建设工程合同中止

1 / 15 建设工程合同中止 关于发包人引发合同中止的问题 所谓发包人引发合同中止，是指因发包人的原因导致施工合同暂时不能继续履行、工程停工的现象。对此作好应对之策，与有利于施工企业化被动为主动，确保经济效益。 一、发包人引发合同中止的原因 1、开工手续不全，项目匆忙上马。 2、资金链条断裂，发包人无法按合同支付工程款，致使工程被迫停工。房地产项目此类情况较多，大量的烂尾楼由此产生。 3、设计变更。包括发包人对建筑物使用功能的改变造成设计变更，或重新进行地资勘察，修改设计。地资复杂地段此类 情况较多。 4、拆迁受阻，迟交场地。房地产项目和市政工程项目此类情况较多。 5、前一标段未完工造成后一标段停工。 6、按合同由发包人或供货商供应的材料、设备不及时，造成停工。 二、应对措施 1、谨慎选择投标项目。从审批手续是否完备、资金是否落实、施工图是否具备、工程场地是否满足施工需要、建设单位的信誉等进行考察。 2 建立发包人招标项目评价信息库，对项目进行筛选、评价。 3、在签订与外施队的分包合同时，明确付款条件是2 / 15 在施工单位拿到业主的工程款后再向外施队支付。 4、发包人资金链条断裂致使工程长期停工而无复工可 能的，应按照合同法第 286 条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优选受偿。”在法律规定的时效内提出申请或诉讼。但发包人提供担保则除外。 5、因发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、技术资料及因地资勘 察、设计变更等原因造成停工、缓建的，施工单位可以按合同法第 283 条、 284条的规定，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用。施工单位应及时与业主做好停工、窝工的签证或者进行公证，确定损失额。施工单位还应本着善意的原则防止损失扩大，对已订货的工程设备、材料和部件能退则退，可用则用。同时尽量协助发包人解决征地拆迁、地资勘察、设计变更等问题。 6、注意复工检查，避免责任不清。发包人发出复工通知后，施工单位要督促发包人组织对暂停的工程进行检3 / 15 查 ，将检查结果及需要恢复的估算交发包人签字确认，以免复工后发生工程事故责任不清。如某市海域广场项目，在基础工程完工后，停工待建，复工后发生坍塌，施工方和业主为事 故责任问题产生分歧。同时按建筑法的规定，建筑工程恢复施工时，中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。故施工单位应督促发包人核验施工许可证。 建设工程教育网 建设工程合同的违约责任及其承担方式 摘要： 建设工程合同是承包人进行工程建设 ,发包人支付价款的合同 ,包括勘察、设计、 施工合同。勘察、设计、施工单位一方为承包人 ,建设单位一方为发包人。建设工程合同是承发包双方在平等自愿基础上订立的明确权利义务的协议 ,是双方在建设实施过程中遵循的最高行为准则。针对我国目前普遍存在的合同意识淡漠、违约行为不断的状况 ,明确各自权利义务 ,强化合同规范管理 ,严格追究违约责任 ,成为维护建设市场正常秩序的重要保障。下面作者结合学习合同法的体会 ,谈谈对建设工程合同违约责任及其承担方式的认识。 一、合同的违约和违约行为的分类 合同法第 60 条规定 ,当事人应当按照约定全面4 / 15 履行自己 的义务。说明只要是合同中明确规定的 ,当事人必须遵守 ,这是合同法律效力的具体表现。任何合同义务的不履行 ,都是对合同规定的违反 ,归纳起来可作如下分类 :按照是否完全违背缔约目的 , 按照合同是否履行与履行状况 ,债务人不按合同约定履行义务 ;不适当履行 ,法履行义务 ,行。 ;加害履行是指债务人的履行不仅有瑕疵 ,迟延履行的主体 , ,必须承担相应的违约责任。违约责任合同法以严格责任作为承担违约责任的归责原则 ,都应当承担违约责任。关于违约责任承担方式 ,违约金、执行定金罚则及其他补救措施。 