建设工程合同主体资格

1 / 12 建设工程合同主体资格 浅析建设工程施工合同主体资格 摘要：建设工程涉及到人民群众的生命安全和国家重大财产的安全 ,因此国家严格规定了建筑业的从业资格 ,要求建设工程发、承包合同当事人应当具备适格的主体资格。然而在现实中 ,因主体不适格而导致合同无效、效力待定的情况较多。而通过合同主体资格审查，将不合格的发包和承包主体排除在外，杜绝无效合同，为防范合同法律风险提供有力保障。系统、规范的主体资格审查方法是实现审查目的的根本途径，建筑施工企业应当探索建立一套符合自己企业实际情况的施工合同主体资格 审查制度。 关键词： 建设工程合同主体 资格审查 建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程。建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包双方就建设工程的主要内容达成一致意见的协议。由于建设工程涉及面较广、工程量较大并涉及工程投入资金相对较多，因此，此类合同的合同风险是任何从事该类合同的合同主体需要引起足够重视。而对合同主体资格的审查又成为重中之重，因为主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。由于建设工程是涉及到国计民生 的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力2 / 12 和行为能力，而且强调承、发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此，建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑承包企业也应当加强施工合同主体资格审查这项工作。 建设工程发包方签订施工合同应当具有的主体条件 对建设工程的发包方而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包 方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。根据房地产开发企业资质管理规定，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同将会无效或者效力待定，发包方也将面临着很大的风险。下面我们主要依据建筑许可制度，对建设工程发包方进行审查： 1、发包方是否取得建筑工程施工许可。城市规划法第 32 条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑 物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提3 / 12 出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。”从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，应当严格审查。 2、发包方是否已经办理了建设用地的批准手续 。城市规划法 第 31 条规定：“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土 建设工程施工合同条件 一、词语涵义及合同文件 第一条 词语涵义。建设工程施工合同文本，由建设工程施工合同条件和建设工程施工合同协议条款组成。其用词用语除协议条款另有约定外，应具有本条所赋予的涵义。 发包方：协议条款约定的、具有发包主体资料和支付工程价款能力的当事人。 甲方驻工地代表：甲方在协议条款中指定的代表人。 承包方：协议条款约定的、具有承包主体资格并被发包方接受的当事人。 4 / 12 乙方驻工地代表：乙方在协议条款中指定的代表人。 社会监理：甲方委托具备法定资格的工程监理单位或人员对工程进行的监理。 总监理工程师：工程监理单位委派的监理总负责人。 设计单位：甲方委托的具备相应资质等级的设计单位。 工程造价管理部门：国务院各有关部门、各级建设行政主管部门或其授权 的工程造价管理部门。 工程质量监督部门：国务院 各有关部门、各级建设行政主管部门或其授权的工程质量监督机构。 工程：协议条款约定具体内容的永久工程。 合同价款：按有关规定或协议条款约定的各种取费标准计算的，用以支付乙方按照合同要求完成工程内容的价款总额。 经济支出：在施工中已经发生，经甲方确认后以增加预算形式支付的合同价款。 费用：甲方在合同价款之外，需要直接支付的开支和乙方应负担的开支。 工期：协议条款约定的合同工期。 5 / 12 开工日期：协议 条款约定的工程开工日期。 竣工日期：协议条款约定的工程竣工日期。 图纸：由甲方提供或乙方提供经甲方代表批准，乙方用以施工的所有图纸。 施工现场：经甲方批准的施工组织设计或施工方案中施工现场总平面图规定的场地。 书面形式：根据合同发生的手写、打字、复写、印刷的各种通知、任命、委托、证书、签证、备忘录、会议纪要、函件及经过确认的电报、电传等。 不可抗力：指因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非甲乙方责任造成的爆炸、 火灾，以及协议条款约定等级以上的风、雨、雪、震等对工程造成损害的自然灾害。 协议条款：结合具体工程，甲、乙方协商后签订的书面协议。 第二条 合同文件及解释顺序 合同文件应能互相解释，互为说明。除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下： 协议条款； 合同条件； 洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议； 招标承包工程的中标通知书、投标书和招标文6 / 12 件； 工程量清单或确定工程造价的 工程预算书和图纸； 标准、规范和其他有关技术资料、技术要求； 双方确认的往来信函、传真、电子邮件。 当合同文件出现含糊不清或不相一致时，在不影响工程进度的情况下，由双方协商解决；双方意见仍不能一致的，按第条约定的办法解决。 第三条 合同文件使用的语言文字、标准和适用法律。合同文件使用汉语或协议条款约定的少数民族语言书写和解释、说明。 适用于合同文件的法律是国家的法律、法规及协议条款约定的部门规章或工程所在地的地方法规。 施工中必须使用协议条款约定的国家标准、规范；国家没有相应标准、规范时，可使用协议条款约定的专业或工程所在地地方的标准、规范。