硕士论文-从民主到民生——法律的近代转型及其现代启示.pdf

1 1 1 0 4 8 7 分类号 U D C 密级 函局级嚏泛罄 硕士学位论文 论文题日：从庆! l 民生 = = 望墼造釜煎煎煎撞型基基墨垡基鲞 作者姓名：竖焦量 指导教师姓名职务职 称、学位及荦偷地址：柑乎堂镦艘 雨南或汝戈学 申请学位级别：硕士专业名称汝搜攀 论文提交日期：塑2 生堡旦旦论文符辩日期!生旦旦 学位授予单位：西南政法大学 粹辩委员会 i 席： 评阅人： 2 0 0 7 年月日 内容摘要 1 0 0 年前后的两个世纪之交，中国社会都面临着复杂的社会转型局面， 而法律转型是近代与现代两个转型期共同的重要组成部分。“以史为镜，可 以明得失”，研究近代法律转型历程，对于现代中国的法治建设与社会文明 有着重要的理论和现实意义。本文从社会学角度、借鉴社会转型理论，对 近代转型期法治问题作逻辑的和历史的分析，力求在探讨近代中国法律转 型过程中的进步与不足的同时，追寻现代法治的合适进路。全文约4 8 ，0 0 0 字，分为五个部分。 论文的第一部分主要是对中国法律的近代转型的历程进行梳理。戊戌 变法是西方法治与本土专制人治的第一次实质交锋，尽管最后失败了，但 是它使国人着手反恩传统法律与政治制度，并且开始思考法律的地位问题。 在随后的“新政”中，清政府对传统法律进行了大规模的修订，学 - - j 引进 西方法律制度，初步建立“六法体系”，开启了法治大门；在预备立宪中， 颁布( 宪法大纲，否定了封建的无限君权制。戊戌变法与清末新政的一系 列近代化努力，加速了传统专制法制的崩溃，开启了专制人治向近代民主 法治的转型历程。辛亥革命推翻了清政府统治，建立了资产阶级共和国， 孙中山为首的革命党人颁布( ( 1 临时约法，践行“五权宪法”，广泛宣传“以 法治国”，使得民主法治第一次形式上在中国得以确立。尽管辛亥革命的胜 利果实没有最终护住，然而即使后来的独裁军阀也不得不以民主法治为掩 护与装潢，说明此时的民主法治已经在制度乃至观念层次替代专制人治。 令人遗憾的是，民主法治在军阀混战时期逐步扭曲，尽管短时间内制定了 1 2 部宪法，却没有法律的稳定施行，没有法治精神的真正践行，直到南京 国民政府期间，仍是借法治之名，行专制独裁之实，法律形式上的进步， 难掩法治实质上的式微，使得近代法律转型不得不以暗淡收场。 在梳理完近代法律转型逻辑之后，论文着重分析了近代法治的几大特 征，也可以说是近代法治最终式微的几个重要原因。这就是文章接下来的 三部分的重点。首先是法治观念启蒙的缺位，通过对近代法治观念流变的 简要梳理，可以看出近代法治的引进与传播主要是在法治精英的倡导下进 行，尽管先进的民主法治话语得以广泛传播，但是真正理解与接受法治的 仍仅有部分精英，甚至连宣传民主法治的精英本身都没有透彻理解法治本 身。对普通民众的法治启蒙缺位是由近代中国的时代主题决定的，在救亡 图存的背景之下，公民法治意识的培养和普遍提升被救亡的主旋律湮没， 其独特语境决：定了西方法治理论所蕴涵的人之主体精神和价值难以彰显， 而工具性品格则异常凸显，表现在法治实践中就是单纯强调立法。观念启 蒙的缺位，民众的缺位使得移植而来的法律制度缺乏实施的必要社会基础。 其次，近代法治制度建设过程中“法”“治”分离，由于国人把推进法治当 作的民主政制思想、观念与重要原则固化的一种手段，使得法治的工具性 价值片面扩展，缺乏文化呼应及应有的系统性，致使在法治实践中强调“法” 而忽视“治”，引进的法制无法真正与中国社会与民众的观念想契合，造成 新法制与旧社会的“双重社会”冲突，新法制无法真正施行，最终使得法 治理想无奈地停留在理想之上。最后，民主作为近代法治的基础，由于近 代中国特殊的动荡环境与薄弱的经济基础，使得民主在中国没有得到切实 的落实，与民众相连的实践环节缺位，促使近代民主逐渐虚化，对民主的 宣传也变得泛意识形态化，这也使得法治之基走向虚化，最终被专制独裁 所扭曲、替代。 第五部分为本文的结论部分。论文认为，近代中国完成了从专制人治 向民主法治的转型，却止步于南京国民政府的专制独裁，最重要的原因就 是“民权”缺位。因此，民众权利意识的启蒙是近代法律转型给现代转型 期法治建设的最有益启示。鉴于近代民主之下的法治终于式微，现代民主 的发展有必要在法治的引领下进步，通过法治对民生的切实保障来让广大 的民众成为民主法治的基本推动力，从而找到现代法治的出路。 