第十届“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛

第十届“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛华南农业大学校内选拔赛报名表申报者情况姓名陈乐性别男出生年月1985年8月24日所在学院华南农业大学法学院现学历本科专 业法学年级大3学制4年入学时间2004年9月作品全称通讯秘密权的重新界定及其保护的深入限度作品类别哲学社会科学类调查报告和论文作品所属领域D法律住 址广州市天河五山华南农业大学五山公寓D1-314宿舍电机号子邮箱L合作者情况姓 名性别年龄最高学历所在单位作品的目的和基本思路作品的目的和基本思路作品的目的和基本思路作品的目的和基本思路目的：电子信息已经成为人们日常生活的重要部分，为人们的生活带来了极大的方便。但是伴随着信息产业的发展，由于信息市场的不规范，尤其是信息管理法律法规的相对滞后等原因，其所带来的弊病也突现出来，利用信息产业技术和信息已经成为新的违法犯罪手段，作为一种新生的手段，利用了现代科学技术的力量，比起传统的违法犯罪手段，它的危害性更大，不仅干扰了人们的正常生活，扰乱了信息产业市场的正常秩序，甚至对国家安全和利益，民族团结和整个国民经济构成严重的危险。作为世界上第二大的手机市场和互联网市场，随着通信发达时代与法治社会、法治国家之间矛盾的突现，当前我国有关通信秘密权的制度的破坏法治的倾向和危害性也显现出来。而其根本原因在于法律没有对该领域的深入研究和相关配套设施、机制的构建和完善。宪法以国家根本法的形式确立了公民通信秘密权受保护作为基本权利的地位，此外，民法刑法等部门法也作了相关规定。然而，仅仅有几条空洞的不成系统的法律条文，在一个要求法治的国家里又显得那么苍白无力。有时，通信秘密权看似高高在上，但它却有可能成为保护侵犯其他公民通信知情权、通信秘密权和通信自由的手段。有时，通信秘密权又看似海市蜃楼，可望而不可即，当我们的通信秘密权受到侵害时，法律却无能为力。最近以来，国内兴起了一阵信息管理立法的热潮，以求打击日益猖狂的垃圾信息，但是这些立法都是从信息市场秩序的管理角度出发的，也就是说，这些立法都是严格意义上的公法范畴，维护的是整个社会秩序。而当自然人，法人受到垃圾信息的侵害时，没有相应的救济手段，因为缺少了法律依据。针对这种情况，本项目就是从通讯秘密权的角度来研究垃圾信息的危害和如何做到打击垃圾信息与保护公民民事权利统一并重的，其出发点和落脚点是保护私权。这与之前的立法没有矛盾，而是同一问题相互相成、不可缺少的两个不同方面。所以说，本项目的目的是：以保护私权利为出发点，通过重构通讯秘密权权利体系，实现打击垃圾信息与保护公民民事权利统一并重。基本思路：与研究的目的相适应，项目研究的内容主要有：通讯秘密权的初步探究及其概念的重建通讯秘密的默认放弃是否应该得到法律的确认，如果是，应该如何定义通讯知情权是否应该得到法律的确认，如果是，应该如何定义公民个人是否对与其通讯的对方的通讯秘密权有有限的介入权，如果是，应该如何定义通讯秘密权的保护机制的构建和完善围绕以上目的和内容，研究的基本思路是：我们是从如何平衡通讯双方的通讯秘密权角度来研究“通讯秘密权”，以达到权利的均衡的。也就是说，我们的研究始终立足于，通讯双方所负的相对权利义务这一对法律关系，并在这个方面有所突破，也试图在这方面有所创新地重新界定“通讯秘密权”的定义，当然我们不是要完全否定传统民法中的定义，然而是在吸收先前一切研究成果的基础上，取其精华，去其糟粕。