我国建设监理责任的法律分.doc

毕业论文题 目我国的建设监理责任的法律分析专 业工 程 管 理姓 名杭志伟学 号15指导教师起讫日期 年 月 日我国的建设监理责任的法律分析摘 要建设监理是一个纵跨多学科、多领域的技术密集智能型行业，是我国建设领域一项重要的制度。笔者在文中主要对建设监理的法律责任及非法律责任等问题进行法律分析，并提出相应的可行性建议。第一部分“建设监理与建设监理责任的概述”。首先从介绍建设监理基本知识入手，明确了什么是建设监理及建设监理责任等问题，为下文叙述和分析铺垫。接着阐释了建设监理责任的产生机理，即是对监理行为约束体系的背离，随后分析组成监理约束体系的约束因子及其层级。在前面分析的基础上，指出根据建设监理行为背离的约束因子的不同，可以把建设监理责任分为法律责任和非法律责任。第二部分“建设监理的非法律责任”。严格说来，建设监理的非法律责任并非本专业的研究范围，但考虑到目前对其研究较少，同时对解决监理实务问题也有一定参考意义，特单列一章，也可算作本文的一个创新点。首先论述了为什么要让建设监理行为承担非法律责任：如果诚实信用、公序良俗和行业惯例对监理工程师不发生作用，那么这些约束因子就都淹没在无序的沼泽中，行为约束体系的强度将大大减弱，难以保证建设监理合同的正常执行。接着从四个方面对建设监理的非法律责任（道德责任）和法律责任进行分析比较，进一步廓清了二者的界限。针对实务中常见的背离道德等非法律因子的约束，而法律无能为力的情况，笔者认为，可以通过赋予或加强建设监理行业协会对监理行为实施非法律惩罚的功能，以此减少背离非法律责任约束因子产生的损失。第三部分“建设监理的法律责任”。本部分是文章的重心。在这一部分中，笔者主要利用法律关系、权利和义务、法律责任等基础法学理论，来对建设监理涉及到的法律问题尤其是建设监理的法律责任进行深入分析和论述。一是分析了建设监理各主体间的法律关系。理顺建设监理各主体之间的法律关系是分析建设监理法律责任的前提，所以首先对各主体间的法律关系进行梳理。接着指出，三方主体尤其是监理单位要严格按照法律的规定和合同的约定从事监理行为，而违反监理法定的义务或超越监理法定权利的行为，就要承担监理的法律责任。二是详细深入地分析了建设监理法律责任的三种形式：建设监理的民事责任、刑事责任和行政责任。通过分析现有建设监理法律法规的相关规定，指出应该承担建设监理行政责任、刑事责任或者民事责任具体情形。在分析建设监理的民事责任时，首先对建设监理的违约责任和侵权责任二者进行比较，把重心放在对违约责任的分析上。深入探讨建设监理违约责任的构成要件以及归责原则，指出建设监理的违约责任适用过错的归责原则。随后对监理行为的过错进行简要地阐述，认为对监理工程师的过错形式加以区分确是十分必要和有意义的，为本文最后介绍监理职业责任保险铺垫。在分析建设监理刑事责任时，笔者认为建设监理刑事责任的适用罪名是工程重大安全事故罪，并对工程重大安全事故罪的单位犯罪与直接责任人员的认定问题进行探讨。对于建设监理的行政责任，侧重阐述笔者对建设监理行政责任的立法建议。三是承接建设监理的民事责任，简要介绍在我国还处于起步阶段的建设监理职业责任保险。分析指出应该通过建设监理职业责任保险来解决建设监理的责任尤其是民事责任的执行难问题。关键词：建设监理；法律责任；非法律责任；法律关系为便于阅读，本文简单结构体系可如下图所示：建设监理概念建设监理责任概念建设监理行为约束体系建设监理法律责任的产生 建设监理的非法律责任的产生建设监理的民事责任 强化建设监理行业协会 建设监理的刑事责任 的非法律惩罚功能 建设监理的行政责任 建设监理职业责任保险AbstractConstruction Supervision 15 one steps the multi一disciplinary , multi一field skill一intensive intelligent trade , 15 an important area of our country , 5 construction system . The author in the text of the construction supervision of major liability and non一legal liability issues such as legal analysis , and propose feasible suggestions .The first part of Construction Supervision and Construction Supervision of the outlined responsibilities . First to introduce the basic knowledge to start construction supervision , what 15 clear the construction supervision and construction