继续 履行 ,又称实际履行或强制履行 ,是指当事人一方违约的 ,对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决 ,强迫违约人按照合同履行义务。 停止违约行为 ,是指当事人一方违约的 ,对方可以要求其停止违约行为 ;违约人也应当主动停止违约行为 ;人民法院有权责令违约人停止违约行为。 赔偿损失 ,是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失的 ,违约人应依法向对方作出经济赔偿。赔偿损失是典型的补偿方式。 支付违约金 ,是指当事人一方违约时 ,向对方支付一定数额的金钱。根据性质不同 ,违约金可分为惩罚性违约金5 / 15 和 赔偿性违约金 ;根据来源不同 ,违约金又可分为约定违约金和法定违约金。 定金罚则也是一种违约责任承担方式。定金是指当事人一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。定金对于债权的担保作用主要体现为定金罚则 ,给付定金的一方不履行约定的债务的 ,无权要求返还定金 ;收受定金的一方不履行约定的债务的 ,应当双 建设工程教育网 倍返还定金。 此外 ,还可采取其他一些补救措施 ,包括 :防止损失扩大、暂时中止合同、要求适当履行、解除合同以及行使担保债权等。 根据建设工程合同 ,承包人 应当按时按质按量完成工程建设 ,发包人应当及时检查验收并支付工程价款。无论是发包人 ,还是承包人 ,只要其不履行合同规定的义务 ,都将构成违约行为。针对不同性质的违约行为 ,债权人有权依照合同法等法律的规定要求违约的债务人承担相应的违约责任。 三、建设工程合同发包人的主要义务和违约责任 勘察、设计合同发包人的主要义务和违约责任 1.勘察、设计合同发包人的主要义务 在建设工程中 ,勘察、设计合同发包人的主要义务是 :第一 ,向勘察人、设计人提供开展工作所需的基础资料和技6 / 15 术要 求 ,并对提供的时间、进度和资料的可靠性负责 ;第二 ,为勘察人、设计人提供必要的工作和生活条件 ;第三 ,按照合同规定向勘察人、设计人支付勘察、设计费 ;第四 ,维护勘察人、设计人的工作成果 ,不得转让给第三人重复使用。 2.勘察、设计合同发包人承担违约责任 ,即发包人 ,从而造成勘察、设计 ,按 285 条规定 ,因发包人变更计划 ,提供的资料不准确 ,设计的返工、停工或者修改设计 , ,发 ,适用合同法第 109 条的规定 ,当事人一方计费的 ,还应承担其他的违约责任 ,如支付违约金、赔偿逾期 ,发包人 应当承担责任 ;发包人擅自将勘察设计成果转移给第三人使用 ,发包人应当赔偿相应的损失。建设部、国家工商行政管理局颁布的建设工程设计合同规定 ,甲方应保护乙方的设计版权 ,未经乙方同意 ,甲方对乙方交付的设计文件不得复制或向第三方转让或用于本合同外的项目 ,如发生以上情况 ,乙方有权索赔。 施工合同发包人的主要义务和违约责任 1.施工合同发包人的主要义务 在建设工程中 ,施工合同发包人的主要义务是 :第一 ,作好施工前的各项准备工作 ;第二 ,为施工人提供必要的条件 ,配合施工人的工作 ;第三 ,按 照合同规定向施工人支付工程预付款 ;第四 ,在不妨碍施工人正常作业的情况下 ,进行必7 / 15 要的监督检查 ;第五 ,按照合同规定向施工人支付工程进度款 ;第六 ,组织竣工验收 ,支付竣工结算款。 2.施工合同发包人承担违约责任 如果合同约定由发包人提供原材料、设备、场地、技术资料 ,而发包人未按约定的时间和要求提供这些条件 ,如果发包人未按约定支付工程预付款或工程进度款 ,发包人应承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任 ,适用合同法第 283 条规定 ,发包人 建设工程教育网 未按照约定的 时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的 ,承包人可以顺延工程日期 ,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在这里发包人承担违约责任的方式是赔偿损失 ,施工人有权要求工期和费用索赔。 