具体而言，我们所说的通讯秘密权的保护及其保护的深入限度是更着重于法律上权利保护所必须包括的“维权”与“限权”两者中的后者。即是要明确垃圾信息制造一方在制造、发送垃圾信息的时候，他们的通讯秘密权的如何界定及对其保护的深入限度，直接地说是这个时候，他们的通讯秘密权是否应当受到某种程度的限制，以达到垃圾信息发送方和接收方的权利义务平衡，最终的目的是保护作为真正受害者的被垃圾信息干扰的接收方的民事权益不受侵犯。同时，有涉及通讯秘密权的其他法律关系的研究已经比较多，理论也比较成熟，在此也没有必要重复。初看我们的课题通讯秘密权的重新界定及其保护的深入限度，明明研究的是对通讯秘密权的保护，但是为什么在我们的研究中，我们同时也注力于对通讯秘密权的规制和限制的研究呢？从表面上看，似乎有点不一致，但是从本质上看，这两方面没有矛盾，而是内在统一的。原因有：一，我认为，我们所说的通讯秘密权的保护和保护的深入限度，不是仅指接收信息或发送信息的某一方，而是针对双方的权利而言。而现实中往往是由于保护发送信息方的通讯秘密而忽视了真正的受害者，即信息接收方的权益，所以从这个意义上说，我们的初衷更是对信息接受一方的通讯秘密权的保护。那么作为权利义务关系主体的双方，要平衡他们之间的权益冲突，必然要用法律的形式为他们的权利义务进行严格而明确的界定，这种界定的意义就必然地包括了保护与限制两方面。二，从立法经验和司法实践上看，任何一项权利的保护，不能仅仅依靠法律条文对它的确认。立法不是最终目的，法律更不能束之高阁，司法要与立法并行并重。如果一项权利仅仅有法律上的确认，这种权利只能是一项“裸体的权利”，它的享有更多的是依靠人们在生活中的自觉性，或者说更直接地依赖于权利所相对的义务方的自觉配合。如果权利受到了侵害，法律未能提供更有实践意义的指导，受害者也未能得到法律救济。因而要明确侵权的民事责任。同时，在通讯现实生活中表现出来的不仅仅是直接的行为侵害，还是一个通讯秘密权主体的权利的不正确行使和不恰当的保护对另一个通讯秘密权主体权利的侵害，即是两个主体的相同权利之间的冲突。所以说，研究通讯秘密权的保护的同时如何严格规制权利的行使也就成了题中要义。在分析垃圾信息的法律危害性基础上，通过对中外传统通讯秘密权的比较，我们提出了重构通讯秘密权权利体系的一项立法构想。即，将通讯秘密权重新界定为：通讯秘密权是指自然人、法人或其他组织依法享有的，对个人信件、电报等通讯内容加以保密，对自己的电话、传真、电子信箱等通讯信用账户的号码和内容加以保密，对自己于何时、何地与何人以何种方式进行通讯的信息加以保密，禁止他人未经许可窃取或查询的权利。以此为理论基础，进而提出了以通讯知情权为核心，以通讯秘密权的默认放弃和通讯秘密权的有限介入为必要手段的整个制度。它是我们认为应当引进到通讯秘密权权利体系中与通讯秘密权抗衡并最终实现各方权利义务协调统一的一项新的机制。作品的科学性、先进性及独特之处（设计、发明写出其技术关键和主要指标）最近以来，国内兴起了一阵信息管理立法的热潮，以求打击日益猖狂的垃圾信息，但是这些立法都是从信息市场秩序的管理角度出发的，也就是说，这些立法都是严格意义上的公法范畴，维护的是整个社会秩序。而当自然人，法人受到垃圾信息的侵害时，没有相应的救济手段，因为缺少了法律依据。针对这种情况，本项目就是从通讯秘密权的角度来研究垃圾信息的危害和如何做到打击垃圾信息与保护公民民事权利统一并重的，其出发点和落脚点是保护私权。这与之前的立法没有矛盾，而是同一问题相互相成、不可缺少的两个不同方面，也是我们的先进与独特之处。