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_第二章 国际私法的历史第一节 国际私法学说史（涉外案件为什么要适用外国法？） 国际私法的研究核心为冲突法，冲突法的研究核心有两个，一是内国法院适用外国法的依据；二是如何适用外国法。. 一、萌芽阶段的国际私法 1、罗马法时代：万民法 2、种族法时代：族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的效力范围 3、属地法时代：凡在领土内居住的所有人，不论其属于什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。 二、法则区别说 意大利 法国 荷兰 1、代表人：巴托鲁斯、杜摩兰、胡伯把国际私法纳入了特殊主义国家主义的轨道 2、学说主要内容3、学说价值及缺陷1 物法 属地（领土之内的物） 2 人法 属人（领土内外的属民）3混合法则长子继承死者的财产 长子 属人死者的财产归其长子继承 财产 属物国际礼让国家主义的轨道 属地原则（一）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在其境外无效； （二）凡居住在其境内的人包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（三）每一外国的法律已在其本国境内实施，根据礼让，行使主权权利者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样不致损害自己的主权权利及臣民的利益。三、近代国际私法 1、萨维尼的法律关系本座说：论立法和法理学的现代使命 法律关系本座说（一）原则：内外法律平等1、人的能力、身份： 住所地法2、物权： 物之所在地法3、债（1）契约：债务履行地法（2）侵权：损害发生地法（3）方式：行为地法4、程序：法院地法（二）例外：绝对依内国法1、就国内强行法而言2、就国外法律或制度为内国否认者学说价值及缺陷： a. 摆脱了局限于国家主权的考虑适用外国法桎梏找到了适用外国法的真正原因，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路。 b. 致力于寻求各国解决冲突的共同规则，为国际私法统一化进程提供了理论基础。 c. 最密切联系原则的理论基础，为国际私法的发展提供了广阔的空间，是国际私法的里程碑。 d. 连结点机械。 2、斯托雷的“属地学说”与胡伯类似 用归纳法取代演绎法 （1）每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所有的行为，都具有约束力和效力； （2）每一国家的法律都不能直接对其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民 （3）从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。3、意大利孟西尼的“国籍主义”：依国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。 （1）国籍原则 本国法原则（当事人的本国法作为准据法，另有意思表示例外） （2）主权原则 公共秩序保留原则（适用外国法会与主权发生抵触，适用国籍以外的其他连接因素指引准据法） （3）自由原则 契约当事人意思自治原则4、戴西的“既得权说”P55 法官只负有适用内国法的任务仅仅是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所取得权利，因此，域外效力不是给予外国法，而是给予它所创设的权利。四、当代国际私法1、库克（Cook）的“本地法说” 1942年冲突法的逻辑与法律基础 “本地法说”认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。2.卡弗斯的“优先选择原则”（Principle of Preference Theory）1965年，法律选择程序提出七项解决法律冲突案件的“优先选择原则”，这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。3.莱弗拉尔的“法律选择五点”1966年纽约大学法律评论提出了法律选择的五点考虑：（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范4.柯里的“政府利益分析说” 1963年，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。5.里斯的“最密切联系说” 或称“最重要关系” 1971年6.弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律” 希腊著名国际私法学家。1958年 小结： 1） 适用外国法的理论，学术上又可分为 传统的适用外国法的理论：以“法律关系本座说”为核心 现代的适用外国法的理论：以“最密切联系说”为核心各有所长，取长补短。