情况 ( 二) 较之其它证据形式电子证据具有高科技性 计算机是现代化的计算工具和处理工具，其证据的产生、储存和传输，都必须借 助于计算机技术、存储技术、网络技术等离开了高科技含量的技术设备，电子证据无 。布莱克法律词鼻第6 麓第2 8 3 页 4 山东大学硕士学位论文 法保存和传输如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，电子证据能准确地储存并反映 有关案件的情况 三、电子证据的法律定位 在我国民事诉讼中，电子证据并未被纳入法定的证据形式范畴，但下当学界和司 法实务界就电子证据的法律定位问题认证讨论时，电子证据已被广泛应用于诉讼实践 中，并已成为不争的事实但值得注意的是，虽然电子证据在具体案件审理过程中作 为关键证据被采纳和采信，但其空间属于什么形式，司法机关往往不作说明默认电子 证据法律效力的同时。规避了其法律定们的界定因此，作为事实证据的电子证据目前 被动作为法律证据这很大程度上造成了司法的混沌状态与法官采纳、采信电子证据的 随意性因此，为司法实务提供明确的法律依据，结束电子证据法律定位的现实规避状 态，已成为我国证据立法迫切需要解决的问题 ( 一) 我国关于电予证据属性的不同观点 我国理论界对于电予证据的证据属性众说纷纭，莫衷一是大致有以下四种不同的 观点：一是视听资料说，一是书证说，一是鉴定结论说，一是准书证说 视听资料说是学界的通说其基于以下理由将电子证据归入视听资料第一：电子 证据在外部特征上与视昕资科非常相像视听资料是可视，可听的录音，录像，电子证 据也有相当一部分也表现为可视形式第二，两者都必须借助于外部设备才能为人所感 知第三，两者都存储在非纸质的介质上，最后从安全性角度看，两者比传统的纸质媒 介更容易伪造，在未经严格审查的情况下，可靠性都不强。 书证说也为不少学者所坚持，首先，书证是指以文字，符号，图画等内容证明案件 事实的证据，其特征在于以其内容证明案件事实，而电子证据是贮存在计算机系统中或 其存贮器中的电子数据，只有将其转化为一定的为人们所感知的形式，数据才能成为一 种证据被使用在这个过程中，电子证据通常以文字符号记录资料，如文件、表格等形 式表现出来这种资科，计算机既可将其打印到纸质介质上，也可以通过屏幕显示，通 过其内容来反映事实，就好比用毛笔书写的文件与用铅字印刷的文件之间的区别，而在 反映人的思想观念，具体事实以及保留制作者的态度等面，电子证据与一般书面文件完 全相同因此，具有书证的许多特征，从而可以将其归入书证其次，我国合同法已将 书面合同形式扩大到数据电文形式，不管采用何种载体，只要可以有形地表现所载内容， 即认为符合法律对书面的要求 准书证说则强调证据的程序要求，认为从记录人的思想观念、反映制作者的态度等 ， 山东大学磺士学位论文 方面分析，电子据与一般书证没有本质的差异，但由于其阅读方式的特殊性，对电子证 据不能适用一般书证的查证方法与认定规则，故应当从程序上对一b 趾书证和电子证据 加以明确的区别 鉴定结论说认为，任何电子数据都必须借助于一定的硬件和软件才能体现其本来 的记录目的，而编制、使用软件属于一种专业技术具有无限的可能性，而且只能通过 制作者或专业工业者的技术鉴定才能体现其本来面目，从使用电子数据必须经过签定的 角度分析，其鉴定结论的属性比较明显o ( 二) 电子证据与其它证据形式的区别 以上几种学说者是从电子证据与视听资料，书证和鉴定结论的某些相似性角度加以 分析有一定的合理性，但是如果从整体上来考量他们之何的差别，就可以必现，将 电子证据纳入他们中任一种类的范畴都是不妥当的电子证据与视听资科在外部特征和 物理特征上相似，但并不是相同，视听资料从其立法年代背景和立法本意来分析，是指 录音、录像等，录间、录像修改后在理论上是可以再现其本来面目的，而电子数据是一 种数字信号，不具有前者的特征，也就是说，视听资料的复制和修改是可以被发现的， 但对电子证据的修改或删节是不易被发觉的 对于书证而言，有一部分电子数据并非可以以打印的形式而只能直接显示在屏幕 上特别是一些视频文件，必须以连续播放的画面形式展现，这种视频文件能否纳入书 证的范畴呢? 