建设工程合同法律风险

1 / 14 建设工程合同法律风险 建设工程施工合同法律风险及防范 引言：结合公司各部门提出的各个问题，我们将建设工程施工合同从招投标、合同签订、合同履行、签证与索赔、工程结算及工程款催收的各个阶段可能存在的法律风险进行归纳整理，有针对性的结合案例来加深在坐各位的印象，提高风险防范意识，使得公司各部门能得以良性发展。 第一阶段工程招投标阶段 招标投标已逐渐成为建设市场的主要交易方式，因为其具有平等性、竞争性、开放性的特征。我们讲招标投标制度有利于规范建筑市场主体的行为，促 进合格市场主体的形成；同时，它有利于价格真实反映市场供求状况，真实显示企业的实际消耗和工作效率，使得实力强、素质高、经营好的承包商具有竞争力，从而实现资源的优化配置，提高承包商不断提高企业的管理水平等。那么在招投标阶段的风险主要包括： 一、人为风险，其中包括 招标方原因带来的风险 违法招标 评标不规范 投标方因素带来的风险 标书内容不真实 2 / 14 标书形式和程序上的不合法 其中，最为常见和普遍 的系违法违规投标 招标投标法第 32 条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投 标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。在我们国家由于强制进行招标的范围主要是国有资金投资的项目，招标人往往就是项目业主，缺乏自我约束机制，容易发生招标人和投标人串通，搞假招标，从中获取好处，以损害他们的合法利益。串通的方式有以下几种：如，招标者在公开开标 前，撤换标书、更改报价、泄露标底；招投标者串通抬、压价，中标后吃回扣；第三种常见的就是招标人与投标人接触，并向投标人透露招标文件以外的必须保密的信息如标底，或者招标人向某些投标人透露其他投标人的信息等。更有甚者，投标人为了获得中标，而向招标人或者评标委员会成员行贿。 招标人泄露应当保密的情况的行为有： 向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称，数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标过程中有关情况的保密性是招标人必须遵循的行为准则。根据本法第 22 条规定，已经获取招标文 件的潜在投标人的3 / 14 名称、数量等属于应予保密的内容，招标人不得向他人透露。除此之外，其他任何可能影响公平竞争的情况，如评标委员会成员的组成等，也不得向他人透露。招标人如果违反本法规定实施了上述行为，即构成违法。 泄露标底。例如：在某些项目的招标过程中，招标人可能设有标底。设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情采取的措施，是具有中国特色的招标投标制的一个具体表现。开标前标底是保密的，任何人不得透露标底。标底有一定的浮动范围，在实务操作过程中，招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准，过分高于 或者低于标底的报价将被拒绝。所以投标人为了尽可能地争取中标，往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个案例，招标人在计算标底时，误将本来为 780-800万元的标底额写成 78-80万元。在收到的三个投标书中，只有一人的投标价均大大高于 80 万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招标无效。我们暂不考虑招标人能否以标底有误为由宣布招标无效。假设严格按照标底来衡量各投标人的投标报价的话，投标人能否将其投标报价限定在标底额幅度内，就显得至关重要。本案中，我们可以据常识断定，招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是 考虑到标底在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第 22 条第 2 款规定，招标人设有标底的，标底必须保密。泄露标底的行为当然属于4 / 14 违法行为。 招标人从事上述行为的，应当承担以下法律责任： 警告。警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。警告裁决书必须向本人宣布并送交本人，裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻地派出所。 具体到招标投标法第 52 条规定的法律责任而言，警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的招标人或者招标单位主要负责的主管人员和 其他直接责任人员人实施的一种书面的谴责和告诫。 可以并处罚款。行为人具有前述违法行为的，有关的行政监督部门可以对其并处罚款，罚款数额为一万元以上十万元以下。 给予处分。