第三节 中国国际私法历史及现状一、中国国际私法的立法史1、古代中国国际私法立法萌芽（1） 唐朝永徽律（名例篇）：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。” （2）宋以后采用属地主义：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其理由是：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，并依常例拟断。示王者无外也。” （3）清朝基本上沿用旧制，直到清末也未有发展。2、近代中国国际私法立法 鸦片战争；领事裁判权；主权丧失；1918年涉外法律适用条例;1923年重新起草，但未公布;中国不能管辖外人的案件;中国无法适用自己的法律3、新中国国际私法立法（初具规模） 1978年前，基本上没有立法; 1978年后走上立法高速公路; 1987年民法通则奠基础;大量单行法律有专门的规定; 分门别类：冲突法、程序法;国内国际：双边化、多边化;4、中国国际私法立法问题（亟待完善）1）分散立法方式，不利于综合性适用 2）有些规定协调不够，甚至互相冲突3）不少领域还没有涉及，空白处不少 4）有些规定比较简略，缺乏可操作性5）参加条约不多，不能满足实际需要（二）中国国际私法的学说史 1、古代中国国际私法学 1）唐律疏议：“化外人，谓蛮夷之国别立君长者。各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。” 2）新唐书孔癸文传：“海商客死，管籍其赀，满三月，无妻子诣府者，则没入。”（无人继承财产归国库） 3）宋史汪大猷传：“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷哉。” （外国人必须遵守所在地国家的法律） 2、旧中国国际私法学 （1）清末光绪年间始有著述，且以介绍西方国际私法学说为主，但对普及知识起作用。 （2）民国时代19121949年，研究工作有发展。 （3）陈顾远、梅仲协、唐纪翔、卢峻、李浩培主要学习大陆法系国家的做法，以1918年法律适用条例为主线，阐述问题。 3、新中国国际私法学头30年，主要是以翻译外文著作为主;（1）出版大量的著作教材论文;1981年的拓荒之作：姚壮、任继圣国际私法基础;1983年的统编教材：韩德培主编国际私法;（2）成立中国国际私法研究会;1986年贵阳花溪会议；1987年第二届会议上成（3）起草中国国际私法示范法;1993年深圳年会提出，经多次会议修改，6稿;（4）国际私法的一机两翼论 韩德培主编：中国冲突法研究1993年（5）国际私法趋同论 李双元：国际私法与法律的趋同化1999（6）国际交往互利说 章尚锦、袁成第、张仲伯等认为，在处理国际民商事法律问题时，有时需要适用外国法；而一国适用外国法的行动，在本质上是基于“国际交往互利”和为维护其本身的利益的需要。（三）中国国际私法的发展趋势 1、趋同化（规则方面）2、法典化（立法方面）3、多元化（学说方面） 4、互动化（实践方面） 5、老中轻（人才方面） 第三章 法律冲突、冲突规范与准据法第一节 冲突规范及其框架 一、法律冲突 法律冲突分类标准种类解决办法发生领域公法冲突一般只适用于法院地法私法冲突运用法律适用规范和统一实体法规范解决性质空间上的法律冲突运用国际私法和区际私法规则解决时际法律冲突新法优于旧法，法律不溯及既往人际法律冲突没有统一法则，可适用各自属人法发生阶段立法冲突统一立法权和统一的实体法司法冲突管辖权规则的协调和法律适用规则守法冲突无统一规则，可适用当事人意思自治规则效力垂直的法律冲突上位法优于下位法平面的法律冲突区分国际，区际，人际和时际法律冲突适用不同的规则（一）一般意义的法律冲突 1、含义：指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。 2、原因 （1）各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。 （2）还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。 （3）一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。（二）国际私法上的国际民商事法律冲突1、含义：指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（竞合） 2、原因（1）各国民事法律制度互不相同，内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。 （基础）（2）各国之间存在着正常的民事交往。（物质）（3）各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观）（4）各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质） 二、冲突规范的概念 1、含义：conflict of rules，由国内法或国际条约规定指明某种国际民商事事关系适用何种法律的规范。 