关键词：近代中国；法律转型；法治；民主；民生 T w ot h et u r no ft h ec e n t u r yo ft h ef r o n ta n db a c kf o r1 0 0y e a t s ，a _ 1 j I l 雠 s o c i e t yh a sa l w a y sb e e n 她c o m p l e xa s p e c to fs o c i a lr e f o r m i n g , a n dt h el a w r e f o r m i n gi sa ni m p o l t a n tp a r to f l l a e s et w o T a k et h eh i s t o r ya sam i r r o r ，W e c a n k n o w t h e 鲺l o 嘴a n d f a i l u r e B y s t u d y i n g t h e o 嘎蹴o f r e c e n t l a w r e f o r m i n g , i t i s m a k i n gag r a t es 既塔eo ft h e o r ya n dr e a l i t yf o rm o d e r nO a i n a sc o n s t m c l i o no f g o v e r n m e n tm l e db yl a wa n ds o c i a lc i v i l i z a l J o l l LF r o m t h ea n g l eo fs o c i o l o g ya n d b yl e a r n i n gf r o mt h el l 静唧o fs o c i a lr e f o m 魄t h i sp a p e rm a k e s ak , g i c a la n d h i s t o r i c a la n a l y s e so fI l a ep r o b i e r r 塔o fg o v e r n m e n tr u l e db yl a wi nt h ep e r i o do f r e c e n tz e f o r m i n g , a n dt r i e st od i s c u s st h ep r o g r e s sa n di n s u f f i c i e n ti nl h e u r 辩o f C h i n a sr e f o r m i n go fg o v e r n m e n tr u l e db yl a w , m e a n w h i l e , t or , w s u i tt h er i g h t w a y f o rm o d e r n g o v e n m l e n t r u l e db yl a w 啦p a p e ri sd i v i d e di n t o f i v ep a r t s ， T h e r ea l ea b o u t4 0 , 0 0 0c h a r a c t e r si nt h i s 口a 溉 硷f i r s tp a r to ft h i sp a p e rm a i nt a l ka b o u tt h e0 0 忧o fl a wl e f o m a i n gi n r e c e n t O l i n a n 圮p t i p o s e o f t h e R e f o r m M o v e m e n t o f l 8 9 8 i s t h e f i s t s u b s t a n t i v e c o n t i 跚t a f i o no fw e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i t ya n dl o c a la u t o c r a c yt h a ti sg o v e m m e n t r u l e d b y m a n 。A l t h o u g h , t h e r e f o r m h a s f a i l e d a t l a s t , y e t i t i s t h e b e g i n n i n g t h a t t h e ( 】l i n e s ep e o p l er e f l e c tt h el r a d i t i o n a ll a wa n dp o l i t i c a ls y s t e m , a n dt h i n ka b o u tt h e s l a m so f l a w I nt h el a t e rr e f o r m i n g , O i n gg o v e r n m e n th a dh o l dala r g e - s c a l er e v i s i n go f l r a d i t i o n a ll a w , l e a r n tf r o ma n d b r o u g h ti nw e s t e r nl 倒s y s t e m , a n dp r e l i m i n a r i l y b u i l t 坤 s i x - l a ws y s t e m I tc a nb es a i dt h a tt h i sa c t