建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制.doc

建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制建筑施工企业内部承包是我国经济体制改革的产物，也是当前广大建筑施工企业普遍采用的一种经营模式。随着我国建筑市场的逐步规范，该模式面临着越来越多的法律风险，一旦操作不慎，可能导致建筑施工企业巨大的经济损失。鉴于对我司几年来各种诉讼纠纷的总结，就建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制作简要的分析，试探求解决方法，减少风险的发生。一、目前建筑施工企业内部承包经营的突出法律风险 无容置疑，工程项目承包的模式确实曾为施工企业发展做出了不可磨灭的贡献，但随着行业的发展与内部承包人日益的“成熟”，该经营模式的弊端也日益显露。更有甚者，有些建筑施工企业到了谈内部承包而变色的程度。许多企业因内部承包而遭受巨大经济损失，以下几点就是目前较为突出的风险。（一）材料款、设备和租赁款的支付风险 关于材料款、设备租赁款的支付风险，涉及到内部承包人与施工企业之间的关系问题，也涉及到内部承包人的行为性质。司法实践中，因内部承包人的行为被定性为个人行为、职务行为或表见代理行为，企业责任承担也有所不同。1、构成职务行为的，法律后果由施工企业承担民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。构成职务行为的前提是内部承包人为施工企业的工作人员。至于工作人员如何认定，如果内部承包人与企业签订了劳动合同，那认定起来相对简单，有劳动合同的情况下一般情况下就可以认定为施工企业的工作人员；如果内部承包人与企业没有签订劳动合同，就比较复杂，可参考以下规定予以认定。（1）劳社部发200512号关于确立劳动关系有关的事项的通知第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，(一)、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。（2）浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）第二十八条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）考勤记录；（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；（五）其他相关证据”。 根据上述规定，如果内部承包人与企业没有签订劳动合同，企业也没有为其缴纳社会保险等，仅凭内部承包人在部分工程施工技术资料或例会纪要等上面有所签字就认定内部承包人在该项目上的行为就是职务行为显然不对，近来是司法实践也表明法院也越来越少甚于此种情况来认定职务行为。2、构成表见代理的，法律后果由施工企业承担 关于表见代理的认定比较复杂，各地法院的认识也不统一。我们认为，有二点应该明确：(1)不能仅凭材料运至施工现场就认定构成表见代理；(2)盖有施工企业技术专用章的买卖合同并不是认定表见代理的强化因素，而是弱化因素。在买卖合同纠纷中，根据合同的相对性，只有合同的签约人承担合同的权利义务，买卖标的物是谁在利用并不影响合同相对性，很简单谁买的谁埋单，至于买来的材料给谁用是买受人的权利而不能向标的物的使用人主张权利。买卖合同盖有项目技术专用章同样也不能构成表见代理，表见代理强调的是相对人的善意而且无过错，相对人无从知道无代理权且这种不知情并非由于相对人的疏忽所致。作为市场交易主体，相对人在买受人签订买卖合同加盖技术专用章的情况下怎么会善意相信内部承包人有代理权呢，如果其真相信承包人有代理权那又为什么不进一步探究内部承包人为什么在买卖合同上加盖技术专用章而非企业公章或项目部印章呢，技术专用章顾名思义技术专用怎能用在买卖合同上呢，可见，盖有施工企业技术专用章的买卖合同并不是认定表见代理的强化因素，而是弱化因素，越是盖有技术专用章越表明没有代理权。（二）施工企业的用工责任风险 内部承包人招用的人与施工企业之间究竟是怎样的关系，内部承包人招用的人的工资风险、人身伤害风险、工伤风险等由谁承担，这些都是施工企业不得部面临的问题。在内部承包人不具有用工主体资格的，其与招用人员之间发生的用工纠纷，施工企业将承担用人单位的责任或连带责任，具体依据如下：1、劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。2、劳社部发200512号关于确立劳动关系有关的事项的通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。3、劳社部发200422号建设领域农民工资支付管理暂行办法第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。