答案是否定的，我们再来分折合同法关于书面形式的规定书证是证据法 上以其所载内容来证明案件事实的术语而书面形式是相对于口头形式而言的，特指内 容的载体，是以外在形式区别于口头形式，由此可见，书证和书面形式的差别是很大的， 其所指向是不同的，所以以合同法的规定为佐证就将电子证据视为书证的观点是不妥当 的 准书证说是将书证的特点和电子证据自身的特点揉合在一起，是对书证说的理由的 不足的一种妥协，基于同反对书证说同样的理由，准书证说也不能涵盖电子证据的所有 特性 鉴定结论说同样存在着不足鉴定结论是指按照司法机关的指派或任命，或者接受 诉讼当事人的聘请或委托，由具备专门或专业技能的人员对涉及案情的专门问题，技术 环节或特定的构成要件进行调查分析或者采取实验等方法进行鉴定，据此提供的结论 性报告由此可见，鉴定结论是在有条件的基础上对专门性问题做的鉴定，可以包括对 。阵浩嚣证鼍学量理 华东理工大掌出版杜眩年版第页 山东大学硕士学位论文 书证，物证、视听资料等的鉴定，在鉴定的基础上，书证、物证，视听资料也就不成其 为原来的证据形式，而成为了鉴定结论，但这并不能否认书证、物证等证据形式的独立 性同样的道理，电子证据在非特定的情况下，其单独作为证据的资格是不容置疑的， 将电子证据归入鉴定结论是对电子证据独立性的抹杀，是非常不妥的一种分类。无论 怎样理解，计算机电磁记录与命令记录都不可能为( 现行法规定的) 任何一种证据类型 所包括”o ( 三) 将电子证据确立为新的证据形式的必要性 通过以上电子证据与其他证据形式关系的讨论，我们得出了传统的证据形式无法良 好地对电子证据加以规制的结论既然电子证据不能为现有的任何一种证据形式所包 括，那么我们为什么不在民事诉讼法中将其独立出来，用单独的证据形式对其加以规 制? 所以依笔者的观点，最好的方法莫过于通过立法将其确定为新的证据方法，形成新 的证据规则， 1 电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性，是其以新的证据类型 单列的先决条件电子证据与传统证据形式有本质的区别，其所拥有的独特属性是传统 证据形式所不具备的电子证据的生成，传递、确认甚至储存都具有较大的特殊性，完 全超出了传统证据种类的范畴以传统概念来囊括新的电子信息技术，本就不是完善之 策 2 将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要早在上世纪 8 0 年代我国就曾因此对视听资料的证据能力及定位问题面临无法可依的局面如今电 子证据的法律定位问题，更使得我们必须对我国的证据立法加以反思随着计算机技术 的迅猛发展并广泛运用于社会的各个领域，涉及电子计算机的各类案件，为越多地依赖 于电子证据韵收集、采纳与采信，电子证据必将成为越来越重要的一种证据形式，在日 后的民事诉讼中将起越来越重要的作用有关电子证据的问题也会随着科学技术的发展 更加复杂化和技术化，因此将电子证据与其他传统证据形式加以区分既是必要的也是 重要的我们不需要一味套在传统的框架内，而应对传统的证据类型加以突破。增加立 法的前瞻性和稳定性乃是时代发展之必然要求 3 电子证据具体法律适用中的矛盾决定了电子证据的独立证据类型地位电子证 据作为现代科学技术相对成熟阶段的产物其所囊括的内容必定会随着科学技术的进一 步发展而逐渐增多，如果仅仅因为。权宣。