i o nh a so p e n e dt h ed o o ro f o o n s t i t u t i o n a U t y I nt h eo o u l s eo f p r o v i s i o n a lc o n s l i 砌o n - m a l d n g , t h e 田，e I 嘲l t h a d 酬C o n s t i t u t i o nP r o g r a m , 璀删t I 端m l l j m i 列毙u d a ls o v e r e i g n t ys y s t e m , e s t a b l i s h e dt h ep r i n c i p l eo fs t 棚 M i o no fp o w e r s , b u i l tal l e Wo r d e rw h i c hi s d i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a lo n 厶t h et r a d i l i o n a li d e ab e c a m en x x l e m i z 咀t h e c o n s t i t u t i o n a l i t yd o d 衄t h ec o n c e p to fr i g h t sa n do b l i g a t i o n s , t h es e p 麟d l i o no f 1 3 0 W e l Sp r i n c i p l e , t h ep r i n c i p l eo fj u d i c i a li n d e p e n d e n c eh a v es t a r t e dt oi n f i l l r a t e i n t os o c i e t yo fC h i n a ，n 站A 出面I l i s 臼咖R e f o r mM o v e m e n to f1 8 9 8 孤妇 m o d e r n i z a t i o no ft h es e r i e so fe f f o r t si nl a t e rQ i n gO y m s t ya c c e l e r a t e dt h e e o l l a l 篙eo ft h et r a d i t i o n a la t a h o f i t a f i 柏r u l eo fl a wa n du g I K 舯e dap r o c e s so f t r a n s f o r m a l i o nt oam o d e md a n o a a c va n dc o n s a a 血o n a H t y 。 A f t e rt h el 她v o l u f i o no f1 9 1 1 讲旧f I l 】1 0 w i I 玛t h eQ i n gg o v e m m e n f sr u l ea n d c s I 曲1 i s l l i I 】gat ，0 u r g e o t sr e p u b R e v o l u t i o n a r yP a r t yl e a d e db yS u n 刁埘咖 h a se n a c t e dP r o v i s i o n a ll a w , i 啪c l i c e dt h e ”F i v e - l x ) w e rC o n s t i t u t i o n , ”w i d e l y t 劬l i e i z e d g o v e r n i n gt h ec o u n t r ya c c o r d i n g t ol a w , w h i c hm a k e sd e m o c r a c ya n d c o n s t i t u t i o n a l i t yt h ef i r s te s t a b l i s h e da saf o r mi na 血仇A l t h o u g ht h er e s u l to f v i c t o r yi n1 9 1 1h a d n tb e e nk e p t , t h a tl e dt ol i a ef i e r c e 啦m 甾如o fr e s t o r a t i o no f O l i l l a ) Ss o c i a l a n d a m i - r e a m i n g s y s t e m r e s t o r 卅i o n o f t h e m o n a r c h y , d e s t r o y e d t h e l a wa n dp r o t e c t i n g ，t h em o n a r c h i c a ls u p r e m a c yo