处分包括行政处分和纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。 纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员，给予 相应的党的纪律处分；责任人是有关行业协会的会员，协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分等。 5 / 14 追究刑事责任。行为人的违法行为触犯了刑律，具有相当程度的社会危害性和应受刑罚惩罚性的，应当由司法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的，对单位处以罚金，对有关主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚，即实行双罚制。 法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招标人，也可能是招标单位的工作人员，包括主要负责的主管人员和其他直接责任人员。构成前述法律责任，行为人在主观上一般具有违法的故意， 在某些情况下也可能是过失。构成前述法律责任，无需招标人的违法行为造成实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了违法行为并具有主观过错的，就应当承担法律责任。 结合投标中心提出来的：泄标底时双方应承担何种责任，如何来规避风险？ 按照我国法律的规定：串通投标行为的法律责任涉及行政责任、民事责任、刑事责任三方面。行政责任包括对涉及串通投标的单位，国家给予了罚款、取消 资格等处罚，民事责任有：串通投标行为人应承担合同无效的责任，对于公正投标人，串通投标行为人还应承担共同侵权责任。刑事责任有：刑法 第 223 条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。6 / 14 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。 防范：强化法律意识，杜绝违规操作。 二、政策和社会风险 三、自然及环境风险 第二阶段 即合同签订及履行过程中经常出现的法律风险及我们应当采取的防范措施。 看一家企业的管理水平，特别是合同管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识和能力，尤 其是我们所讲的送达问题。对于建设工程施工合同的管理，有效地将工程量报告、停工通知的法律文件送达尤为关键。其中今天我们就会结合个案来说明在项目迟迟不竣工验收的情况下，如何保护承包方的合法权益，这其中关于承包人是否有效的向发包人发出验收通知，承包人是否有效送达竣工验收报告显得尤为关键。 为了在送达问题上避免纠纷，为能收集对公司可能存在的将来诉讼过程中有利的证据，我们讲当事人切记应当在合同中明确约定送达的方式及收件人，在送达方式上，我们一般的经验即采用专递的方式，同时，一定要在专递的封面上注明送达的主 要内容。同时，近日我们在办案过程中发现，在必要的时候，由于标的额较大，时间又较紧迫，合同中关于通知的送达方式没有明确约定的情况下，采用公证送7 / 14 达的方式，也不失为一个好办法。因为就公证处本身而言，其因为带有国家的公信力的组织，其作出的对于送达的整个过程的公证是最具有公信力的。一般情况下，不需要其他证据来佐证即被法院认定为有效，除非对方能以其他证据来辩驳。 首先，我们先纵观看一下在整个承发包合同管理中的主要法律风险有以下几 个阶段： 1合同签订阶段的法律风险。这其中包括合同主义是否恰当，合同文字严谨与否，是否存在着违反法律法规签订的无效合同。这里我们简单回复一下办公室提出来的关于在例行审核中没有细看就盖章的风险如何规避，我只能说这没有规避的办法，因为本身我们要做的盖章之前就必须认真仔细的审核合同，一但引起纠纷了，你总不能说，法官我们没有看到有这么一个条款，所以这个条款对于我们不生效。合同签字盖章的效力即是对合同所有文字内容效力的确认。当然，我们说在合同法中存在因重大误解或故意隐瞒、欺骗等行为可以主张撤销合同的说法，但是，一般情况下，在建设施工合同过程中被告要主张这一权利的举证是非常难的。况且撤消权的行使期限只有一年。即若签订合同时存在意思瑕疵，应当自知道或者应当知道撤消事由之日起一年内行使撤消权，否则撤消权消灭。因此，我只能说最妥善的规避方8 / 14 法唯有在签订合同前核查工程的真实性、合法性、 对方当事人的履约能力，以防被欺诈。 结合案例二即建设工程施工合同显失公平的认定 2、合同履约阶段的法律风险 应变更合同的没有变更。由于许多负责履约的项目负责人缺乏这种及时变更的意识，结果导致损失。因此，在出现合同变更情形时一定要及时进行合同变更。 应当发出的书函没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，也是一种自我保护的招数。建设工程施工合同应签证确认的没有办理签证确认。 应当追究的错过了诉讼时效。 