在此基础上，我们对于传统民法的理论，我们取其精华，取其糟粕，给通讯秘密权重新下了定义：通讯秘密权是指自然人、法人或其他组织依法享有的，对个人信件、电报等通讯内容加以保密，对自己的电话、传真、电子信箱等通讯信用账户的号码和内容加以保密，对自己于何时、何地与何人以何种方式进行通讯的信息加以保密，禁止他人未经许可窃取或查询的权利。在此基础上，提出了以通讯知情权为核心，以通讯秘密权的默认放弃和通讯秘密权的有限介入为必要手段的整个制度。这就是我们认为应当引进到通讯秘密权权利体系中与通讯秘密权抗衡并最终实现各方权利义务协调统一的一项新的机制，它能实现打击垃圾信息与保护公民民事权利统一并重的目标和任务。以此为理论指导，我们在立法建议中，在民事、刑事和行政等方面提出了立法和司法建议，这既是本项目的最终落脚点，也是理论成果在立法和司法实践实际中发挥指导作用的手段和途径。我认为，这是建立在相当充分的理论和实践依据上的一条行之有效的新制度，但当然任何一项制度的实践效应还受到它所植根于其中的环境因素的影响，还要接受实践的检验，并且需要在实践中不断地发展与完善。作品的实际应用价值和现实意义立项之初，我们曾经认为我国甚至外国法律界对通讯秘密权的研究近似空白，相关立法也几乎成了真空状态，但是在我们广泛地收集国内外资料和深入地研究之后，发现这种认识有点偏颇，因为国内外都颁布了一些零星的信息管理法规和互联网管理法规，而且，在我们研究的过程中，还没有结项之前，我国曾一度出现过关于对付手机垃圾信息的争论热潮，有的省市更先后出台了地方性的行政规章。当然这些法规是零星的，不成体系的，也确实没有将他们统筹到通讯秘密权的角度进行研究和立法，而且信息产业业界、法律界和广大民众对进一步立法的呼声也越来越大。所以说，我们的项目是在很多人没有关注之前就已经提出的，可见它的前瞻性和新颖性；同时，我们的项目在进行的过程中就出现了一度相关的争论和立法的热潮，也就足见它的现实性、紧迫性和它的价值，这就是我们项目的最大意义所在。以通讯秘密权的默认放弃和通讯秘密权的有限介入为必要手段的整个制度，是我们在研究分析了目前国内外大量立法和司法实践基础上提出的一项新的法律制度构想。我们认为，这是建立在相当充分的理论和实践依据上的一条行之有效的新制度，这一研究成果既是理论上的创新，也能对立法和司法实践产生积极有效的作用。首先，有利于人民法律意识和权利意识的提高；其次，构建了一个明确清晰的通讯秘密权权利体系；再次，提出了通讯秘密权的默认放弃和通讯秘密权的有限介入等新的法律术语并明确了它们的法律性质和地位；第四，当人们在通讯过程中的权利受侵害时，提供了切实可行的法律救济途径；第五，为司法时间中保护人们的通讯秘密权提供了明确的法律依据；第六，实现打击垃圾信息与保护公民民事权利统一并重。文章摘要（技术、发明写出作品的技术特点和优势，提供该作品的适用范围及推广前景的技术性说明）文章摘要文章摘要垃圾信息成泛滥成灾，到了不得不治理的时候。但是由于法律法制不健全，打击垃圾信息已经成为通讯技术和法律的新挑战。本文就是从重构通讯秘密权权利体系打击垃圾信息与保护公民民事权利统一并重的角度提出一些新的见解。作品第一部分将论述垃圾信息的外延、特点、种类、传播途径和危害等方面透析垃圾信息，给我们对垃圾信息一个全方位的认识，是治理垃圾信息的前提。第二部分论述垃圾信息对作为国家经济基础性行业的信息产业的影响，是第一部分论述的深入。第三部分着重论述中外传统民法对通讯秘密权的定义和法律依据的比较，我们分析评价了传统民法通讯秘密权定位，并在此基础上提出新的见解。第四部分简要列举中外信息管理立法。