fr u l e db vm a na n dt h el a w 跚p l a 唧o f r u l e db yl a w E v e na a o u g l l ，t h ew a r l o r dd i c t 锄叫S l l i ph a s c h o i c et o m a k ed e m o c r a c ya n dc o m s t i t u t i o n a l i t yt oo ，髓a n dd e c o r a t e T h a tn 圮越坞a tt h a t t i m e 9t h e 彻蜊o fd e m o c r a c ya n dt h er o l eo fl a wh a v ea l r e a d yr e p l a c e d a u t o c l 砸cm l e db ym a ni nt h el e v e lo fs y s t e ma sw e l la si nl e v e lo fi d e a l U n f o r t u n a t e l y , d e r a o c a - a e ya n dt h ec o n s t i t u t i o n a l i t yi nt h ep e r i o do fw a rw e r e g r a d u a l l yd i 鲰赋d c s p i 伦i nt h es h o r tp e 而。do fd l 碥1 2C o n s t i t u f i o mh a db e e n s e td o w n , w i t h o u tl a w Ss t a b i l ei m p l e m e n t a t i o na n dt n J en 阳出o ft h es p i r i to f c o n s t i t u t i o n a l i t y , u n t i lt ot h ep e r i o do fN a n j i n gg o v 删t , i t i ss t i l lb yt h en a n 砖 o fc o n s t i t u t i o n a l i t yt h a te x e r c i s i n gd i c t a t o r i a l 1 1 1 ep r o g r e s si nt h ea s p e c to fl e g a l f o r mc a nn o th i d eo ft h ed e c l i n eo ft h er u l eo fl a wi ne s s e n c e , w h i c hl e a dt ot h e I I d l 】s i I i J 0 1 1o f r e o 哪to a l s t i t u t i o n a l i t yt ob eab r e a de n d F i r s to f a l l , l a c k i n go f c o n s t i t u t i o n a l i t ye n l i g h 删b y s i m p l y 觚I a l 溅砖 e v o l u t i o no fc o n c e p to f 北。吼to 叩s 咖l d 咖a I i t y i ti se a s yt of i n dt h a t , i l 吐【0 d 删o n a n dd i s s I 口诃n a 6 0 no f r 鼬e n tc 舢s t i t u f i o n a l i t yi sc a r r i e do u tu n d e rI l 】B 羽聒0 j b e so f t h e e l i t e s A l t h o u g ht h ew o r d so fa d v a n c e dd a o 啪c v 锄dc o m t i m f i o 蛐c a nb e w i d e l ys p r e a d y e t , t h ep e o p l ew h o 锄t r u l yu n d e r s t a n da n da c c e p ti tm a yo n l yb e t h ee l i t e s , w h a t SW 0 1 就, t h ee l i t e sw h oa d v o c a t ei tm a yt I 砣n 鹤e l v e s 锄n o tm a l l y u n d a 瞎咖i t T o 讲d j I 坷哆p e o p l e , l ac ! 