如果出现发包人提供的技术资料存在错误、发包人变更设计文件、发包人变更工程量、发包人未按约定及时提供建筑材料和设备、发包人未提供必要的工作条件致使施工人无法正常作业等情况 ,发包人应当承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任 ,施工人可以停建、缓建 ,及时通知发包人并向发包人索赔损失。为此合同法第 284 条规定 ,因发包人的 原因致使工程中途停建、缓建的 ,发包人应当采取措施弥补或者减少损失 ,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费8 / 15 用。在这里发包人承担违约责任的方式是采取补救措施和赔偿损失。 隐蔽工程隐蔽后 ,如果发生质量问题 ,需要重新开挖 ,除去覆盖物 ,必然造成返工浪费。因此施工人在隐蔽之前 ,首先应进行自检 ,然后通知发包人和监理工程师进行检查验收 ,发包人和监理工程师检查合格后 ,施工人才能进行隐蔽施工。在隐蔽前检查隐蔽工程 ,既是发包人的权利 ,也是发包人的义务。如果发包人接到通知后不及时检查 ,施工人就无法进行隐蔽施工 ,发包人应承担迟延履行违约责任。 278 条规定 ,隐蔽工程在隐蔽以前 ,承包人应当通知发包人检查。 ,承包人可以顺延工程日期 ,失 ,施工人有权要求工期和费用索赔。 施工人按照合同规定完成工程建设后 ,这是施工人享有的合法权益。为此合同法第 286 条规定 ,承包人可以 ,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外 ,也可以申请人民法院将该工 ,强化了对施工人合法权益的优先救济和保护 , 1. 在建设工 程中 ,:第一 ,按照勘察、设计合同规定的进度和质量要求向发包人提交勘察、设计成果 ;第二 ,配合施工 ,进行技术交底 ,解决施工过程中有关设计的问题 ,负责设计修改 ,参加工程竣工验收。 9 / 15 2.勘察、设计合同承包人承担违约责任 勘察、设计的质量是决定建设工程质量的基础。如果勘察、设计的质量存在缺陷 ,整个建设工程的质量也就失去了保障。勘察、设计工作必须符合法律法规的有关规定 ,符合建设工程质量、安全标准 ,符合勘察、设计技术规范 ,符合勘察、设计合同的要求。如果勘察人、设计人提交的勘察、设计文件不符合质量要 求 ,将承担瑕疵履行违约责任 ;如果勘察人、设计人不按合同约定的期限提交勘察、设计文件 ,将承担迟延履行违约责任。合同法第 280 条规定 ,勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期 ,造成发包人损失的 ,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计 ,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。在这里勘察人、设计人通过继续履行和赔偿损失的方式承担违约责任。 施工合同承包人的主要义务和违约责任 1.施工合同承包人的主要义务 建设工程教育网 在建设工程中 ,施工合同 承包人的主要义务是 :第一 ,作好施工准备工作 ;第二 ,按照合同要求进行施工 ;第三 ,在不影响正常作业的前提下 ,随时接受发包人对进度、质量的监督检查 ;第四 ,按照合同规定 ,按质如期完成工程 ,参加竣工验收 ,进行工程交付 ;第五 ,在规定的保修期内 ,针对由于10 / 15 本方原因造成的工程质量问题 ,无偿负责维修。 2.施工合同承包人承担违约责任 施工的质量是决定建设工程质量的关键。在施工过程中 ,施工人应当按照设计文件和施工规范进行施工 ,不得偷工减料、粗制滥造 ,不得擅自修改工程设计 ,否则施工人对施工质量应承担瑕疵履行 违约责任 ;施工人不得延误工期 ,否则将承担迟延履行违约责任。为此合同法第 281 条规定 ,因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的 ,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后 ,造成逾期交付的 ,施工人应当承担违约责任。