应当行使的权 利没有行使。例如合同法赋予了合同当事人同时履行抗辩权，但大多数的签约方都不回行使。例如当发包人不按合同约定支付工程进度款时，承包人可以行使抗辩权停工，但实践中大部分情况是怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成垫资施工，导致发包人的欠款数额越来越大，问题更加难以解决。就象这样的情况下，公司财务部一但发现进度款没有及时支付的 建筑工程施工合同法律风险防范 引言：法律风险只是工程风险中的一种，法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注 意不够，或者违法律规定或9 / 14 受制于人，最终可能导致损失的发生。 下面我们就从施工企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律风险的防范。 第一部分：签约前的风险防范 建筑施工企业防范和控制风险的对策 施工企业要谋求良性发展，必须解决好如何规避风险的问题。具体地讲，施工企业在应对风险上，要着力培育并增强以下几种能力： 1、提高避险意识，增强防险能力施工企业规避风险，必须首先解决好“防”的问题。 一是风险意识要提高。企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机意识，面对复杂多 变的市场形势，时刻保持清醒头脑，分析方方面面的风险，制定应对风险的有效措施，做到在顺境中居安思危，在逆境中居险思变。 二是风险分析要超前。要做好风险预测，把可能产生的风险分析透彻。要成立专门的组织机构，配备各方面高素质的专业人员，从企业自身的实际情况出发，分析风险的大小和危害程序，为实施风险决策提供比较可靠 的依据。 三是风险决策要慎重。为避免风险决策失误，要充分征求方方面面的意见和建议。 四是合同签订要避害。在合同签订前，必须熟悉和掌握国家有关法律法规，认真研 读条款，分析合同文本，通10 / 14 过合同谈判的方式，对条款进行拾遗补缺，避免损害自身利益的条款存在。 2、动用法律武器，提高维护自身利益能力施工企业必须转变思想观念，敢于依法维权。 施工企业与业主是平等的民事主体，没有高低、贵贱之分，只是各自承担的责任不同而已。而一些企业承担风险时，即使处于有利地位，也不敢诉诸法律，担心业主报复，担心丢了市场。殊不知，市场不同情弱者，企业遭受的损失还得自己担着。因此我们必须大胆地拿起法律武器，维护自己的合法权益，实现与业主真正意义上的“平等”。 另 一方面，必须讲究方式方法，善于依法维权。市场经济的本质特征是法制经济，但由于市场的规范不可能一步到位，施工企业的“被动地位”也不可能马上完全扭转。因此，要讲究策略和技巧。能通过和谈方式解决的，尽量不要撕破脸皮、伤了和气。如常见的变更索赔、拖欠工程款的催收等，要采取切实有效的方式，有理有节、有进有退，并以此为契机进一步密切关系、加深感情、增进了解，为今后继续合作奠定坚实基础。对拒不讲理、一意孤行的合作方，在确实协商不成的情况下，要坚决诉诸法律。 做好投标前对发包人资信的审查： 1、应深入了解发 包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款 11 / 14 能力，提防“工程骗子”。 也就是说，要弄清楚发包人有没有“发包资格”和“发包的能力” 2、怎样判断发包方主体资格是否合法？ 例如，在有权部门了解工程立项手续、相关许可证、相邻关系处理情况，如果是房地产开发企业，要注意其开发资质，主要开发业绩和企业社会信誉，尤其提防一次性开发资质的项目公司；房地产项目公司一般打的就是施工单位的主意，许多公司都想“空手套白狼”。一般开发完毕就关门走人，留下一个空壳。 如果是受托发包，就要 审查有无委托手续等。 案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、 Apex 公司案件等均属此类。 预防投标及报价过程中的法律风险 1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后 不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具有很大风险！ 案例：扬州江苏油田“鲁班奖”承诺案，当时扬州市建筑工程公司为了 中标并排斥其它潜在竞标人，破天荒地向业主承诺该工程如由他们承 建，将确保创鲁班奖，并捧出 300 万元人民12 / 14 币质押给业主。结果事与愿违，工程中标了，鲁班奖却没有拿得到， 300 万元质押金也就打了水漂。 2、串标的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。 案例：串标导致弄巧成拙案。去年全国最大的温州市政工程串标案 防范承包人资格问题导致合同无效 根据建筑法及司法解释的规定，建筑工程合同具有下列情形的，应认定无效： 1、承包人未取得施工资质或超越施工资质的； 2、没有资质的实际 施工人借用有资质的施工企业名义的； 无效合同法律