我国体育我国体育权利概念认识：困境与发展上的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering我国体育权利概念认识：困境与发展上陈华荣【摘要】本文首先对体育权利概念研究的相关文献做了综述，指出体育权利概念认识的逻辑困境。研究认为体育权利主体多元说抹杀了体育权利的特殊性和独立性，体育权利社会经济基础说忽视了体育运动的独立发展原则，体育权利利益说混淆了体育权利与体育利益、体育权利与其他权利的区别，体育权利法定说窄化了体育权利的范围。研究给出了体育权利新的定义，即广义的体育权利包括所有在体育运动中产生或与体育运动相联系的权利。狭义的体育权利是指社会认可或法律承认的，人们参与体育活动、参加体育竞赛、接受体育教育、享受体育生活的资格和可能性。根据这一定义，体育权利的构成因素包括：主体因素是人，客观因素是体育活动、体育竞赛、体育教育和体育生活等活动和过程，内容因素是资格和可能性，形式因素是社会认可和法律规定;体育权利的存在方式包括：自主处分身体的权利、参赛权和竞赛权、合理的场地使用权、紧急救助权、规则保护权和体育自治权。权利是现代法学的核心。莱布尼茨就认为“法学即权利之学”;康德则围绕“权利”构建其法哲学体系，在他的逻辑中，政府权力的设立是为了保障“权利”。体育法作为一门新兴的法学学科，也必然要涉及“体育权利”这一核心概念。1984年谭华先生就提出，“体育的权义性(权利和义务)问题是体育法学研究的核心。” 可是，直到1993年，关于体育权利研究的第二篇文献才由于善旭先生完成。1998年，于善旭先生呼吁“在权利法学已成为我国法学一大热点的情况下，对公民体育权利的研究，应成为今后一个时期体育法学理论研究的重点问题之一。” 1他的呼喊声被湮没在2000年开始的中国足坛“反黑”浪潮中。随着纠纷不断升级，法学界、司法界开始介入体育法研究，接着，中国体育法学进入了一个“体育纠纷法学”研究的时期。“体育权利”研究只有零星文章见诸于世，再度被学界冷落。2005年，由于体育法颁布十周年纪念活动的推动，一批体育权利研究成果在次年逐渐面世，掀起体育权利研究的小高潮。为了更好的总结经验，本文通过检索、解读相关文献，对体育权利概念研究作一综述，并提供些许反思和展望。1.体育权利概念综述体育权利是体育法学的一个基础问题，关于体育权利的概念界定出现在教材、专著、论文和评论等各种文献中，各种观点或大同小异，或大相径庭。本文并不准备将全部相关界定罗列出来，只是希望将一些存在差异的观点指出来，并做一评述。在笔者看来，差别即为问题之所在。谭华(1984)认为，体育就是一种社会权利和义务(简称权义)，他尤其强调参加体育活动是一种法律义务和社会义务，是公民对于国家、社会应尽的神圣职责。 2虽然，谭华先生试图坚持权利义务统一的体育权利观，但因过分强调公民的社会责任和法律义务，导致体育权利缺乏应有的重视。于善旭 (1993)认为，公民的体育权利就是“通过法律规定的公民在有关体育的各种社会生活中所享有的权利，是国家以法律确认和保护的公民实现某种体育行为的可能性”。 3在此基础上，他(1998)提出：公民的体育权利就是公民为追求和维护与体育相关的各种利益，因社会承认为正当而受法律确认和保护的行为选择的自由和资格。 4通过不断地跟踪研究，于先生又将中国体育权利和社会发展、市场经济转型的时代内涵相联系。 5在笔者看来，这是一个比较完整的体育权利概念体系，即以公民作为主体因素、社会、经济作为客观因素、资格和可能性作为内容因素，法律规定作为形式因素。汤卫东(2000)认为，体育权利是体育法规定和保护的体育法主体所享有的体育权能。 6他所指的体育法主体包括国家、国家机关、企业事业单位及其他组织、体育社会团体、学校、一般公民和特定公民(运动员、教练员和裁判员。)一般公民是参加社会体育活动的公民，特定公民是从事体育劳动的公民。一般公民享有参加体育活动的人身自由、生命安全、身心健康、休息娱乐和选择参加体育活动的权利、获得国家体育福利和支持、获得体育荣誉、表达体育意愿、体育地位平等、自由参加体育组织等八项体育权利;而运动员、教练员和裁判员享有与其岗位相应的13项体育权利。