supervision responsibilities , in order to pave the way described below and analyzed . Then explain the responsibility of the construction supervision mechanism , that 15 bound by acts of supervision from the system , followed by an analysis of the composition of the Commissioner be bound by binding factor system and its level . In front of the basis of the analysis , pointing out that the Commissioner acts in accordance with the construction of a departure from the constraints of the different factors can be responsible for construction supervision and legal responsibility 15 divided into non一legal responsibility .The second part of construction supervision of non一legal responsibility . Strictly speaking , construction supervision of non一legal professional liability 15 not the scope of the study , but their view of the present study less , at the same time to solve the practical problems of supervision has some reference value , cspecially a separate chapter of this article can also be regarded as an innovative point .First of all , why 15 it necessary to address the construction supervision of non一legal responsibility for actions : If the honesty and credit , public order and good customs and trade practices do not occur on the role of supervising engineers , then the binding factor on all submerged in the swamp of disorder , the behavior of the iniensity of restraint system will goa long way weakened , it 15 difficult to gnarantee the construction supervision of the normal execution of the contract . Then from the four aspects of the construction supervision of lnon一legal responsibility ( moral responsibility ) and legal responsibility to carry out analysis and comparison , and further dissection of the two boundaries . FOr a departure from common practice and moral factors , such as non一legal constraints , and the law could do nothing about the situation , 1 believe that can be given or trade associations to strengthen the construction supervision of the supervision activities of the function of non一legal punishment in order to reduce the departure from the non一legal