4、最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。5、浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)第十一条规定：“在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发来劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人”。 根据上述规定不难看出，内部承包人招用的农民工工资不能拖欠；农民工进场施工还要签订劳动合同，不签就要承担双倍工资；农民工遭遇工伤，企业无条件应予以赔偿。更有甚者，内部承包人与其招用的人恶意串通来损害企业利益、少部分农民工恶意讨薪甚至诈骗，而我们的政府部门或人民法院在处理此类纠纷时又过多地向农民工有所倾斜，更导致我们施工企业苦不堪言。（三）内部承包人中途撤场引发的法律风险 在内部承包项目实施过程中，最令施工企业头痛也往往会给企业带来巨大经济损失的情况是内部承包人中途销声匿迹，带给企业的是无休止的诉讼。在这种情况下，有的内部承包人收取下面施工班组的保证金没有返还；有的将材料转移或者藏匿，甚至与供应商、设备出租方等恶意串通形成假交易；有的干脆以内部承包工程为名进行合同诈骗。区分不同情况，内部承包人可能构成犯罪并涉嫌以下罪名：1、合同诈骗罪2、侵占罪、职务侵占罪3、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪4、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪二、建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制（一）选对人，做对事1、依法确定内部承包人的身份。我们建议，施工企业应与内部承包人签订劳动合同，并为其缴纳社会保险费。内部承包合同本身会被认定有效，企业可以根据内部承包合同的约定追究内部承包人的合同责任，如果内部承包人存在侵占、挪用资金等情形也会被依法追究刑事责任。2、施工企业自己也要对内部承包项目进行评审。不能因为是内部承包项目就不管项目将来盈亏与否，实际上，很多情况下，恰恰是项目亏损了才引发诸多问题，导致企业产生巨大经济损失。（二）材料款风险控制1、施工企业应对材料买卖合同进行有效管理。 根据合同的相对性，如果合同系企业与材料供应商签订，比如加盖施工企业公章或项目部印章，那材料款的支付责任在施工企业；如果是内部承包人个人与材料供应商签订买卖合同，那由内部承包人个人承担款项支付责任；如果内部承包人以施工企业名义签订买卖合同或加盖项目技术专用章，不同法院结合具体案情会有不同的认定，目前，法院的判决往往会对施工企业不利。2、法院判决施工企业承担款项支付责任时，其中往往有一条理由是施工企业曾经支付过材料款，我们建议，在材料买卖合同上没有加盖施工企业公章或项目部印章的情况下，企业不要向材料供应商支付款项，责令内部承包人自己支付。（三）工程款收支风险控制1、在内部承包项目中，内部承包人在施工过程中往往会有直接从业主处领取工程款的情形，当发生纠纷时就会产生内部承包人的领款能否算业主已付款的问题。结合以往法院的判例，如果施工企业与业主所签订的施工合同明确约定业主支付工程款必须汇入施工企业指定专用账户并列名具体账号，在这种情况下，业主擅自支付给内部承包人工程款可能会被否定，业主仍需向施工企业与业主所签订的施工合同中没有明确约定业主支付工程款必须汇入施工企业指定专用账户并列名具体账号，法院往往会认定业主支付给内部承包人工程款视为已支付给企业。2、施工企业在进行项目管理过程中，如果发现业主擅自支付给内部承包人工程款，应当及时书面告知业主禁止如此操作，重申工程款必须汇入企业指定专用账户。（四）借款风险控制1、工程项目内部承包过程中，内部承包人有时缺少资金需向企业借款。在这种情况下，企业应做到借款与承包项目不关联，借款就是借款，签署借款协议并出具收条。如果借款与承包项目纠缠在一起，将来如果发生纠纷，是借款纠纷还是内部承包纠纷很难区分，往往会给企业带来不利。2、有借款就要有支付，对于内部承包人的借款，施工企业如何给付也很重要，如果直接付给内部承包人个人账号那当然最好，如果该借款系直接用来支付人工工资抑或材料款项时，内部承包人应向企业出具委托支付手续，以示该款项系内部承包人个人借款，与承包项目无关。（五）结算风险控制1、施工企业与内部承包人发生结算纠纷时，往往会遇到内部承包合同是否有效的问题，如果内部承包合同被认定无效就会给企业结算带来不利。2、在内部承包合同中，施工企业必须明确约定其与内部承包人的结算依据是业主最终认定的工程造价，如果没有此约定，施工企业与内部承包人进行结算时会发生争议，对施工企业不利。（六）施工企业用工风险控制 根据上文分析，如果内部承包人不具有用工主体资格，其与招用人员之间发生的用工纠纷，施工企业将会承担用人单位的责任或连带责任。在实务中，每个施工企业都会