2、特点 （1）法律适用规范实体法规范。不直接规定当事人的权利义务关系。（2）法律选择规范程序法规范。主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律，而诉讼法是以诉讼关系为调整对象的。（3）间接性规范直接性规范。缺乏一般法律规所具有的明确性和预见性。它只是起到“援助”某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或不作为得准则。（4）结构一般法律规范结构。独特的结构：包括范围和系属两部分。三、冲突规范的结构（一）结构形式 1）不动产的所有权， 适用 不动产所在法。 2）侵权行为的损害赔偿 适用 侵权行为地法。 3）涉外合同 可以适用 合同当事人自主选择的法律。 1、范围 2、系属 （二）连结点 1、定义：冲突规范中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。 2、几点说明： 1）从形式上看：作为法律关系与某一法律之间的媒介。 2）从实质上看：反映法律关系与某一法律之间的联系3 、连结点的分类连结点 分类标准 种 类 含 义 例 子是否以人的意思为基础客观连结点一种客观实在的标志物之所在地法、法院地主观连结点根据当事人或法官的意思决定的标志当事人合意选择、最密切联系地是否能够变更静态连结点一旦形成就固定不变不动产所在地，行为地动态连接点可以变动的连结点住所、国籍是否由法律规定事实概念事实上能够确定的连结点物之所在地法、法院地法律概念依据法律的规定才能确定的连结点住所、国籍连结点的地理坐标是否确定开放性连结点具体地理坐标不确定的连结点最密切联系地硬性连结点具体地理坐标确定的连结点侵权行为地、住所4、连结点发展趋势：（1）由僵硬向灵活方向发展，主要表现在当事人合意选择和最密切联系地的出现和适用范围的扩大及其对传统连结点的取代；（2）简单向复杂方向发展，主要表现在一条冲突规范中连结点的增多和复数连结点类型的增加； A.结合性连结点的运用，是由于某些法律关系本身的复杂性，不能由单一的连结点所指引的法律来调整，而应将两个以上连结点所指定的法律结合起来适用，才能达到合理调整的效果。在1973年海牙国际私法会议所签订的产品责任法律适用公约中可以找到。该公约第4条规定：适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：（1）直接遭受损害的人的惯常居所地；或（2）被请求承担责任人的主营业地；或（3）直接遭受损害的人取得产品的地方。 21条 B. 互补性连结点的运用，是由于对某一法律关系只确定一个连结点往往无法满足法律关系发展的需要，于是，人们对同一类法律关系确定几个连结点，依次适用各连结点所指定的法律，各连结点相互补充，共同调整好某一类法律关系。（3）连结点含义的多样化趋势。5、传统与现代的比较传统：硬性的、机械的、保守的 民通第144条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。现代：弹性的、灵活的、开放的 民通第148条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。（三）系属公式(formula of attribution)长期实践过程中，逐渐固定化、公式化的双边冲突规范中的系属，它用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。又称冲突原则。 1、属人法 a. 定义： 以当事人国籍、住所、经常居住地,身份关系等作为连结点的系属。b. 公式表述：2、物之所在地法 a. 定义： 以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的系属b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 物之所在地法 有关物权、所有权 不动产所在地法 等方面的法律冲突问题 动产所在地法3、行为地法 a. 定义： 以当事人的法律行为地为连结点的系属。b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 行为地法有关合同缔结、侵权行为等法律行为方式要件及不同性 质行为的实质要件 的法律冲突。 适用 合同缔结地法；侵权行为地法；票据行为地法； 4、当事人选择的法律 a. 定义：以当事人依其意愿协议选择为连结点的系属，又 称当事人“意思自治”。 b. 公式表述： 5、法院地法 a. 定义： 以法院地作为连结点的系属。b. 公式表述： 6、旗国法a. 定义： 以“旗国”为连结点的系属。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。b. 公式表述： 7、最密切联系地法合同法第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 a. 定义：以最密切联系地为连结点的系属。b. 