刘举科(2005)认为，公民的体育权利是指宪法以外的体育法及相关法律所规定的权利。它是从宪法中派生出来的，是公民基本权利的具体化。 7但同时他又从宪法权利的角度将公民的体育权利分为平等权、政治权利、宗教信仰自由、人身权利、社会经济权利、文化教育权利、监督权和请求权，以及特定主体的权利保护等八个方面。冯玉军(2005)认为，体育权利就是指公民或者组织在社会生活中，可以获得身体健康和进行体育锻炼的自由以及平等竞争的机会和资格，从而享有能达到最高体质和心理健康标准，最终实现最大自我利益和公共福利的可能性。 8他所认可的体育权利包含公民的健康权利，社会经济权利，社会文化权利。董小龙(2006)认为，体育权利是国家通过体育法律规定，对体育法律关系的主体可以自己觉得作出某些行为的许可和保障。 9他强调体育权利是公民享有的宪法和法律赋予的权利，是一种公民权，同时是体育人权的一种法律化，但与体育人权有区别。人权是作为一个人生来就应享有的自然性权利，体育权利是人权在法律上的表现形式，它的外延比人权小的多。但他最新的研究又承认中国公民体育权利是一项基本人权，也是项基本的宪法权利。 10王岩芳(2006)认为，体育权利是指由宪法和法律所保障的，人们能够通过接受体育教育、进行体育锻炼和参与体育竞赛的方式，获取身体健康和精神满足之利益的意志和行动自由。 11她认为体育权利主要属于宪法确认的公民的社会经济教育、文化方面的权利;也体现了对人的生命健康和自由利益的维护，是民法上生命健康权和自由权实现的重要途径。 12陈远军(2006)认为，体育权利就是指公民或者组织在社会生活中，可以获得身体健康和进行体育锻炼的自由以及平等和竞争的机会和资格，从而享有能达到最高体质和心理健康标准，最终实现最大自我利益和公共福利的可能性。 13他在逻辑上将应有体育权利视为构建法定体育权利的源泉和基础，实有体育权利视为构建公民体育权利的参照标准。张杰(2006)认为，公民的体育权利是每个公民获得从事体育活动的资格、条件与技能，从事自己所选择的体育活动并且从中获益的权利。 14他提出体育权利应包括5个要素：即利益要素、资格要素、要求要素、技能要素和自由要素。利益要素、要求要素和自由要素作为一般权利的共性表达，而资格要素和技能要素则强调了体育权利的逻辑合理性。由于张杰主张每个公民都享有体育权利，这和体育权利的现实性差距较大，因此，他通过资格要素的泛化和技能要素的限制，使得体育权利保持张力的存在和发展。他指出现实中没有获得体育利益的众多主体，不是没有体育活动的条件和设施，而是没有体育活动的技能。 15雷金火(2006)认为，公民的体育权利是公民享有体育运动，追求生命健康的权利。 16他指出作为体育权利，应包括以下几个要素：一是利益要素，二是资格要素。三是权能要素，四是自由要素。提出利益主张要有相应的资格，体育利益、资格的成立必须以权能为前题。他的体育权利只要指向大众体育权利，认为大众体育权利既是道德权利，也是法律权利。权利主体在法律允许的范围内，可以按个人意志去行使或放弃某种体育活动的内容和形式。可见，他的体育权利观实际上将公民与大众等同，将道德权利与法律权利等同。童宪明(2007)认为，体育权利就是由国家法律法规确认的、公民或组织在社会生活中享有的关于身体运动的权利。 17他综合了霍菲尔德的权利四要素论、葛洪义的权利四要素论和夏勇的权利五要素论，提出体育权利应由利益、主体的意愿、主体的行为和自由四个要素构成。在童宪明看来权利只有通过行为才能现实地存在。体育权利也离不开主体的行为，这种行为不仅包括身体的运动，也包含对体育的欣赏、评论等。 18显然，童宪明的四要素说突破了关于权利作为一种可能性存在的法理通说。同时，他的观点也反映了体育权利作为法定权利和实有权利的冲突。张振龙(2008)认为，体育权利就是由法律确认的人在接受体育教育和从事体育运动过程中所应享有的自由和利益。他强调 3个方面，第一，体育权利是人生来就有的，而不是法律赋予的;第二，体育权利的核心内容为体育教育和体育运动;第三，将权利的本质归结为自由与利益，对权利的要素进行整合。 