在这里施工人承担违约责任的方式主要表现为继续履行 ,同时还要承担逾期交付引起的违约责任 ,发包人可从支付违约金、减少价款、行使担保债权等方式中选择适当方式要求施工人承担违约责任。 建设工程质量关系到国家利益、社会公共利益和社会公众安全 ,关系到使用者的 自身权益以及第三者的人身财产。施工人不仅应对施工质量负责 ,期间的质量安全承担责任。如果由于施工人的原因 ,造成发包人、最终用户或者第三者人身财产损害 ,责任 ,而且还要依法承担相应的侵权责任 ,责任竞合。为此合同法第 282 条规定 ,限内造成人身和财产损害的 ,或者侵权责任要求施工人赔偿损失 ,害赔偿责任。 11 / 15 建设工程施工合同案件的若干问题 一、合同案件的共性 合同的定义：又称契约，我国合同法认为合同是当事人之间设立、变更、中止民事关系的协议；英美法系中，合同是指由法律保障其执行的 一个允诺或一系列允诺。 二、案件的主管与管辖 主管。通过主管制度以便划清审判机关与其他国家机关、社会团体在解决民事纠纷与争议方面的权限。 1、约定纠纷解决机构。 1）诉讼与仲裁历来是解决纠纷的两大机制； 2） ADR 的一种有效方式； 3）仲裁是当事人意思自治的展现：裁审自择和一裁终局； 4）司法的最后解决。 2、约定条款的重要性。 在司法实践中，因仲裁条款理解错误，将应当由仲裁机构主管的案件留给了法院 行使管辖权。当代司法实践表明，倾向于认定约定仲裁条款为有效。试举一例： 博士伦公司美国法院对仲裁态度的演变轨迹：不喜好偏好； 2）司法现代化过程中的中国法院，也有类似的态度演变； 12 / 15 3）仲裁裁决的司法审查：形式审查。 三、案件的法院管辖 管辖问题，对于人民法院来说，是确定人民法院系统内同级 人民法院或者上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限；对当事人来说则是民事权益受到侵害或者发生争议后到哪一级的哪一家人民法院去起诉或应诉的问 题。 1、民诉法第二十四条规定：合同纠纷的管辖为被告所在地或者合同履行地； 2、司法解释第二十四条的理解：施工行为地为合同履行地。 3、专属管辖。不动产专属管辖的特殊性。 四、合同是当事人之间的法律 1、事实问题和法律问题。 如何界定事实问题和法律问题，一直是一项似乎比较清晰，又似乎比较模糊的问题。但总体上，事实是指实际发生的事情、事件以及通常存在有形物或外观，并非是一种推测或假定；法律是指国家通过立法形式确定的社会行为规则和责任 规则，是预设的行为规范。判断某一事实或行为是否存在，属于事实问题；判断某一事实或行为是否具有法律上的价值，属于法律问题。依证据及其推论裁决的任何事项13 / 15 是事实问题，其他的是法律问题，包括合同的定性、责任的分担、未明确的法律术语、经验法则和逻辑规则等蕴含价值判断和政策关怀的普遍性事项。 2、适用法律错误之确定民事责任明显违背当事人的约定或 者法律规定的。 所谓当事人约定，主要是指具有自由意志的当事人之间就一定的权利和义务，意思表示达成一致。私法最重要的特点在于个人自治或其自我发展 的权利，契约自由是一般行为自由的重要组成部分。 从一般意义上讲，合同在其最本质是一种私自创法制度。在各国民法或合同法中均体现了这一基本原则，我国合同法中也多处体现了这一原则，并将当事人的约定优先于法律规定，比如合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。” 该法第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：”因此，当事人之间常常在合同中约定民事责任承担方式，只要当事人之间的约定不违反法律强制性或限制性、禁止性规定 ，该约定应当是具有法律效力的。如果判决中确定民事责任明显违背当事人之间的约定，实际上是违反了当事人之间私自创设的法律。 14 / 15 3、案例之一：北京常青市政公司与升达房地产公司案 1999 年 3 月，常青公司与升达公司签订协议书，约定由常青公司承包升达公司兴建的位于北京市海