responsibility constraints arising from the 1055 factor . The third part of the liability of construction supervision . This section 15 the focus of this article . In this section , 1 mainly use the legal relationshiP , rights and obligations , liabilities and other basic legal theory , to construction supervision of the legal issues involved in construction supervision in particular , the legal responsibility to conduct in一depth analysis and discussion .First , analysis of the construction supervision of the legal relations between the main body . Straighten out the construction supervision of the legal relationship between the main analysis of construCtion supervision 15 a prerequisite for liability , 50 the first of the legal relations between the main sort out . Then pointed out that the three main units in particular , suPerVision should be in strict accordance with the provisions of the law and contract supervision to engage in acts of agreement , and breach of statutory obligations or supervision beyond the statutory right of supervision of conduct , he ought to bear the legal responsibility of supervision .Second , detailed and in一dePth analysis of the construction supervision of the three forms of liability : construction supervision of civil liability , criminal and administrative responsibility . Through analysis of existing construction supervision of the relevant provisions of laws and regulations , pointing out that the executive should take responsibilityfor constmction supervision , the specific circumstances of criminal or civil liabilit犷In analyZing the construction supervision of civil liability , the first breach of the construction supexvision of both the responsibility and liability for infringement of comparison , the focus on the analysis of the liability for breach of contract . Construction Management一depth study of the elements of Iiability for breach of contract and the Principle of attribution , that the 2、responsibility for construction supervision of non一application of the principle of fault liability . The subsequent acts of the Commissioner to