工程合同对比

1 / 20 工程合同对比 建设工程施工合同示范文本 99 年版与 13 版的学习成果 一、 99 版合同组成条件 、发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作： 1）、办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题； 2）、将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要； 3）、开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通； 4）、向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责； 5）、办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续 6）、确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验； 7）、组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底； 2 / 20 8）、协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作、承担有关费用； 9）、发包人应做 的其他工作，双方在专用条款内约定。 、承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作： 1）、根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用； 2）、向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表； 3）、根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，产负责安全保卫； 4）、按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包 人承担由此发生的费用； 5）、遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外； 6）、已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承3 / 20 包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定； 7）、按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物、 古树名木的保护工作； 8）、保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款； 9）、承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。 二、 13 版合同组成条件 、发包人应要求在施工现场的发包人人员遵守法律及有关安全、质量、环境保护、文明施工等规定，并保障承包人免于承受因发包人人员未遵守上述要求给承包人造成的损失和责任。发包人人员包括发包人代表及其他由发包人派驻施工现场的人员。 1）、将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内； 2）、保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件； 3）、协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用； 4）、按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条4 / 20 件。 承包人的一般义务：承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范，并履行以下义务： 1）、办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书报送发包人留存； 2）、按法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务； 3）、按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全； 4）、按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责； 5）、在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人与他人使用公用 道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地 ，影响他人作业或生活的，应承担相应责任； 6）、按照第款 ?环境保护 ?约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作； 7）、按第款 ?安全文明施工 ?约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程5 / 20 施工造成的人身伤害和财产损失； 8）、将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇用人员工资，并及时向分包人支付合同价款； 9）、按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料的套数 、内容、时间 等要求移交发包人； 10）、应履行的其他义务。 99 版与 13 版的区别 一、增加了部分词语的定义； 二、增加了“联络”条款； 三、增加了“知识产权”条款； 四、发包人条款中增加“资金来源证明及支付担保”为预防发包人因建设资金不足而拖欠承包人工程款，并遵循当事人权利义务对等的原 则，新版示范文本中增加了发包人提供“资金来源证明及支付担保”的规定； 五、承包人条款约定了分包人和雇佣人员保护内容； 六、增加了职业健康条款； 七、增加了环境保护条款； 八、增加了测量放线、样品条款； 九、对合同价格调整做出来具体规定； 6 / 20 十、对“合同价格形式”做出了新规定； 十一、同时约定了“缺陷责任期”和“保修期”条款； 十二、设立了“争议评审”制度 “争议评审”制度：新版示范文本参照 FIDIC合同条件中的“争端裁决委员会”和“争议评审委员会”制度，并结合我国工程管理实际，提出了专家解决工程争端的“争议评审”制度。通用条款约定 ，合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。 我国对争议评审的规定中华人民共和国标准施工招标文件中规定，采用争议评审的发包人和承包人应在开工日后的 28 天内或在争议发生后协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。合同双方的争议， 各省高级法院对建设工程合同纠纷相关问题的规定 一、建设工程合同效力的认定 北京： 1未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？ 7 / 20 发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。 发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。 2.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第项规定的“没有资质 的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程具体包括哪些情形？ 具有下列情形之一的，应当认定为解释规定的“挂靠”行为： 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程； 资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建 筑施工企业的名义承揽工程； 不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程； 有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他 方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。 8 / 20 3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？ 解释第一条第项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据中华人民共和国招标投标法第三条的规定、中华人民共和国招标投标法实施条例和原国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。 4.劳务分包合同的效力如何认定？ 同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效： 劳务作业承包人取得相应 的劳务分包企业资质等级标准； 分包作业的范围是建设工程中的劳务作业； 承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。 合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。 5如何认定建筑企业的内部承包行为？ 建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不9 / 20 予支持。 安徽： 4同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。 5符 合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；分包单位不具备相应的资质条件；分包未经建设单位认可；分包单位将其承包的工程再行分包。 6同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；承包的方式为提供劳务，而非包工包料。 