蛹n go fc o m i m t i o n a t i t ye n l i g h t e n m e n tj sd e c i d e db y t h ef l l e m eo f l l l et i m e si nm 咖tC h i n a I nt h ek I c 啐，D I l I | do f s u r v i v a la n ds a l v a t i o n , c I l l t i v a ( i n ga n dg e n e r a l l y 均i s i I 培p t l b l i c S0 0 啦衄I n i m l a l i 锣挪姻瞅l e 鹦h a sb e e n 适n o r e d 皿l i su n k l u eb a c k g r , x J I l dr e s t f l t st I l a tw 镐把mc o n s t i t u t i o n a l i t yt h e o r y 2 - 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l a ； D e i l O C i 洫C ；L i v e l i h o o d 引言 1 0 0 多年前，中国社会由于空前的钋界压力进入了历史的转型期。西方 文化的强势侵入，传统与现代的冲突，中西文化的冲撞日益明显，使得近 代中国陷入了普遍的危机之中。危机意识导致国人反思现献而力求变革， 其中法制变革即是之一。从戊戌变法，预备立宪到沈家本修律，从钓临时 约法到( 六法全书，几千年的专制人治逐步向近代民主法治转型。民主 之下的法治理想国成为近代国人改良与革命的航标灯，即使在暴力革命的 激烈动荡之中，人们对民主法治的追求也从未停止。 时隔百年，中国社会从“文革”十年的噩梦中惊醒，在尝尽无法无天 的“大民主”之苦后，在法治中断几十年后又毅然选择了法治。从文革硝 烟中的“恢复性”制宪到“二”宪法，再到“十五大”依法治国基本方 略的确定以及如今社会主义法治理念建设的提出，新世纪的法治事业蒸蒸 日上，如今，“法治”几近成为一种新的意识形态被顶礼膜拜。 近代与现代两个世纪之交的转型期，在面对危机之时，国人都不约而 同的把求救的目光投向了法治，那种对法治理想国不约而同的渴望，对法 治桃花源地追寻的一致，应当引起思考。放眼过去，正是为了现在。近代 内外危机使得中国传统法律秩序遭到致命打击，中国法律逐步走向近代化， 它是怎样演进的? 演进的规律是什么? 是什么原因导致近代法治的努力最 终被军阎混战与党治独裁所扭曲? 如今，接过前辈的民主大棒，当代中国 再次扬起法治风帆，然而，转型中的现代中国社会问题却是日益突出，道 德没落信仰枯竭、腐败横行、下岗失业等等无不时时困扰国人，执法与 司法腐败，法治实效的不容乐观使得法治正当性的怀疑声声入耳，这是法 治的缺陷还是另有缘由? 在依法治国已成国策的今天，在民众沉浸在建设 社会主义法治理念的喧嚣之时，当国人感叹于法治大厦构建的复杂与艰辛 之时，静下来对百年前国人的法治探索进行一番总结，其中的教益也许会 让我们眼前一亮，豁然开然。 近年来，学术界关于近代法治问题的著述可谓卷牍浩繁，汗牛充栋。 关于近代法律转型的起点，多数学者认为2 0 世纪初的清末法制改革是 按照传统文化与近代西方法律文化的双重标准所进行的一次法律改造工 程，是传统法制向理代法制过渡的转折点，此时旧传统消解，新传统形成， 是中国法律近代转型的起点。有学者则认为，在近代中国法律转型并不 是人们通常论述的，仅仅是从晚清变法修律才开始的”，认为它是“经由林 则徐、魏源、李鸿章、康有为、孙中山等几代社会精英的长期探索和奋斗 才逐渐走向成熟的”，从洋务派的“稍变成法，引进西法”开始，传统法观 念就开始呈现出向近代化趋势；。与此相同，有学者指出，中国法律从传统 向近代转型不是“突发性的飞跃”，而是渐进的，不是越过社会的基础性 层面而直接进入到上层建筑领域”，到清末的立宪和修律才迈出近代化的第 一步的，而是从1 9 世纪6 0 年代第二次鸦片战争开始就开始起步。有学者 认为中国法制变革的实践并没有与法制变革的思想同时起步，而是晚至戊 戌变法才开始的。也有学者认为1 9 1 1 年孙中山领导的辛亥革命以及产生 的资产阶级法制应该作为近代法制转型的起点。 关于近代法律转型状况。就法律体系，有学者认为清末法制变革促使 传统的中华法系的法律结构在形式上改变了诸法合一”“民刑不分p 的法 律编纂体系，构成了以宪法为主导的公法与私法相分离，实体法与程序法 相区别的西方法律体系，意味着传统法律结构的历史性终结。回有学者认为， 近代法律体系通过移植西法逐渐呈现国际化与本土化的趋势。就法的观念 层面，有学者认为近代中国开始由皇权无限向皇权有限转变，由否认民权 向有条件确认民权转变，由行政与司法合一向司法独立转变。有学者更为 详细地从八个方面系统论述了近代法观念的转变：由固守成法到师夷变法， 有维护三纲到批判三纲，由盲目排外到中体西用，由专制神圣到君宪共和， 由以人治国到以法治国，由义务本位到权利追求，由司法与行政部分到司 法独立，由以刑为主到诸法并重。也有学者从用大量的资料梳理了近代中 国“法治”话语的流变，认为“1 9 世纪之前不为国人所知的法治法治 国啵治主义之类的话语，2 0 世纪初突然成为中国政坛的流行语言”，。 