第五部分是全文的重点，在给通讯秘密权重新界定的基础上，提出了以通讯知情权为核心，以通讯秘密权的默认放弃和通讯秘密权的有限介入为必要手段的一项新的制度构想，和诉讼上保护其实现的诉权理论。一通讯秘密权的定义我认为应该将通讯秘密权定义为：通讯秘密权是指自然人、法人或其他组织依法享有的，对个人信件、电报等通讯内容加以保密，对自己的电话、传真、电子信箱等通讯信用账户的号码和内容加以保密，对自己于何时、何地与何人以何种方式进行通讯的信息加以保密，禁止他人未经许可窃取或查询的权利。通讯秘密权的主体，是自然人、法人和其他组织。法人和其他组织应当成为通讯秘密权的权利主体，因为对于经济实体的法人和其他组织的非商业秘密，和非经济实体的其他法人和组织的通讯秘密权，并不能运用商业秘密权加以保护，但是他们的通讯秘密对于他们来说与自然人具有同等重要的意义。如果法律忽视了他们的权益保障实在是一大漏洞与缺陷。这是我们对通讯秘密权重新界定时的一个创新。通讯秘密权的客体，是个人信件、电报等通讯内容；自己的电话、传真、电子信箱等通讯信用账户的号码和内容；以及自己于何时、何地与何人以何种方式进行通讯的信息。这又是我们定义的又一个创新。而通讯秘密权是一项存在着和信息传播权、知情权、公开权和通讯秘密权相冲突的权利。二通讯知情权的定义通讯知情权是指，公民依法享有的知悉自己通讯信息的权利。通讯知情权的主体包括公民、法人和其他组织。在民法领域，公民、法人和其他组织是平等的主体，应当受到法律同等对待的保护。通讯知情权的客体，是通讯信息，这里所指的通讯信息除通讯内容外，还指通讯的时间、地点、方式、资费标准等。更重要是指与其通讯对方的必要的信息，又具体包括对方的通讯信用账户号码（主要针对隐身垃圾信息），如网络域名、地址、用户名、电话机手机号码等；对方的真实身份，如对方的姓名或名称；和对方主动通讯的目的。三通讯知情权与通讯秘密权的冲突及其解决原则可以看出，通讯知情权是一项与通讯秘密权相冲突的权利，通讯知情权要求在清洁透明的通讯环境下，通讯双方的必要资料应当适当的相互公开，而通讯秘密权是要保护个人的资料不被他人知悉。要协调这种冲突，我们认为应该采取“通讯知情权优先原则”，也就是优先保护被动通讯一方的原则，在这里通讯知情权主要是指被动通讯一方享有的，通讯秘密权是指主动通讯一方享有的权利。四通讯知情权的行使要件通讯知情权的行使要件包括：第一方面，通讯过程中自己的权利已经受到或即将受到或有可能受到对方不法侵害时得行使通讯知情权，即法律拟制对方对通讯秘密权的默认放弃是时得行使通讯知情权，规定的是在什么条件下能要求知悉对方的必要信息。因为我们认为，基于权利不得滥用原则，通讯秘密权保护的标准或者享有和行使通讯秘密权的限度是不得利用通讯秘密权侵犯国家、社会和他人的合法权益。第二方面，通讯过程中知悉的对方信息以必要为限，规定的是通讯知情权客体的具体化。五通讯秘密权的默认放弃基于隐私权是可以以法律拟制的方式加以放弃来实现对其限制的原理，我们认为，法律也应该拟制以默示的方式放弃通讯秘密权这一法律行为。但是这种默认的放弃是有条件的，是法律在通讯一方的行为已经造成或即将造成或有可能造成对对方不法侵害时所拟制的一个法律行为，并且法律上拟制的放弃也是有限的放弃，以能够使受害一方的通讯知情权得到顺利行使为限，而没有要求侵害方做出权利的整体放弃。六通讯秘密权的有限介入行使通讯知情权的直接法律效力就是能够有限地介入与之通讯的对方的通讯秘密权。介入对方的通讯秘密权本身是对对方权利的限制，所以必须有严格的法律程序规定，而不得任意为之。所以我们说这种介入是有条件的，即以对方默认放弃通讯秘密权并使得我们已经能够