建设工程合同管理实务

1 / 23 建设工程合同管理实务 洛 阳 理 工 学 院 建设工程招投标与合同管理实务 课程论文 姓 名：王朝阳 学 号： B09080216 班 级： B090801 系 别：工程管理 指导老师：李永权 日 期： 2016 年 5 月 4日 浅议如何加强工程管理 姓名 :王朝阳 学号： B09080216 班级 B090801 指导老 师：李永权 摘 要： 随着我国经济总量的增加以及对基础设施建设投入力度的加大 ,每天有着越来越多的建设工程相关合同在签订 ,但建设工程合同管理是一项复杂、全面的系统工程，具有涉2 / 23 及面广、个体差异性突出的特点，合同管理的成败，将影响到整个项目的运作和最终目标的顺利实现。虽然目前我国的建设工程合同管理体系日渐规范，管理水平也在不断提高，但与国际先进水平相比还存在一定差距。本文通过对我国建设工程合同管理领域的现状分析，找出普遍存在的问题，并针对问题明确了合同管理的重点，运用研究分析的方法，从完 善健康发展的建筑市场运行机制和加强合同双方内部合同管理体系建设两方面入手，制订出了具体的解决方案。提出坚持从中国国情出发贯彻项目合同管理理念，建立法制的、政府监督的、自我约束的管理体系，建立公开、公平、公正的投资中介市场，加大投资中介服务的法律责任，为工程咨询和项目管理创造更好的市场环境。最后指出随着我国建筑业的不断发展，建设工程项目的合同管理研究工作将有着广阔的前景和巨大的发展潜力。 关键词：建筑 工程合同 合同管理 Abstract: With the increase of Chinas total economic output as well as increasing the degree of investment in infrastructure construction, every day with more and more construction project contract contract management is a complex and comprehensive systems engineering covers a wide range, the prominent features 3 / 23 of individual differences, contract management, success or failure will affect the operation of the entire project and final realization of the current construction project contract management system is standard, management level also constantly improving, but compared with the international advanced level there are certain disparity. This article through to our country the construction project contract management in the field of present condition analysis, find common problems, and to clear the project contract key management, using the method of research and analysis, from the healthy development of the perfect construction market operation mechanism and strengthen the two parties of the contract management system, the construction contract within two aspects, and making out the specific solution. To put forward from Chinas national conditions to carry out a project contract management ideas, set up the government supervision of legal system, the management system, self-discipline, establishing an open, fair and just investment intermediary market, increase the investment intermediary service legal responsibility, for 4 / 23 engineering consulting and project management to create better market environment. At last, it points out that with the development of the construction industry, the construction project contract management research work will have a broad prospect and the huge development potential. Keywords: construction engineering contracts contracts management 正 文 : 一、建筑工程合同 1、建筑工程合同概念 工程合同是建设工程合同的简称，是指工程建设中的个平等主体之间，为达到一定的目标而明确各自的权利义务的关系。 工程合同有广义和狭义两种不同的理解。