conduct a brief description of the fault that the fault of the supervision engineer 15 to distinguish between the form of very necessary and meaningful for the end of this article introduced to pave the way professional liability insurance supervision . Const几ction Supervision in the analysis of criminal liability , construction supervision , 1 believe that the aPplication of criminal charges of works of major accidents , crimes and the crime of major security incidents engineering units directly responsible for erime and that officers investigate the issue . For construction supervision of the administrative responsibility of the author focuses on the administrative responsibility of the construction supervision of the legislative proposals .The third 15 to undertake construction supervision of civil liability , a brief introduction in China 15 still in the initial stage of construction supervision of professional liability insurance . Allalysis pointed out that the construction supervision through professional liability insurance to address the responsibility of Construction Supervision of the impleinentation of civil liability in particular difficulty .Key words : construction supervision ; Iegal duty ; duty non一legal ; the legal relationshipKey words：Construction supervision; legal liability; legal liability; legal relationship目 录摘要7 Abstract7 一、建设监理与建设监理责任的概述8 （一）建设监理概述8 （二）建设监理责任概述11 二、建设监理的非法律责任17 （一）建设监理的非法律责任的产生17 （二）建设监理的非法律责任（道德责任）和法律责任的关系17 （三）建设监理行业协会非法律处罚的实行19 三、建设监理的法律责任21 （一）建设监理法律关系22 （二）建设监理的法律责任概述24 （三）建设监理的民事责任25 （四）建设监理的刑事责任30 （五）建设监理的行政责任34 （六）建设监理职业责任保险35 四、结语37 至谢38 参考文献39一建设监理与建设监理责任的概述（一）建设监理概述1建设监理概念监理可理解为名词，也可理解为动词。英文中相对应的名词是suPervision，动词是supervise。对于监理一词，我们可以把它拆开来理解。 说文 中说：“监，察也。”可见，“监”本义是监视、督察的意思，如 国语 周语上 中有“王怒，得卫巫，使监谤者。”“监”还可以进一步延伸为视察、检查、评价、控制的意思。“理”通常指规律、条理、准则。如 韩非子 解老 中有“理者，成物之文（指规律）也。”其次，“理”通“吏”，指官员或任务执行者，引申为“监理”之意，可理解为：以某项条理或准则为依据，对一项行为进行监视、督察、控制和评价。“此外，“理”还指媒介、中介，因而“监理”也有第三方的意思。所以，人们对监理最通俗最直接的理解就是对第三方进行监督管理。3我国的建设监理制是在借鉴国际惯例的基础上，引进和发展起来的，所以“建设监理”一词并非在我国本土的语言环境下自发衍生的，而是对英文supervisionof construction直译的结果，以及直接照搬 日本建筑师法 中“工程监理”的原词。