公式表述：常见的系属公式 名称 含义 适用的领域属人法以当事人的国籍、住所或居所为连 结点的所在地的法律。大陆法系采 本国法原则，英美法系采住所地法 原则。主要用于解决人的身 份、能力、婚姻家庭、 亲属、继承有关的法律 冲突物之所在地法法律关系的客体物所在地的法律主要用于解决物权关系 的法律冲突行为地法法律行为发生地的法律，如合同缔 结地法、合同履行地法、侵权行为 地法、婚姻缔结地法。法律行为的方式和相关 的法律关系法院地法审理案件的法院所在地的法律用于解决程序方面的法 律冲突旗国法悬挂旗帜所属国的法律解决船舶或飞行器发生 的法律纠纷当事人合意选择 的法律双方当事人自愿选择的法律涉外合同、侵权、婚姻 财产等方面最密切联系地法与民商事关系有最重要联系的法律主要用于合同、侵权、 商事关系四、冲突规范的类型（一）单边冲突规范 1. 定义 指直接规定适用某一特定国家的(内国的或外国的)法律的冲突规范. 2. 特点（二）双边冲突规范 1、定义 系属不直接规定适用某一确定国家的法律，只是规定一个可以推定的系属，结合涉外民商事法律关系的具体情况，推定最终适用哪一个国家的法律。 2、特点比较单边冲突规范和双边冲突规范： 区别：单边冲突规范是不完整的冲突规范，它的连结点是既定的，指引的准据法是单向的，会给法院在适用法律上留下空白。双边冲突规范是完整的冲突规范，它的连结点是待定的，指引的准据法是双向的，不会给法院在适用法律上留下空缺。 联系：根据司法实践的需要，单边冲突规范可以推导出另条相对应的单边冲突规范，或者补上它所缺漏的一半，可以演变为条双边冲突规范。双边冲突规范，在司法实践中，由于它的连结点已变成既定的，明确的，因而成了一条单边冲突规范。 （三）重叠性冲突规范1、定义 规定两个或两个以上的系属，并同时适用。 2、特点 （四）选择性冲突规范 1、定义 规定两个或两个以上的系属，并选择（平行或依次）适用。 无条件任意选择：平行适用 有条件依次选择：依次适用 2、特点 冲突规范的类型表 冲突规范 类 型 含义单边冲突规范直接规定适用内国法或某一外国 法的冲突规范。双边冲突规范规定一个可推定的系属，再根据 此系属，结合实际情况去寻找应 适用某一法律的冲突规范。重叠适用 的冲突规范系属中有两个或两个以上的连结 点，并应同时适用的冲突规范。选择适用的冲突规范无条件任意选择系属中的若干连结点中 的一个确定准据法的冲突规范。有条件须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。五、连结点排列与冲突规范类型连结方法 含义冲突规范类型 例子单一性连结 一个连结点指引单边冲突规范或双边冲突规范不动产适用不动产所在地法重叠性连结解决范围中的问题，必须同时适用两个重叠性冲突规范离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之 无条件选择性连结范围中的法律关系只要符合多个连结点中的一个所指引的法律就成立无条件选择性冲突规范在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。 有条件选择性连结规定被指定的几个法律依次适用有条件选择性冲突规范涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 六、冲突规范的软化方法：（1）用灵活开放的连结点代替僵硬封闭的连结点。（2）增加连结点的数量增加连结点的可选性。（3）对同类法律关系进行分割，以其不同性质规定不同的连结点。（4）对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。 七、当代国际私法国内立法的主要发展趋势（1）在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势：许多国家致力于制定国际私法典，而且新近颁布的单行法在形式上已有总则、分则之分，法典结构日趋合理。（2）国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。（3）弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。首先是新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范；其次是最密切联系原则得到广泛应用，甚至被视为选择法律的指导原则；另外，补充性连结因素的采用也有助于增强法律选择的灵活性。（4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。其主要表现在对消费者、劳动者、和对妇女儿童等弱者权利的保护上，体现对他们的人文关怀。（5）国际私法的趋同化倾向日益明显，各国在国内立法注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，创造有利于国际商事交往的法律环境。第二节 准据法及其确定一、准据法的概念和特点 （一）概念 ：是国际私法中的一个特有的概念，指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。