甲方应按协议条款约定的时间向乙方提供一式两份约定的标准、规范。 国内没有相应标准、规范时，乙方应按协议条款约定的时间和要求提出施工工艺，经甲方代表批准后执行；甲方要求使用国外标准、规范的，应负责提供中文译本。本条所发生购买、翻译和制定标准、规范的费用，均由甲方承担。 第四条 图纸。甲方在开工日期天之前按协议7 / 12 条款约定的日期和份数，向乙方提供完整的施工图纸，乙方按协议条款要求做好图纸保密工作。需要特殊保密的措施费用由甲方承担。乙方需要增加图纸份数，甲方应代为复制，复制费用由乙方承担。 双方一般责任 第五条 甲方代表 甲方任命驻施工现场的代表，按照以下要求，行使合同约定的权力，履行合同约定的职责： 甲方代表可委派有关具体管理人员，承担自己部分权力和职责，并可在任何时候撤回这种派。委派和撤回均应提前天通知乙方。 甲方代表的指令、通知由其本人签字后，以书面形成交给乙方代表，乙方代表在回执是签署姓名和收到时间后生效。确有必要时，甲方代表可发出口头指令，并在小时内给予书面确认，乙方对甲方代表的指令应予执行。甲方代表不能及时给予书面确认，乙方应于甲方代表发出口头指令后天内提出书面确认要求，甲方代表在乙方提出确认要求后天内不予答复，应视为乙方要求已被确认。乙方认为甲方代表指令不合理，应在收到指令后小时内提出书面申告，甲方代表在收到乙方申告后小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定，以书面形式通知乙方。 紧急情况下，甲方代表要求乙方立即执行的指令或乙方虽有异8 / 12 议，但甲方代表决定仍继续执行的指令，乙方应予执行。因指令错误发生的费用和给乙方造成的损失由甲方承担，延误的工期相应顺延。 甲方代表按合同约定，及时向乙方提供所需指令、批准、图纸并履行其他约定的义务，否则乙方在约定时间后小时内将具体要求、需要的理由和迟误的后果通知甲方代表，甲方代表收到通知后小时内不予答复，应承担由此造成的经济支出，顺延因此延误的工期，赔偿乙方有关损失。 实行社会监理的工程，甲方委托的总监理工程师按协 议条款的约定，部分或全部行使合同中甲方代表的权力，履行甲方代表的职责，但无权解除合同中乙方的义务。 甲方代表和总监理工程师易人，甲方应提前天通知乙方，后任继续承担前任应负的责任。 第六条 乙方驻工地代表 建设工程合同签订主体解 析 合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件。合格的主体必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。因此，一个建设工程施工合同是否有效，首先看合同签订主体是否合格。建设工程施工合同主体包括发包人和承包人。发包人是建设工 程项目的产权人或是经营人，及负责9 / 12 工程投资、经营与管理的当事人及合法继承人。承包人是被发包人接受的具有工程承包主体资格的当事人及其合法继承人。 发承包双方或一方不具有建设工程相关法律要求的主体条件，将导致建设工程合同无效。 1、不适格的发包人主体 建设工程合同的发包人一般为法人或其他组织，但我国现行法律并未排斥自然人的发包人地位。实践中常见的不适格的发包人主体包括： 法人组织的分公司通常不是独立的法人单位，不具有签订合同的权利能力和行为能力，须以法人的名义签订施工合同。 法人的职能部门，如某某公司工程部、项目部、基建办公室、指挥部等等，同样也须以法人的名义签订施工合同。 法人委托的项目管理公司、咨询公司不是建设工程施工合同的主体。法人与其属于委托与被委托的代理关系，在委托权限内须以被委托的名义签订施工合同。 发包人未按法律规定获得项目施工所需的批准手续时，也不是适格的合同主体。发包人在签订合同前必须获得对被开发地块的立项批文、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等文件，否则其不具有签订建设工程施工合同10 / 12 的权利能力和行为能 力。 多个自然人或法人通过组建项目公司形式开发建设工程的，发包人应为项目公司，其中一个独立的自然人或法人属于不适格的发包人。 2、不适格的承包人主体 我国建筑法及相关的建筑法规对承包人的主体资格提出了更高的要求，除须满足分公司及职能部门不能作为合同主体外，排除自然人、合伙企业、个人独资企业参与工程承包，要求建筑工程承包合同主体一方必须是具有法人性质的建筑企业。另外对承包人提出资质要求和市场准入条件。鉴于建设工程合同标的特殊性，建筑法明确规定承包人只能在其相应的资 质等级范围内承接建设业务。相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力，承包人不具备这一行为能力，都将导致建设工程合同的无效。 按最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释对承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，被认定为无效合同，从而进一步明确了建筑施工企业的资质在决定建设工程合同效力上的影响。 审查承包人主体资格，应注意以下几个方面： 审查承包人的企业形式，如果承包人是个人、合伙企业、或是个人独资企业，按现 行法律法规将不能签订建11 / 12 设工程承包合同。 审查承包人企业是否具有建筑企业资质，资质等级是否与合同的建设项目相适应。按建筑法规定，将工程发包给不具有相应资质的建筑企业的发包人也要承担法律责任。同时联合体承包的，按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 审查承包人是否存在“挂靠”情况，“挂靠”导致合同无效。 3、无效合同后果的承担 合同法和建设工程司法解释对合同被认定无效后，合同主体如何承担责任给与了不同的规定。合同法第 58 条规定，合同无效后 ，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程司法解释第 2条规定，即使 确认工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就是说，合同法规定合同无效后发包方不但不用支付工程余款，连已支付的工程款也可要求承包方返还；但根据建设工程司法解释规定合同无效后，建设工程经竣工验收合格的，承包人有权得到约定的工程价款。从法的效力来 讲，12 / 12 合同法要高于建设工程司法解释，但由于中国法制