因此，建设监理中虽然也有监督管理的意思，但与日常用语中的“监理”的含义并不完全吻合。我国工程建设领域的建设监理，是根据1995年原建设部（2008年国务院机构改革时己被住房和城乡建设部所取代）所制定的 工程建设监理规定 中的解释，即“所谓建设监理，是指具有指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。”。各种建设工程类的教科书通常也逐渐采纳这一解释。法条对建设监理的定义指明了建设监理的实施者、监理权利的来源、监理的依据、服务的对象以及监理工作的内容，但是，该法条对监理工作内容中的“监督管理”仍是比较模糊和不够明确的用语。而 建设工程监理规范 中对建设工程监理工作的主要内容规定是，“协助建设单位进行工程项目可行性研究，优选设计方案、设计单位和施工单位，审查设计文件，控制工程质量、造价和工期，监督、管理建设工程合同的履行，以及协调建设单位与工程建设有关各方的工作关系等”，该法条对监理工作内容的规定反映出监理制的实质特征，对监理工作给予了明确的规定。目前，多数业内人士认为，建设监理的工作包括三大部分，即工程建设决策阶段，工程建设设计阶段，工程建设施工阶段，每一阶段的工作内容主要是评价审查具体工作承担者的工作，或协助建设单位完成某项具体的工作。具体来说，在建设决策阶段就是协助建设单位进行工程项目可行性研究，对决策咨询单位的工作进行评审。在建设设计阶段就是优选设计方案、设计单位，审查设计文件，对勘察设计单位的工作进行评审。在建设施工阶段就是控制工程质量、造价和工期，监督、管理建设工程合同的履行，以及协调建设单位与工程建设有关各方的工作关系等，同时评审施工承包商的工作。总之，这里的“建设监理”，意味着监理人本身不从事决策咨询和设计工作仅仅是对他人的决策咨询、设计或施工进行“监督管理”，我们且把这种观点称之为“狭义的建设监理”。同时，也有人持不同的意见，认为我国的建设监理概念，应该与国外的咨询顾问向业主提供的服务相一致，即在工程建设前期，咨询工程师自身一般承担为业主决策咨询和设计的工作；在施工阶段，承担对施工承包商的工作进行监督管理（suPervisionof construction )，此时与国内的施工阶段的监理才是一致的。总之，这种工程咨询，包括在工程建设前期咨询者自身从事决策咨询和设计工作，而不仅仅是对他人的决策咨询与设计进行“监督管理”。这种把工程监理的范围等同于工程咨询的解释，我们称之为“广义的建设工程监理”。虽然上述狭义的建设监理可能更符合 建设工程监理规范 对监理单位工作内容的规定，但许多持有“广义说”的学者认为，我国的所有建设监理的法律法规，都没有把监理公司的执业范围明确限定为仅对他人的工作“监督管理”而不能自身从事决策咨询等工作。而且现实中有的监理公司实际上也从事咨询决策、设计业务，而有的工程设计院、工程咨询公司营业范围也包括从事“狭义的建设监理”所指的监督管理业务。所以这里的关键问题是，监理公司自身承担咨询决策或设计等具体业务时，还能不能称之为“监理”？笔者认为，既然“建设工程监理”一词是直译suPervision of construction而来，而supervision of construction的含义中并没有包括“从事咨询决策，等工作内容，同时“监理”的中文语义也是指“对他人工作监督管理”。因此，笔者认为“建设工程监理”一词应当采用狭义解释。至于监理公司能否从事咨询决策等具体业务，这要看法律是否存在禁止性或限制性规定（上文己指明并不存在），这样，就出现监理公司从事非建设工程监理的业务。不过，只要监理业务和非监理业务这两者不冲突而且还相互包容和补充，在一个公司内并存也是很正常的，就如同银行从事证券业务一样。6当然，在同一具体的业务中，一家监理公司不可能既是咨询者，又是咨询的监理人。如上海市工程建设咨询监理公司，既从事工程监理服务又从事工程咨询服务。基于上述分析，在下文中提及的建设监理，若无特别指明，均采用狭义解释，仅指在工程建设中“对他人工作的监督管理”。完整说来就是：指监理的执行者（监理单位）依据国家有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同以及其他工程建设合同，对工程建设参与者的行为所进行微观监督管理活动，确保建设行为的合法性、科学性，并对建设进度、投资、质量目标进行有效的控制，实现合同的要求。这里所说的工程建设参与者包括业主、承包商、设计单位等。2我国建设监理的相关主体我国的建设监理是在借鉴国外成熟的监理制度的基础上发展起来的，从1988年提出至今已走过了20年的风雨历程。我国全面推行建设监理制的重要目的之一就是改革我国传统的工程项目建设管理体制。这个新型的项目建设管理体制就是在政府建设行政主管部门的监理管理之下，由项目业主、承包商、监理单位直接参加的“三方”管理体制。这个管理体制的建立，使我国工程项目管理体制与国际惯例逐步接轨。7此外，建设监理参与主体还包括代表监理单位直接实施监理工作的监理工程师。