个体雇工受伤应按工伤处理.doc

个体雇工受伤应按工伤处理案情简介：2011年4月9日，张某在陶某的个体砖厂做工，张某在碎石头时被机器压掉两个手指，经治疗其伤情鉴定为七级伤残；陶某原个体营业执照注销后未补办，双方因赔偿问题产生纠纷，张某要求按工伤即将即非法用工一次性赔偿12万余元，而陶某主张按雇员人身损害赔偿3万余元。本案的争议焦点：按工伤赔偿还是一般人身损害赔偿。形成两种意见：第一种意见按工伤损害赔偿，根据工伤保险条例第66条的规定，赔偿标准不低于工伤保险待遇且一次性赔偿，更符合保护受害人的合法权益，其赔偿明显高于人身损害标准；第二种意见按人身损害赔偿标准赔偿，本案个体户无执照未交纳工伤保险，属一般人身损害赔偿。笔者同意第一种意见，理由如下：一，张某的受伤符合工伤赔偿条件。张某在陶某开办的水泥砖厂做工，不是临时做工，是计件工资，以完成一定工作任务为依据。根据工伤保险条例第2条规定，个体工商户的雇工有享受工伤保险待遇的权利；第66条规定，无营业执照或者未经依法登记，备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记，备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。陶某的营业执照注销后未经登记便雇佣人员生产，属非法用工，符合工伤的规定，应按不低于工伤保险待遇的标准，非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法赔偿。二，赔偿标准按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法计算，即应当按残疾等级的4倍赔偿。张某伤后花医疗费用2850元，经工伤鉴定构成七级伤残；按照非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第5条的标准一至七级依次减2倍，一级伤残赔偿基数16倍，七级伤残赔偿基数4倍，张某应按残疾赔偿金的4倍计算，加上医疗费，误工费等12万余元。而按人身损害赔偿，其伤残鉴定为九级，赔偿总额3万余元，明显低于很多，不利于保护受害人的合法权益和规范法律秩序，适用的法律规定不同，鉴定结果及赔偿的标准不同，其数额相差悬殊。三，本案对行政法规与司法解释的选择适用问题。工伤保险条例和非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法是劳动和社会保障部制定的属行政法规，且非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法是依据工伤保险条例制定的；而最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释是司法解释，具体适用问题如何确定，应根据具体案件确定适用的法律法规；根据法律法规规范，价值取向，立法目的和法益保护的社会规范秩序而确定；在对具体案件适用法律时应首先适用法律规定，没有法律规定的适用行政法规，法律行政法规都无规定的适用司法解释，不能简单的适用；虽然侵权责任法有具体规定，但是计算标准仍是按人身损害赔偿标准计算；案件定性不同结果各异，本案适用的法律法规不同直接导致得出不同结果，按工伤鉴定的伤残是七级，而按人身损害赔偿鉴定的伤残是九级，赔偿标准截然不同。本案张某在陶某处做工不是临时性的做工，而是固定的以一定期限或一项工作的完成为依据计算或给付工资。因此，本案不能简单认为符合一般人身损害赔偿，这样不利于保护受害人的合法权益；应