（冲突规范准据法）（二）特点：1、必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。 2、必须是经冲突规范所指引的实体法。本质特征 3、不是冲突规范逻辑结构的组成部分，须结合具体案情事实才能定。 4、不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体法规范或法律文件。冲突规范：“婚姻方式依婚姻举行地法”范围：“婚姻方式”;系属：“婚姻举行地法”（抽象的、泛指的）;连结点：“婚姻举行地”;若在美国境内，则“准据法”为“美国法”;若在中国境内，则“准据法”为“中国法”;准据法：“美国法的具体规定”或“中国法的具体规定”（特定、具体的）二、准据法的选择方法序号选择方法选择依据所属理论体系 1区分法规方法法律的性质法则区别说 2法律关系分类方法法律关系的性质法律关系本座说 3最密切联系方法最密切联系地最密切联系原则 4政府利益分析方法法律背后的政府利益政府利益分析说 5规则选择方法相关国家的实体法规则优先选择理论 6分割方法同一法律关系中的不同方面和环节 7 当事人合意选择的方法当事人的合意选择当事人意思自治 8有利于判决的承认与执行方法判决的有效执行 9 比较损害方法相关法律内部目的损害的大小政府利益分析说10美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法与肯塔基州的足够或充分联系法院地法说11功能分析方法法律制度的功能和作用政府利益分析说（二）时际法律冲突一般对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成立时有效的法律。即对权利的取得，一般应采用“既得权保护”和“法不溯及既往”原则.所谓可变原则，指某些涉外民事法律关系有时可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法。所谓不可变原则，指准据法不因连结点的变更而改变。 时际冲突的发生情况时解 决 办 法时际冲突的发生情况 解 决 办 法冲突规范发生改变依新国际私法的规定连结点的事实发生改变依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则准据法发生改变依新法关于溯及力的规定在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法（三）人际法律冲突 按准据法国国内人际法律冲突的解决办法（四） 没有冲突规范援引的法律、法院地法、类推适用、不予受理三、先决问题 (preliminary question)1、概念：先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。 2、构成要件： （1）先决问题具有相对独立性且有自己相应的冲突规范； （2）法院地冲突规范与解决主要问题的准据法所属国适用于先决问题的冲突规范不同。3、先决问题的准据法确定方法（1）依主要问题准据法所属国家的冲突规范解决；强调附随性。（2）依法院地国家的冲突规范解决；强调独立性。（3）根据先决问题与主要问题及法院地的联系确定，依有更密切联系地的冲突规范解决。理论主张 主要代表人物 主要理由 适用主要问题准据法所属国的冲突规范 沃尔夫、罗伯逊、温格勒尔 （1） 能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来（2） 主要问题准据法所属国与案件最有关联性（3） 有利于取得一致的判决结果 适用法院地的冲突规范 努斯鲍姆、科麦克、拉佩 （1） 先决既然是一个独立问题，就应该与主要问题一样，适用法院地的冲突规则（2） 先决问题经常涉及的婚姻，离婚及其他身份问题与法院地关系更为密切 根据案件的特殊情况分别处理 莫里斯 根据个案中先决问题与法院地法还是主要问题准据法更为密切，决定应适用的冲突规范 四、实质问题和程序问题（六）赔偿问题第五章 国际私法主体的权利和行为能力的法律适用第一节 自然人权利和行为能力的法律适用一、自然人的国籍（一）定义（二）国籍冲突的解决适用法 国籍的取得和丧失国籍冲突的原因取得国籍的原因生来取得血统主义出生地主义混合制 归化继受取得国内法上的原因 婚姻 收养国际法上的原因 领土割让 国家合并丧失国籍的原因自愿丧失申请出籍选择非自愿丧失婚姻收养被剥夺入籍国籍冲突的解决国际冲突的解决国籍积极冲突的解决内外国籍冲突：内国国籍优先数个外国国籍冲突： 取得在先的国籍优先（既得权保护） 取得在后的国籍优先（变更国籍的自由） 住所或惯常居所地国籍优先（关系较密切） “实际国籍”优先（最密切关系）国籍消极冲突的解决当事人的住所地当事人的居所（无住所时）法院地（住所、居所不能确定时） 二、自然人的住所 19条 20条住所冲突的解决自然人住所冲突的解决积极冲突的解决内国住所与外国住所冲突时：内国住所优先两个或多个外国住所冲突时：最后取得的住所优先（变更住所的自由）两个外国住所同时取得时：有最密切联系的住所优先以自然人的意思选择住所（尊重当事人的意思）消极冲突的解决以其居所或惯常居所为准以其最后住所或出生时住所为准，若没有，以居所为准无任何住所、居所时，以现在所在地为准三、自然人权利能力的法律冲突及其解决 