监理单位是指取得监理资质证书，具有法人资格的监理公司、监理事务所和兼承监理业务的工程设计、科学研究及工程建设咨询的单位。监理单位是建筑市场的三大主体之一。一个发育完善的市场，不仅要有具备法人资格的交易双方，而且要有协调交易双方、为交易双方提供交易服务的第三方。监理单位就是第三方，它在建筑市场中发挥重要的作用。监理工程师是指经全国统一考试合格，取得执业资格并经注册取得 监理工程师岗位证书 的工程建设监理人员。“监理单位的履约行为是通过监理工程师的职务行为来实现的。各国对监理工程师的职业定位不尽一致。在大多数国家，一般不设专门的监理工程师执业资格，这一职位多数由建筑师或其他专业工程师予以担任。如依我国台湾地区 建筑法 第13条的规定，建筑业的监造人，以依法开业登记的建筑师为限；依日本 建筑士法 第21条的规定，工程监理属于建筑师的业务范围之内。9在我国，监理工程师是一个独立的职业，不同于建筑师。建筑师主要负责建筑外形和建筑内部空间布置的设计工作而监理工程师的主要任务是控制工程建设的质量、工期和投资。业主，又称建设单位和发包单位，这三个称呼是同一个主体在不同环境下的不同表述，都是指具有相应资金和各种准建证件，在建筑市场中发包建筑工程任务、并最终得到建筑产品所有权的单位和个人。包括政府部门、资产管理机构、房地产开发公司、企事业组织、个人和个人合伙。其中建设单位和发包单位是 建筑法 等法律中的法定用语，发包单位用于在工程发包承包过程中相对于承包单位的称呼，业主是国际上对建设单位的通行说法。承包商，又称施工单位和承包单位，这三个术语同样代表了一个主体，即与前三个术语相对的另一方，都是指具有一定生产能力、机械设备、流动资金、具有承包建筑工程的营业资格，能够按照建设单位的要求提供建筑产品的企业。施工单位和承包单位都是 建筑法 等法律中的法定用语，承包商是国际上对施工单位的通行说法。在具体的用法上，相对于业主应当使用承包商，相对于建设单位应当使用施工单位，相对于发包单位应当使用承包单位（或承包商）。本文除引用部分内容外，统一使用业主、承包商、监理单位（陈理工程师）。3我国建设监理的工作内容原建设部和原国家计委联合发布的 工程建设监理规定 第9条指出，“工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位之间的工作关系。”因此，建设工程监理的主要工作内容可以归纳为“三控、一管、一协调”。( 1）投资控制投资控制（Cost Control )，就是在投资决策、设计和施工各个阶段，把建设工程投资控制在批准的投资限额以内，不断纠正发生的偏差，保证项目投资管理目标的实现。同时通过动态的、全过程的主动控制，合理地使用人、物、财，从而取得较好的投资效益和社会效益。( 2）工期控制工期控制（Time Control )，是在建设决策阶段通过周密研究，确立合理的工期目标，并将工期要求纳入设计合同和施工合同。在实施阶段，通过统筹学、管理学等科学手段，审查修改施工组织设计和进度计划，并在项目的实施过程中，随时掌握工程进展情况，做好协调与监督，促使单项工程及其分阶段目标工期逐步实现，最终保证工程建设项目总工期目标的实现。( 3）质量控制质量控制（Quality conirol）贯穿在项目建设的全过程：从可行性研究、设计、建设准备、施工、竣工、使用到用后维修等环节。主要包括在工程决策和设计阶段，进行设计方案磋商，图纸审核，控制设计变更；在施工前期审查承包单位资质，检查建筑物所用材料、配件、设备质量和审查施工组织设计等；在施工过程中，实施现场工序操作检查、阶段验收及竣工验收等。对工程项目质量目标进行有效的控制，把好质量关。( 4）合同管理合同管理（ContractAdministratinn）是进行投资控制、工期控制和质量控制的手段，也是实施三大目标控制的出发点和归宿。即监理企业站在公正的立场上，依据合同，对工程承包合同的签订、履行、变更和解除进行监督、检查，对合同双方的争议进行调解和处理。以保证合同的依法签订和全面履行，维护当事人的合法权益。( 5）组织协调组织协调（Organizc and CooPerate )，贯穿于建设工程的实施及管理的全过程。即监理企业应当对业主、设计单位、承包商、供应单位、政府及金融部门等相关单位的协作关系进行协调，使相互之间加强合作、减少矛盾、避免纠纷，这是实现项目目标不可缺少的方法和手段。（二）建设监理责任概述什么是监理责任，监理责任是如何产生的呢？学者们众说纷纭，各有各的主张。但诸说并存，又让人难得要领。笔者认为，这里存在一个研究方法的间题。奥地利哲学家维特根斯坦认为，离开语言的使用，离开词语在使用中的用途去考察语言的意义，就象离开工具的使用及其在使用中的用途去考察工具的意义一样，是不会有结果的。“到日常语言的使用中去”，是解决哲学争论的办法。因此，笔者认为，要弄清楚建设监理责任及其产生机理，可以先从“责任”的一般涵义入手。1责任的一般涵义 辞海 、 说文解字 等权威辞书并没有收录“责任”这一词条，不过，通过对“责”与“任”在古汉语中的梳理，我们不难发现现代汉语中的“责任”主要是从古汉语中的“责”演变而来。