之计，无视电子证据固有特性，简单地将其 于砉喇；I 计算机犯罩研究，中田检寨出版社1 9 9 9 年版簟2 衡页 7 山东大学焉士学位论文 纳入传统证据类型中，那么将与传统证据在概念上，适用上发生诸多矛盾而使司法无所 适从因此，应将电子证据增加为一种独立的证据类型是，在立法上予以单列D 诚然，要在证据法确立一种新的证据形式通常会遇到一定的困难和障碍，但是，要 解决电子证据的法律地位，从而确定其的大小，这种方案的优势是显而易见的，并且 已有部分国家已通过立法确立了电子证据的法律地位，例如，加拿大1 9 9 9 年通过了统 一电子证据法 。所以在我国未来的证据立法中将其列入单独的证据种类是完全可行 的 。姆宏宇张麓夸，电子证据的法律定位，t 于公安研究) 2 0 0 4 年第1 l 期 。肇摄毒lt 中井关于电子文件证据的法律法攫，t 于期南档案2 0 0 2 年第1 0 期 I 山东大掌磺士学位论文 第二章电子证据的证据资格 证据资格( C o m p e t e n c yo f E v i d e a o ：) 也称证据的可采性( A d m i s s i b i l i t yo f E v i d e n c e ) 、 证据能力( C o m p e m | c yo fW i m e 潞) 。根据布莱克法律词典 的解释，所谓。证据资 格。是指某证据所具有的属性或特征符合有关法律对证据的基本要求，可以作为该项证 明活动中的证据从概念中可以看出，电子证据的证据资格是研究诉讼主体在诉讼活动 中所提交的电子能否被采纳以及采纳的标准的问题，也就是说只有当提交的电子证据符 合了法律规定的采用标准，法官才能在审判中采纳 证据的可采性是英美法系中一个伴随着证据判例不断成长而变得十分复杂的概念 证据可采性规则在英美法第证据中更是占据核心地位其核心地位并非从伊始就是，而 是经历了以最佳据规则为主要规则，以关联性为中心才使可采性占据证据规则的核心地 位 一、美国证据法对电子证据的态度 我国缺乏英美法系的证据判例传统，所以我国传统上不存在可采性这个范畴只是 近年来我国司法改革后借鉴、移植而来的舶来品伴随着众多学者对证据规则的深入研 究，许多学者呼吁确立可采性在我国证据法中的主干地位因此，从学习借鉴他们经验， 完善我国相关法律的角度出发，很有必要探讨美国证据法对电子证据的相关规定及其 意义 1 9 世纪初，美国学者詹姆斯撒耶提出，证据规则的核心内容是一套基于属于否定 性的。规范和捧除的技术规则”o 即捧除规则该规则来自于陪审团制度，即由陪审团 决定案件事实，法官适用法律在美国，除了路易斯安那州以外所有法院系统都有关于 陪审审理的宪法保障宪法第七条修正案规定：“在普通诉讼中，如争议金额超过2 0 美 元，应维持陪审审理”广而言之，在金钱赔偿损害案件中，任何一方当事人均可要求 陪审审理，只有在双方均自愿放弃此项权利时，案件才交由法官不经陪审团而加以审理 。然而，在审判过程中，法官发现有些陪审员由于没有经验而容易错误地接受一些证据 为了保障公正的程序，避免将陪审团引入歧途，法律规定了一系列的捧除规则，比如： 传闻证据规则，最佳证据规则、品格证据规则通过捧除规则，法官可以监督并指导陪 9 何塞弘簪，I 电子证据法研究 法律出版牡3 0 0 2 年版第荔页 。张茂译；芙目民事诉讼法导论。中国政法大学出版杜1 9 蛆年麓摹l 翼 山东大学磺士学位论文 审团做出决定而可采纳的证据是指那些与争执点有关的不属于以上的排除规则范围 之内的证据简而言之，美国证据法上的证据可采性或证据资格包括两方面内容：一是 必须与事实有关，二是不属于振作规则之内，而美国证据法上的捧除规则主要可以分为 以下三大类：l 关于限制辩论的范围和方法的规则，如司法认知、举证责任与推定。交 叉询问等2 关于保证证据真实性的规则，如传闻证据规则最佳证据规则等等3 禁 止非法取证，保证诉讼公正性的规则，如捧除非法搜查扣押取得的物证、捧除非法获取 的被告人的口供等等。 通过对捧除规则的考察后，我们不难发现由于电子证据的最