1、自然人权利能力的法律冲突（1）自然人权利能力法律冲突的原因比较项目冲突的内容宣告失踪和宣告死亡是否并存有的国家有两种，有的国家就只有其中一种失踪的期限长短不一从3年到7年不等宣告死亡生效的日期不同有规定从宣告之日/最后消息日/宣告认定的死亡之日/法律规定的从失踪期限届满之日开始生效4种做法宣告死亡的实际法律后果不同财产的继承与婚姻的效力是否与自然死亡一样（2）涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用 A管辖权问题，（a）由当事人国籍国管辖；（b）由他的住所地国管辖；（c）原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内，可由其住所地国或居所地国法院管辖。 B宣告失踪和死亡的原因和条件，一般依属人法，但对涉及法院所属国境内的财产及法律关系的死亡宣告，则依法院地法解决。 2、自然人权利能力的法律适用（1）适用有关法律关系准据法所属国法律。（2）适用法院地法。（3）适用当事人的属人法（冲突原则）。 四、自然人行为能力的法律适用 1、自然人行为能力的法律冲突 （1）关于法定成年年龄的规定不同（2）关于禁治产的规定： 禁治产：禁止管理财产，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人或有酗酒、吸毒、赌博和胡乱奢侈消费等恶习的人进行约束的制度。由监护人来代替被宣告禁治产的人来代为管理财产。 2、自然人行为能力的法律适用原则上依当事人属人法 但有以下例外或限制：一是处理不动产的行为能力适用物之所在地法。二是有关商事交易活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。l 民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”l 民通意见：（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力；（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。l 票据法97条“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为能力或限制民事行为能力而依照行为地法为完全民事行为能力的，适用行为地法律。”； 12条第二节 法人的权利和行为能力的法律适用一、法人的国籍 1、法人国籍的确定（1）法人成员国籍主义或称资本控制主义；（2）设立地主义，或称成立地主义或登记地主义；3）住所地主义；（4）准据法主义；（5）复合标准说：法人设立地和法人住所地并用主义。 民通意见184外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。 14条 二、法人的住所1、确定法人住所的不同学说（1）管理中心所在地说（2）营业中心所在地说（3）依其章程之规定说（4）主要办事机构所在地说公司法第10条 公司以其主要办事机构所在地为住所民通意见185当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。 民法通则第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所。若只有一个办事机构，则该办事机构即为法人的住所；有几个办事机构的，则以主要办事机构所在地为法人的住所。 14条 三、法人权利能力和行为能力的法律适用民通意见中规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（本国法内国法） 14条第三节 外国人的民商事法律地位一、外国人在我国的民商事法律地位中华人民共和国民法通则第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。1、外国人在我国的民商事法律地位的历史变迁2、外国人在我国享有的民商事权利第六章 物权 “即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风能进，雨能进，国王不能进” 18世纪英国首相威廉皮特 第一节 物之所在地法原则物权不动产有体动产不动产所在地法所在地法住所地法转让行为自体法所在地法转让行为自体法动产无体动产一、物之所在地法原则的产生发展由适用属人法到适用物之所在地法 （一）产生发展 1、13、14C的“法则区别说”。动产物权适用当事人属人法。 2、 14-19C“动产随人”、“动产附骨”或“动产无场所”，适用所有人的住所地法。 3、从19C末开始，适用物之所在地法。（二）适用物之所在地法的理由 1、物权关系最能体现各国所有制关系，各国总希望用自己的法律严格控制位于本国的物； 2、物权关系是对于物的直接物质利用的权利关系，适用物之所在地法，才能更好地保护权利人的利益； 3、对处于某国的物去适用他国法律，在技术上有困难，且会使物权关系变得复杂，使正常的国际民商事交往的稳定和安全遇到明显的障碍。