在古汉语中，“责”有多种解释，其意义大致有五种：( l）求，索取；( 2 )要求，督促；( 3）谴责，话问；( 4）处罚，加刑；( 5）责任。有些学者认为，所欠的钱财，即债，也是责任中的“责”的含义，这是可以商榷的。因为，责作“债”解时，（读zhal四声），应属另外一个字。在现代汉语中，责任有多种用法。冯军博士在对责任进行日常语意的分析之后，认为责任有三种意思，分别是表示义务、表示过错和谴责以及表示处罚和后果。而付子堂教授认为责任通常在两个意义上使用：一是指分内应做的事，如职责、尽责任、岗位责任等。二是指没有做好份内的事，而应承担的不利后果或强制性义务。前一种通常是“积极责任”，责任人积极主动地采取措施做好份内之事；后一种责任通常是“消极责任”，责任人通常消极被动地承担不利后果。笔者认同付子堂教授的观点，即把责任分为积极责任和消极责任。责任在第一种意义上使用时，其涵义相当于义务。在各学科中，大量的责任通常是在责任的第二种意义即消极责任上被使用的，而此时责任与义务是有严格区别的。在下文中，如果笔者没有作特别说明，所提到的责任指的是其消极责任，即由于行为人没有做好份内的事，而应承担的不利后果或强制性义务。笔者认为，责任是由于背离了不同的约束体系而产生的。所谓约束体系，指义务体承担义务所依据的一系列准则而组成的体系。同时我们把这些准则称作约束因子，背离了这些约束因子就会产生责任。当然不同的专业领域，责任的约束体系是不尽相同的，但概括来说由法律法规、行业准则、公序良俗、合同合意等约束因子组成。因此，根据行为人背离的约束因子的不同，笔者认为可以把责任分为法律责任和非法律责任。法律责任是由于行为人没有履行或者没有适当履行现行法律法规、合同条款等的明确规定的义务而产生的法律规定的不利后果；但虽然有些义务法律或合同没有明确规定，如公序良俗、诚实信用原则等道德层面的义务，但行为人没有履行或者没有适当履行这些义务同样要承担责任，一般是非法律责任，也常被称作道德责任。2建设监理责任概念及产生机理借鉴责任的一般涵义，我们可以概括出什么是建设监理责任。建设监理责任是指监理单位或监理工程师没有按照法律、合同、社会等方面所规定的义务进行建设监理行为，所应承担的不利后果。行为，指受人的意志控制并能够引起一定民事法律后果的民事法律事实。建设监理行为即监理单位或监理工程师作出的能够引起权利和义务关系产生、变更或解除的有意识的监理活动，监理行为包括监理单位的行为和监理工程师个人的行为。建设监理行为是有意识的行为，但这些行为不是任意的，而是有一定约束的。在工程建设实施过程中，监理方的行为是以监理委托合同为准则，合同双方都应遵守共同的约定的规则，这些规则构成了监理行为的约束体系，是约束双方行为的准则。当一方背离这些准则而给双方或第三者带来某种损失时，他就必须对此损失负有责任，承担并弥补这种损失，也就意味着建设监理责任的产生。根据建设监理责任的本质和定义，可以分解出建设监理责任的构成要件是：( 1）由监理单位或监理工程师的行为引起的：( 2）监理行为背离了其行为约束体系的约束，即约束因子的缺失；( 3）其行为给他人造成了一定的损失，这种损失是多方面的，不仅仅指经济或物质损失。因此，我们可以把建设监理责任的产生机理概括为：建设监理责任产生于监理行为对其行为约束体系的背离，监理单位和监理工程师在履行职责时所要遵守的准则体系就是其行为的约束体系。具体描述如图一所示:监理责任监理行为约束体系（图一：建设监理的责任产生机理）3建设监理行为的约束体系在前面我们提到，不同的专业领域，责任的约束体系是不尽相同的，那么在建设监理责任领域，为什么要了解监理的约束体系呢？监理的约束体系是由哪些约束因子组成的呢？我们知道，约束因子是建设监理行为的依据，如果监理一方不能全面了解建设监理行为的约束体系，就不可能明确自己应负的责任，也不可能有效地维护自己的权利。全方位地分析、研究建设监理的行为约束体系，是正确履行建设监理合同和确定各方责任的基础。表面上看，对建设监理的全部约束因子都可以在建设监理委托合同中找到，但是，在实际工作中，合同约束并不仅仅包括合同条款中规定的显性约束，还有些隐性约束需要挖掘才能得到。这些约束有些来自合同成立的法律背景，有些来自合同本身的条款。我们把来自合同条款的具体约束称作合同条款约束，而把来自合同法律等的约束称为合同的外围约束。建设监理的约束体系就是由合同的外围约束和合同的条款约束组成。 ( l）合同的外围约束 现行法律法规。我们知道，合同是具有法律地位的“局部法”。其成立不是孤立的，是建立在现有的法律体系的基础上的。大陆法系的 德国民法典 将合同定义为“民事主体之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为”。我国的 合同法 要求合同行为应该是合法行为，只有主体、客体、内容及形式不违反法律规定，合同才能产生法律约束力。