o 参见公丕祥：中国的法制现代化北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 1 页：刘笃才：“中 国法制走向现代化的历史进程”，走向法治之路一2 0 世纪的中国法制变革，北京：中国民主法制出版 杜，1 9 9 6 年版；夏勇：法治源流东方与西方。北京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 年版，第1 1 3 页 o 张晋藩：中国法律的传统与近代转型( 第一二版) ，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第3 5 6 页。 o 叶玉琴：“试论中国法制转型的起点与特点”，福建师范大学福清分校学报，2 0 0 5 年第1 期 o 谢晖：价值重建与规范选择，济南：山东人民出版社，1 9 9 8 年版，第2 2 8 页。 。刘作翔：。中国法治现代化历史道路西江大学学报1 9 9 9 年第2 期。 o 公丕样： 中国的法制现代化，北京：中国政法大学出版社。2 0 0 4 年版，第2 5 1 页。 o 参见营全来：国际化与奉士化中国近代法律体系的形成，北京：北京大学出版社。2 0 0 5 年版。 9 公砸祥：中国的法制现代化，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 5 1 页。 o 张晋藩：中国法律的传统与近代转型( 第一二版) ，北京：法律出版杜，2 0 0 5 年版，第3 2 3 页。 。程燎原：“清末法治话语”，中南财经政法大学法律史研究所编；中西法律传统( 第二卷) ，北京：中 国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 5 页。 2 认为清末新政期间“法治”作为一种思想和制度得到普遍的理解和接受。o 也有学者认为近代“法治”的提出并不是出于对法治文化优势的真正理解， 而是为了收回领事裁判权的权宜之计。有学者认为清末民初中国法治思想 的一大特色就是给传统的法治理念注入了民主自由思想并且突出变法主 题，这个特色也使得中国近代法治思想有着三大明显的缺陷，主张区分三 种意义上的法治思想：价值法则意义上的、政治法则意义上的和程序法则 意义上的法治思想。 对于应借助何种动力来推进法治的问题，有学者倡导的“政府推进型 法治模式”，认为近代西方扩张对非西方社会造成了一种“时空挤压”的历 史环境，中国法制现代化在很大程度上是一个被迫接受外部影响并努力回 应挑战的过程。法律演进的时间条件与法律演进方向和价值选择空间，都 强烈受到“时空挤压”影响，迫使中国走上了一条“政府推进型”的法治 道路。另外有学者倡导“社会推进型法治模式”，。也有学者从行政法，司 法、民商法学角度系统论述了中国近代的法制状况，对中国近代以来的法 治道路的选择进行反思，在检讨和批判政府推进型法治的基础上，指出中 国法治社会的形成必须走自然演进型道路。 同样，有学者借助哈耶克的“扩 展秩序”理论分析中国的法治进程。认为西方列强侵入中国的进程也是“法 治东输”的过程，虽然中国在现代化之初失去了形成法治理念的机会和演 进成法治社会的可能，当今中国仍然存在这种法治发生的元素，这种元素 是原发陛的，但又是不能为人所左右的。“怎样生活”的选择过程必然要路 过法治，只是我国的法治不应该是人为的结果，而是自然演进的“扩展秩 序”。为避免前两种模式对政府及社会的作用过分张扬，部分学者折衷调 和，主张“政府社会互动型法治模式”。 就如何建成法治，有学者认为法治并为建构之物，中国近代社会和法 律存在的主要问题，是由于晚清以来在制度层面上移植了西方模式，而这 叫陕式未能与中国固有社会溶为体，认为靠移植西方制度来解决中国社 。刘保刚：。晚清法治观念演变探源”历史教学，2 0 0 3 年第1 1 期，第1 5 页。 。贺卫方：“二十世纪中国法治回眸”，中国青年报，2 0 0 1 年0 1 月0 1 日。 。夏勇：法治源流东方与西方，北京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 年版，第1 1 3 页。 ”参见蒋立山：法律现代化中国法治道路问题研究，北京：中国法制出版社，2 0 0 6 年版。 9 苏力：法治及其本土资源，北京：中国政法丈学出版社1 9 9 6 年版。 。何勤华、任超等：法治的追求理念、路径和模式的比较，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年版。 。张永和：引扩展秩序下的中国法治进程”，现代法学，2 0 0 2 年第l 期。 9 参见汪太贤、艾明：法治的理念与方略，北京；中国检察出版社，2 0 0 1 年版。 3 ， 会与法律问题是没有出路的。