即使能够适用他国法律，也往往会遇到判决承认与执行方面的困难； 二、适用物之所在地法的理论 1、主权说法国梅兰 2、法律关系本座说德国萨维尼 3、社会利益需要说德国冯巴尔 4、方便说和控制说该说认为物之所在地是第三人可以合理地寻求确定所有权的客观而易于确定的连结因素，而且只有物之所在地国能对财产进行有效控制。 5、物权关系本身性质决定说中国黄进三、物之所在地法的适用范围1、物为动产或不动产的识别2、物权客体的范围3、物权的种类和内容4、物权的取得、变更和消灭的条件5、物权的保护方法民法通则第144条不动产的所有权，适用不动产所在地法律。1988年民通意见第186条：土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产 36-40条 四、适用物之所在地法的例外 1、运送中物品的物权关系 18条 2、船舶、飞行器等运输工具的物权关系（1）登记注册地法（奥地利）（2）旗国法或标志国法（南斯拉夫） 1995年民用航空法第14章 1、关于民用航空器的所有权，第185条规定：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。 2、关于民用航空器的抵押权，第186条规定：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。 3、关于民用航空器的优先权，第187条规定：民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。1992年海商法第14章 1、关于船舶所有权，第270条规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。 2、关于船舶抵押权，第271条规定，船舶抵押权也适用船旗国法律，但该条同时规定，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。 3、关于船舶优先权，第272条规定：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。3、外国法人终止或解散时的财产归属 依其属人法解决4、与身份关系密切的财产关系，如遗产继承关系、夫妻财产关系。24.31.35条5、 位于无主土地或无主空间之物的物权关系。属人法6、外国国家财产该财产所属国的法律支配 五、我国关于涉外物权的法律适用 31.34.36-40条l 民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。” l 1988 司法解释第186条“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”海商法第270条规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。272条，船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。中华人民共和国民用航空法第185条规定，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。第186条规定，民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。第二节国有化及其补偿问题一、国有化的概念1、概念：指国家通过有关主权立法对原属私人（包括内外国自然人和法人）所有的某项或某类财产收归国有，由国家或它的机构加以控制和使用的强制性法律措施。（1）一个国家实行国有化是国家的主权行为，任何主权国家都有权采取国有化措施，其他国家不得干涉，这是国际法上公认的原则。（2）一个国家实行国有化措施是一种强制措施，对国有化的对象具有强行法律效力。 2、方式：征用、没收、征收 （1）“征用”通常是指政府在紧急情况下为了公共利益而在一定期限内对私人财产予以征收使用，并给予一定补偿的一种措施。 （2）“没收”是指政府将私人财产永远收为公有，不给予任何补偿的一种措施。 （3）“征收”是指政府为了公家需要依法将私人的财物或企业收归公有，政府将给予补偿，也可能不给予补偿。二、国有化的法律问题 1、国有化的法律效果：改变财产所有权的主体。2、国有化的域内效力：主权派生的属地管辖权。3、国有化的域外效力：对本国人在国外的财产；对外国人在本国的财产；对在本国的外国人在国外的财产，各自效力有所不同。 4、国有化的补偿标准：补偿多少标准仍有分歧，但给予补偿则是确定的。 三、国有化法令的域外效力1、基本含义：是指国有化法令的效力是否能及于其境外的财产。具体说来，也就是实行国有化的国家能否将国有化对象在国外的财产收归国有，关键是该财产所在地国是否应承认该国有化法令的效力。2、理论与实践 西方国家通常认为，首先应区分国有化法令对外国人在其境内的财产的效力与国有化法令对本国人在其境外的财产的效力。 （1）对于前者，德国学者沃尔夫指出，在没收的法令涉及到没收国领土内的财产时，它的效力是把所有权移转于该国，而这种移转将到处承认，即使被没收的物品不属于该国国民时也是一样。 （2）对于后者，主张应区分有补偿的征用和没有补偿的没收，对于前者实行的国有化，认为属于民事行为，他国应承认其域外效力，而对于后者实行的国有化，认为完全没有补偿的国有化，具有刑罚的性质，从而不承认其域外效力。 （3）西方一些法院还常常以发展中国家或社会主义国家的国有化法令违反法院地国公共秩序、违反国际法为由，拒绝承认其域外效力。 （4）有的还采用“实际控制理论”，凡外国国家国有化措施所依据的国有化法令生效时，有关财产实际上已经处于该国境外的，境外国法院可以该外国法令对相关财产没有实际控制力为由否认其国有化措施的效力。 四、国有化的补偿标准问题1、不予补偿 此种主张认为，一国完全有权从国家利益出发，根据有关法律采取国有化措施。如果实行国有化的国家对本国人不予补偿，那么对外国人同样可以不予补偿。这是早期的做法，但在现代已不合时宜。 2、充分、有效、即时的补偿发达的海外投资国家，资本输出国从保护其海外私人投资及私有财产神圣不可侵犯的立场出发，主张对财产被国有化的外国人应该给予“充分、有效、即时”的补偿。 这一补偿标准说是由美国国务卿赫尔于1938年写给墨西哥政府的信中明确提出的，故称为“赫尔规则”。3、适当的、合理的补偿。这是目前多数国家，特别是发展中国家所持的主张，它已为许多双边协定和多边公约所肯定。所谓“适当”、“合理的”补偿有3层含义：第一，承认给予补偿；第二，这种补偿是国家财政所能负担的；第三，双方协商同意，为投资国所接受。这就是人们所称的“卡尔沃主义”。小结评价：完全不予补偿的观点在目前是不可取的，它不仅脱离实际，而且不利于建立良好的投资环境，不利于吸引和利用外资。充分、有效、即时的补偿，对于实行国有化的国家（特别是发展中国家）而言，是过分和不合理的。适当的、合理的补偿原则符合国际实践，是一种切实可行和合理的主张。中国的立场和做法 1、原则上对外资企业、合营企业和外国投资者的财产不实行国有化和征收，只有在根据社会公共利益的需要，按照法律程序，且在非歧视的条件下，才采取征收或其他相同效果的措施。 2、实行国有化或相同效果的措施应当给予补偿，该补偿应当等同于被征收财产的实际价值，该补偿应当是可自由兑换和可自由转移的，该补偿不能不适当和无故的迟延。 3、对于外国投资保护和国有化补偿的争议可以提交第三方按照双方所签订的协定和一般的国际法原则进行仲裁解决。第七章 国际组织法一、联合国与叙利亚危机（一）民众大规模抗议的起因l 长期拘留2011年2月因被控在墙上写反政府标语而被捕的一群青年和儿童。（二） 侵犯人权行为的类型 谋杀和失踪、酷型、剥夺自由、迫害（联合国人权事务高级专员关于阿拉伯叙利亚共和国人权状况的报告）（三） 联合国的重大行动1. 人权理事会与人权高专办 请人权高专派代表团； 设立独立国际调查委员会；再次通过决议谴责叙利亚侵犯人权行为（2012年7月6日） 2. 联合国大会的行动(大会决议)3. 安理会的行动l 未通过的遗责叙利亚决议草案（2011年10月4日） 法、德、葡、英共同起草。l 未通过叙利亚问题决议草案（2012年2月4日） 美英法德共同提出l 派遣军事观察员先遣队；派遣联叙监督团(UNSMIS)l 未通过叙利亚问题决议草案（2012年7月19日）l 美英法德葡共同提出 三项均因中俄否决未通过二、重大案例启示（一）海湾战争联合国对侵略的制止（二）卢旺达大屠杀联合国的怠慢与世界性悲剧三、国际组织法概述（一）类别、定义与特征l 类别：IGO NGOl IGO定义 政府间国际组织是指两个或两个以上的国家或其政府为谋求合作，以一定的协议设立，以实现一定的共同利益为目标，具有常设机构和法律人格的组织。政府间国际组织的成员并非都是国家国。l 特征：性质（国家间）、目的、依据、形态、地位（独立的法律人格）（二） 国际组织法的内容 成员法、机构法、实体法、程序法等。四、IGO的法律人格（一）国际组织法律人格的根据l 1国际组织的国际法律人格 “约章授权论”与“暗含权力论”l “国际组织是国际法的主体，受国际法一般规则、这些组织的组织法或它们作为缔约方的国际协定对它们所设任何义务的拘束” l 2国际组织的国内法律人格l 绝大多数国际组织的基本文件都正式宣告 l 暗含权力理论（二）国际组织法律人格的内涵和表现形式l 1国际人格的内涵与表现形式 2国内人格的内涵与表现形式（三）国际组织人格属性的法律后果l 1国际组织在内部法律秩序中的责任 2国际组织在国内法律秩序中的责任l 3国际组织在国际法上的责任 4成员国与国际组织的责任l 观点：国际组织独立的法律人格这一点决定了不可能由组织成员国来承担组织的责任。五、国际组织的决策制度（一）国际经济组织的投票权分配制度l 直接分配与集团分配；同权分配、加权分配与混合分配（二）国际经济组织的表决制度l 全体一致表决制 多数表决制 简单多数表决制和特定多数表决制l 协商一致表决制 积极协商一致与消极协商一致六、联合国的重大法律制度（一）联合国的宗旨和原则l 宗旨：维持国际和平与安全、发展各国间的友好关系、促进国际合作、协调各国行动。l 原則：主权平等、善意履行宪章义