7发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程 施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规10 / 20 定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。 重庆： 10施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。 浙江： 1.如何认定内部承包合同？如何认定其效力？ 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承 包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。 2.如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？ 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许11 / 20 可证的，不影响建设工程施工合同的效力。 3.如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？ 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。 4.如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？ 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。 福建： 1问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力 ? 答 :建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。 2问：如何区分劳务分包与转包、违法分包 ? 12 / 20 答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将 所承包的建设工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中建筑法与建设工程质量管理条例第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。 江苏： 3.具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持： 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等 级的； 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 承包单位将工程进行转包或者违法分包的； 中标合同约定的工程价款低于成本价的； 法律、行政法规规定的其他情形。 4.有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程： 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或13 / 20 企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程； 资质 等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； 不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程； 有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。 5.承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”： 相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的； 无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的； 无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的； 法律 、行政法规规定的其他情形。 6.建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。 四川： 1.对建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的，人民法院应当严格按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 14 / 20 第一条的规定，认定建设工程施工合同无效。 山东： 14人民法院在审理建筑工程承包合同纠纷案件中应当尊重当事人的真实意思表 示，对当事人签订的合同只要不违反法律、法规和政策的禁止性规定，即应确认合同的法律效力。 15.要注意审查合同的形式要求，对符合法律、法规要求应当具备的形式和履行了有关审批手续的合同，应当依法确认其有效。如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不 影响合同的效力。 16.按照中华人民共和国建筑法的规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书。凡当事人双方或一方不具备上述条件而签订的 建筑队工程承包合同，应认定无效。 17.按照建设部村镇建筑工匠从业资格管理办法的规定，从事村镇房屋建筑工程的建筑工匠，必须取得村镇建筑工匠资格证书。未取得该证书的，所签订的建房合同应认定为无效。但一九九六年十月一日以前所订立的村镇房屋建筑合同除外。 18.建设单位的内部职能部门以自己的名义对外签15 / 20 订的建筑工程承包合同，一般应认为定为无效，但法人予以追认的或者表示反对并已实际履行的，可确认有效。 19.经过合法批准成立的临时机构或筹建单位对外签订的建筑工程承包合同，应 认定为有效。 20.建筑施工企业使用、冒用、盗用他人营业执照，资质证书以及他人名义所签订的建筑工程承包合同，应认定为无效。 21.建筑施工企业超越经营范围和资质等级所签订的建筑工程承包合同，应认定为无效。但在合同履行期间如该建筑施工企业取得与所承包的工程相应的资质等级，可认定合同有效。 22.不具有资质证书或不具有相应资质证书的建筑施工队伍挂靠其他建筑施工企业承揽建筑工程，无论是以自己的名义签订合同，还是以挂靠单位的名义对外签订合同，应一律认定无效。但被挂靠单位以自己的名 义与建设单位签订建筑工程承包合同，将承揽的工程交给挂靠单位施工的，不影响建筑工程承包合同的效力。 23.建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外签订的建筑工程承包合同，一般应认定为无效。 24.对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程，应审查每一个承包人的承包资格，并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同，符合上述条件的共16 / 20 同承包合同，应认定有效。 25.合法总分包，必须具备下列条件： 总包合同合法； 分包单位具备与分包工程相应的资质等级 ； 对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可； 建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成； 分包单位不得将分包工程再行分包。 不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。 26.建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的，不论建设单位是否同意或认可， 1 总价合同：适用于工程量不大、且能精确计算，工期较短，技术不太复杂，风险不大，设计图纸准确，详细，总价合同又分为固定总价合同和可调总价合同： 固定总价合同，指承包整个工程的合同价款总 额已经确定，在工程实施中不再因物价上涨，工程量的变化而变化，工期一般不超过一年。 可调总价合同，指合同条款中双方商定由于通货膨胀引起工料成本增加或达到某一限度时，合同总价相应调整，在工程全部完成后以竣工图的工程量最终结算工程总价款。项目工期一般较长，各项单价在施工实施期间不因价格的 变化调整，而在每月工程结算时，根据实际完成的工程量结17 / 20 算，在工程全部完成后后以竣工图的工程量最终结算工程总价款。 2 单价合同：适用于招标文件已列出分部、分项工程量，但合同整体工程量界定由于建设条件限制尚未最后 确定的情况，采取签订合同采取估算工程量，估算时采用实际工程量结算的方法，单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同。其中固定单价合同指单价不变，工程量调整时按单价追加合同价款，工程全部完工时按竣工图工程量结算工程款。 可调单价合同，指签约时，因某些不确定性因素存在暂定某些分部、分项工程单价，实施中根据合同约定调整单价，另根据约定，如在施工期内物价发生变化等，单价可以做调整，在合同中签订的单价，根据约定，如在施工期物价发生变化等，可作调整，有的工程在招标或签约时，因某些不确定因素而在合同中暂定某些分 部、分项工程的单价，在工程结算时，再根据实际情况和合同约定对合同单价进行调整，确定实际结算单价。 3 成本加酬金合同：适用于双方约定业主承担全部费用和风险，向承包方支付工程项目的实际成本，支付方式事先约定。 成本加酬金合同通常用于如下情况： 1 工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确18 / 20 定，或者尽管可以确定工程技术和结构方案，但是不可能进行竞争性的招标活动并以总价合同或单价合同的形式确定承包商，如研究开发性质的工程项目； 2 时间特别紧迫，如抢险、救灾工程， 来不及进行详细的计划和商谈。 对业主而言，这种合同形式也有一定优点，如： 可以通过分段施工缩短工期，而不必等待所有施工图完成才开始招标和施工； 可以减少承包商的对立情绪，承包商对工程变更和不可预见条件的反应会比较积极和快捷； 可以利用承包商的施工技术专家，帮助改进或弥补设计中的不足； 业主可以根据自身力量和需要，较深人地介人和控制工程施工和管理； 也可以通过确定最大保证价格约束