有学者认为近代法治困境的解决有必要引入 “社会”维度，尤其是社会中间阶层和组织的成长，同时认为一种健全的 民主制度将有助于克服法治所面临的来自政治，社会变迁，文化层面对正 当性的挑战。也有学者提出中国要走出法治困境，法治的出路在于建立一 种“自愿共同体法治”。o 纵览关于近代法治的系列研究，多数集中在近代法治发生的内外原因， 法治启动的动力，法治努力的具体阶段的描述，传统法观念的转型以及“法 治”观念的传播状况，近代法律体系建立与完善状况等等。总体而言，研 究比较分散与具体，缺乏对近代中国法律转型内在逻辑的系统梳理与归纳， 对于近代中国法治努力最终式微的原因缺乏深层剖析，尽管也有对于中国 近代法治不足及其对现代法治启示的论述，然而却过于简单与具体，少有 着眼近现代两个转型期法治努力对比基础之上的现代法治走向的宏观思 考。本文就此问题做出自己的努力 这里，先对文章涉及的几个名词作个简单界定。“近代”“现代”仅作 为一个时间概念，“近代”界定为1 8 9 8 年至1 9 3 0 年1 9 世纪与2 0 世纪之交； “现代”界定为1 9 7 8 年至今的2 0 世纪与2 1 世纪之交；“转型”：是指从一 种质态转向另一种质态。“法治”：即指一种治理方式，以法律治理国家的 态度。本文中提到的“法治”大致包括法治的话语、法治观念，以及作为 治国方式的以法律至上为其重要特征的法的统治等几个方面的含义。为了 研究的方便，本文所指的“近代法律转型期”界定为1 8 9 8 年戊戌变法至1 9 3 0 年“六法体系”建成。 。尹伊君；社会变迁中的法律解释，北京：商务印书馆，2 0 0 3 年版。 。粱治平：“法治：社会转型时期的制度建构对中国法律现代化运动的一个内在观察”，许传玺编；中 国社会转型时期的法律发展，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版。 。高鸿钧：现代法治的出路北京：清华丈学出版社，2 0 0 3 年版。 4 - 中国法律的近代转型历程 ( 一) 戊戌变法与清末新政：专制法制走向崩溃 1 9 世纪末期的戊戌变法，是近代中国以康有为和梁启超为代表的维新 志士借鉴西方法治文明成果，追求自强，推动中国的社会变革和法制变革 的初步尝试。戊戌变法的核心就是君主立宪，即设立国会，制定宪法，以 制约君主之权。康有为在给光绪帝的( 请定立宪开国会折中说：“臣窃闻 东西各国之强，皆以立宪开国会故。”“理性宪法，大开国会，以庶政与国 民共之，行三权鼎立之制，则中国之自强可计日待也。”梁启超认为：君 主立宪，政体之最良者也。”。在他们看来，君主立宪是历史发展的必然。 改良派在主张君主立宪的同时，还宣传了资产阶级的法治思想。是， 注重民权，强调人人生而平等。康有为直截了当地指出：人人既是天生， 则直隶于天，人人皆独立- - ? - 等，人人皆同胞而相亲如兄弟”。二是，主张保 护个 权利。梁启超说，民权自由者，天下之公理，世界自然之进步，“盖 西国政治之基础，在于民权，而民权之巩固，由于国民竞争权利，寸步不 肯让以自利者利天下”。三是，自由就是服从法律。所谓争自由，梁 启超解释为，是团体之自由，非个人之自由。自由有个界限，限“人人自 由，而以不侵入之自由为界。真正自由的人必须服从法律。认为没有约 束的自由，其祸害将烈于洪水猛兽。四是，主张必须实行“法治主义”。此 外，他们还论证了开议院、行宪政、兴商务、办邮政、废八股、兴学校、 办报馆、开风气等一系列变革的主张。这些言论都带有鲜明的资产阶级民 主主义的色彩，当时像春风一样吹拂中国大地，启迪了不少人的思想灵陛。 维新改良派的变法主张得到了光绪皇帝的首肯，他于1 8 9 8 年6 月1 1 日下 诏定国事，接连发出数十道命令颁行新政。至9 月2 1 日慈禧太后发动政变， 历时1 0 3 天的变法维新宣告结束，史称“百日维新”戊戌变法作为维新改 良派追求变法自强的初步尝试，是西方先进的法治文明与中国传统的人治 在中国本土第一次实质性的交锋。戊戌变法虽然失败了，但它的意义绝不 。粱启超：先秦政治思想史，北京：东方出版社，1 9 9 6 年版，第1 9 0 页。 。康有为：孟子微礼运注中庸注，北京：中华书局，1 9 8 7 年版，第2 2 页。 。粱启超：“十种德性相反相成义”，林志钧编：饮冰室合集文集之五，北京：中华书局，1 9 8 9 年版 第2 4 页。 。粱启超：“新民说论自由0 林志钧编：饮冰室合集文集之六，北京；中华书局，1 9 8 9 年版，第 4 4 页。 5 在于变法本身，而更在于它对当时的政局及国人所起到的巨大示范作用。 从长远来看，它在一定程度上开启了人们对传统法律、政治制度的反省及 对法治地位的思考。以后的政治局势愈加表明，变革中国传统政治法律制 度，是拯救中国于危亡的唯一选择。 历史的真实往往存在于矛盾的演进之中，戊戌变法虽然被镇压，但是 移植西方法治的思想却并未因此而熄灭。面对“自有国家以来未有之奇变”， 。戊戌变法失败两年之后，清政府不得不决定重修清律。近代资