所以遵守现行的法律是各个法律体系对合同成立和执行的共同要求，现行法律法规是合同履约的有效约束。 监理行业规范和惯例。当事人在履行合同时，还必须遵守与合同行为有关的行业规范和惯例。我国的工程建设监理制度是借鉴国外的先进经验而施行的一种先进的工程管理体系，其发展还很不完善，在实际工作中的许多问题我国的法律法规都没有明确规定，这时就有必要遵循监理行业现有的已经比较成熟的国际惯例。 公序良俗。公序良俗是指行为主体应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。国内外对公序良俗的研究都比较深入：而在萨特看来，公序良俗是“主体自由之必然的、无可推卸的结果。学者曹凤月认为其是“理性人在社会生活中产生并形成的人和人之间主动调节、合理对待的一些规定。0所以，公序良俗是建立在社会公共道德基础上的约定俗成的行为规范，是人们共同认可的“公理”性行为模式。 诚实信用原则。诚实信用原则是现代民法的最高指导原则，称之“帝王条款”,当事人在市场活动中应讲信用，悟守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。维护信用是现代社会对个人与企业成长发展的必然要求，诚实信用也是社会经济能够得以正常运行的道德基石，是任何人任何企业都应当遵守的基本原则。综上，合同的外围约束由四部分组成：现行法律法规；行业规范和惯例；公序良俗和诚实信用原则。从法理上讲，诚实信用原则的范围最广，它是现行的法律法规和公序良俗的基础；而法律法规、行业规范与惯例以及公序良俗的约束力度是不同的，法律法规的约束力更明确和具体，同时优先于其他约束力。 ( 2）合同条款的约束从其在法律体系中所处的地位来说，合同是现行法律的延伸，之所以会需要这种延伸是因为现实生活是丰富多彩，不能完全预料的，现行的法律不能对当事人双方在交易中的具体行为实施有效的约束。因此，对合同当事人履约的约束除了合同外围约束外，还有合同条款约束。这里所说的合同是一个宽泛的概念，它不仅仅指当事人双方签订的合同文本，还包含相关的合同附件和双方在交往中所签署的文件等。合同条款约束主要有以下几种： 合同目标的约束合同目标就是合同双方要从合同中获得的利益的具体体现。合同各方当事人都必须以双方的合同目标为行动指南，所有的行动都应有利于合同目标的实现，受合同目标的约束。合同目标最终要变成某种收益（如业主获得工程建设的成果，承包商获得经济利益），合同目标主要有以下几个方面：a工程建设的物质成果。是一个具有层次结构的多层体系，总的成果由一层一层的较低层次的成果组成，对每一个低层次的成果的妨碍都可能对总的合同物质目标的实现带来影响。工程的物质成果不仅包括已建成的具体的工程，还包括项目建设衍生出来的其它物质性的东西，如图纸、资料、培训教材等。b工程建设的技术成果。技术成果是保证物质成果满足合同要求的必要条件，是物质成果存在的价值基础。技术水平、质量、可靠性等便是技术成果的具体体现。c工程建设的时间成果。时间就是金钱，时间和效率在大型工程建设中显得尤为重要。合同双方认可的工程建设工期和更详细工程进度计划是工程时间成果的目标，这一目标的实现是建设监理主要工作内容之一，在工程管理中占有十分重要的地位。d工程建设的经济成果。是涉及该工程的简单的经济效果。对业主来说就是工程的建设成本；对承包商来说就是其承包该工程所获得的经济效益。 合同运行机制的约束在执行过程中，每一个合同都有它自己的运行机制，该运行机制遭到破坏时，会影响到合同的执行。因此，合同当事人在执行合同时，合同运行机制是必须要遵守的约束。a合同管理体系约束。特定的项目、合同有其特定的管理要求和系统。特别是大型工程项目的合同，往往涉及复杂的工程管理、技术管理、商务管理等。同时，还对人员素质、信息交流、特殊事件的处理机制等也有具体的要求和规定。合同双方当事人都应受这些管理体系、要求和规定的约束。b合同执行程序。合同执行程序也是对合同双方的重要约束，是实现合同当事人的权利和义务的保证。不同的工程项目和不同的合同具有不同的程序要求。合同执行程序主要包括合同商务程序、信息交流程序、工程实施程序、特殊事件处理程序等。 合同合意的约束在很多情况下，由于人们认识客观世界的局限性、工程环境的不确定性以及工程项目本身的复杂性等，我们难以对合同的某些目标、程序、方法等给出确切的描述。这时，合同本身就具有一定的模糊性，但即使如此，也不能对合同进行随意的理解，而应仔细推敲双方在签署时的合意，并以其行动的指南。这样合同合意就有了一定的约束性。4监理行为约束体系的层级如上所述，合同约束体系由外围约束因子和合同条款约束因子组成，他们之间具有层级性，结合前文的分析可得出监理行为的约束体系层级如下图所示：合同条执行合同条款约束合同目的合同合意现行法律合同外围约束公序良俗行业规范和惯例诚实信用原则 无 序 沼 泽（图二：建设监理行为约束体系的层级）由图二可以看出，相对而言，下面的一层约束是制定上面一层约束的基础和依据，上层约束比下层约束更具体、更有针对性，在进行索赔时更有说服力。下面