19他反对体育权利是法律赋予的，同时又承认体育权利是法律确认的。这种矛盾的立场并不是只有他一人持有。凡红(2008)认为，体育权利是公民所享有的，符合社会道德规范和法律规定的，有关体育的正当权力和利益。 20他指出中国学者对体育权利的理解主要是从法律角度出发，而忽视其道德方面的内涵。他坚持必须考虑到不同民族的“道德伦理体系”对体育权利的影响。同时，笔者注意到凡红使用权力和利益给体育权利下定义，更多的使用了社会学理论而非法学理论。应当说，凡红并不是第一位认识到体育权利具有道德因素的学者，但他是第一位在体育权利定义中，坚持道德规范和法律规定同时作为我国体育权利来源的学者。2.体育权利概念研究的逻辑困境此处“逻辑困境”不仅指概念如何在内涵外延上保持一致性，也包括概念如何反应现实、如何构建体育法学体系将要面对的困难。2.1.体育权利的主体因素：一元与多元体育是以身体活动为媒介，以谋求个体身心健康、全面发展为直接目的、并以培养完善的社会公民为终极目标的一种社会文化现象或教育过程。 21虽然，关于体育的定义千差万别，无法统一，以至于欧洲体育白皮书将sport(体育运动)定义为：所有形式的身体活动，自发或是有组织的参与，旨在改善体能或是促进心智健康、融洽社会关系或者在各级竞赛中夺标的。 22但是，我们仍然可以至少找到一个共同的基础，即身体活动。离开了身体活动就谈不上体育，因此，作为个体的人是体育运动中不可或缺的因素。同时，我们也经常看到现实生活中，体育运动并不是只有个人项目，还有集体项目;体育比赛不仅允许个人参加，也允许团体或者组织参加;体育组织不仅接纳个人入会，也接纳团体甚至国家入会。事实上，经过分析，你会发现无论个人项目还是集体项目最终承担者仍然是个体的人，集体项目无非是个人的组合而已。其权利最终的享有者仍然是个人，所以我们会看到足球世界杯的金牌每人一枚，NBA的总冠军戒指每人一个，接力跑的积分双倍。更重要的是，你会发现体育运动中许多凝结在个人身上的权利是无法转移的。比如，对身体处分的自由，荣誉的获得等。因此，在体育运动中产生的大多数权利具有人身属性，组织和企业无法拟制，这些拟制人也就无法享有这些权利。如果我们承认自然人、法人和其他组织都享有体育权利，无异于宣布体育权利是不平等的。为了更好的理解该问题，笔者以为需要对体育法律关系主体和体育权利主体、公民和人这两组概念做一关系说明。法律关系主体制度发源于古罗马，最初只具有民法意义。 23我国著名民法学者梁慧星先生认为民事法律关系的主体，又称民事权利义务的主体，或简称民事权利主体，或权利主体。 24我国体育法学界通说认为体育法律关系包括主体、内容和客体。体育权利义务作为体育法律关系的内容必须与体育法律关系的主体与客体有机的统一起来。由于体育法律关系的主体包括公民、法人、其他组织和国家。顺理成章的，体育权利的主体也包括以上四个主体。虽然将法律关系主体和权利主体相等同，几乎已成常识性知识，但是笔者对这一理论持保留态度。最深刻的教训是我国第一部体育法1929年国民体育法第一条规定：中华民国青年男女有受体育之义务，父母或监护人应负责督促之。 25这种立法就是将法律关系主体和权利主体相等同的后果。由于国家和国民均为体育法律关系的主体，体育法律关系主体和体育权利主体又混同，国家便乘机剽取了国民体育权利主体的自由地位，并将国民置于义务主体的强制地位。如果国家只具有体育法律关系主体地位，而不具有体育权利主体地位，那么国民就不会在法律上沦为体育义务主体。从这个角度说，将体育法律关系主体和体育权利主体相等同是值得反思的。在论及体育权利主体的范围问题时，公民作为体育权利的主体为各种研究文献所认可。公民一般是宪法概念，民法上强调自然人，刑法里涉及犯罪人(贝卡利亚)和被害人，诉讼法里使用当事人和诉讼参加人，国际法里认可个人和法律人格等等“人”的法律主体称谓。笔者在使用其他主体概念的时候更多的是考虑到如何扩大权利主体、如何发展权利范围，并不试图削弱公民的地位。在笔者看来，国际体育赛事和国际体育人才