广义的合同并不是一项独立的合同，而是一个合同主体，是一项工程项目实施过程中所有与建筑活动有关的合同的总和，包括勘察设计合同、施工合同、监理合同、咨询合同、材料供应合同、贷款合同、工程担保合同等，其合同主体包括业主、勘察设计单位、施工单位、监理单位、中介机构、材料设备供应商、保险公司等。这些众多合同相互依存、相互约束，共5 / 23 同促进工程建设的顺利开展；狭义的工程合同仅指施工合同，即业主与施工承包商就施工任务完成所签订的协议。 2、工程合同的作用 为工程实施和管理确定了主要目标：工程合同在合同条件、图纸、规范、工程量表、供应单中详尽具体的规定了工程质量、工程规模、功能等基本属性；在其工程量报价单、中标函或合同协议书中明确规定了工程价格；在合同协议书。总工期计划、双方一致同意的详尽的进度计划中明确规定了工期。 明确规定了各方权利和义务的关系：工程 合同分配了合同各个主体的权利和义务，减少了利益冲突发生的可能性，有利于合同的履行。 制定了各方行为的法律准则：工程建设中的一切活动都在合同中进行了详细的规定，工程建设的过程就是各方履行合同义务的过程。 协调工程建设各方主体的关系：科学的合同管理可以协调和处理各方面的关系，是相关的个合同和合同规定的各工程活动之间不相互矛盾，在内容、技术、组织、时间上协调一致，形成一个完整的、周密的、有序的体系，以保证工程有秩序、有计划的实施。 提供了双方解决争端的依据：由于双方经济利益不同 ，在工程建设中发生冲突时普遍的，合同的相关规定可成6 / 23 为争端解决途径选择和各自应承担什么责任判定的依据。 二、工程合同管理中存在的问题 1、法律意识淡薄 ,合同签订不规范 建设工程耗资巨大、涉及面广、个性差异大、履约时间长、合同内容庞杂。大型项目要涉及几十种专业 ,上百个工种 ,几万人作业 ,合同内容自然庞大复杂。因此 ,客观上要求合同条款细致严密 ,尽可能做到面面俱到。但在实际工作中 ,甲、乙双方由于缺乏合同管理的经验 ,订立的合同约束条款不全、内容不明、职责不清等现象经常发生。 有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务 ,不采用标准的合同文本 ,而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件 ,避重就轻 ,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托的方式下达任务 ,待工作完工后再补签合同 ,这样的合同根本起不到任何约束作用。 2、忽视合同的严肃性 ,违背等价有偿的原则 自觉执行合同条款 ,全面履行合同义务 ,是合同当事人一切行为的最高准则。签订合同的 甲、乙双方 ,经济法律地位是平等的 ,没有主从之分。在实际工作中 ,承发包双方忽视合同的严肃性 ,违背合同的等价有偿原则 ,以各自的经济利益为中心 ,随意违背合同条款。甲、乙双方的这些违约行为 ,最终导致工程经济纠纷的7 / 23 发生。 合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象。从目前实施的建设施工合同文本看 ,施工合同中绝大多数条款是由发包方制订的 ,其中大多强调了承包方的义务 ,对业主的制约条款偏少 ,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体 ,也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行 ,成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时 ,由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理 ,大量的施工队伍与建 设规模失衡 ,致使业主在建设工程承包中占据主导地位 ,提出一些苛刻和不平等的条件 ,将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场 ,承包商为了获得工程 ,只好接受。个别承包商在实施这样的工程合同时 ,为了使自己的利益不受损失 ,就会采取偷工减料或非法分包、转包等手段 ,给工程建设带来隐患。 3、缺乏健全的合同管理机构 一些建设项目不重视合同管理体系的建设。合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全 ,谁都可以签合同 ,合同管理程序不明确 ,或有制度不执行 ,该履行的手续不履行 ,缺少必要的审查和评估 步骤 ,缺乏对合同管理的有效监督和控制。 4、合同管理专业人才缺乏 建设合同涉及内容多 ,专业面广 ,合同管理人员需要8 / 23 有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识等。很多建设项目管理机构中 ,没有专业技术人员管理合同 ,或合同管理人员缺少培训 ,将合同管理简单地视为一种事务性工作。一旦发生合同纠纷 ,缺少必要的法律支援。 三、合同管理的对策 1、把好合同签订关 签订工程合同时 ,最重要的是要根据各工程的特点 ,选择恰当的发包方式和价款调整条件 ,因为不同的发包方式和价 款调整条件 ,直接关系工程造价的控制效果。 合同文本应尽可能选用由国家颁发的通用性合同文本 ,再根据拟建工程的特点和招标文件以及发包人承包商双方谈判结果来起草。合同文本必须准确表达双方谈判确定的意思 ,做到条款不漏项 ,文字表达严谨 ,不使用模棱两可、含混不清词语。 在合同正式签订前应进行严格的审查把关。其要点是 :合同是否合法 ,是否需要公证和批准 ;合同是否完整无误 ,包括合同文件的完备和合同条款的完备 ;合同是否采取了示范文本 ,与其对照有无差异 ;合同双方责任和权利是否失衡 ,确定如何制约 ;合同实施会 带来什么后果 ,完不成的法律责任是什么以及如何补救 ;双方合同的理解是否一致 ,发生歧义及时沟通。 2、做好合同实施管理 9 / 23 工程合同一经签订 ,确定了合同价款和结算方式之后 ,要深入理解合同的每一个条款 ,切实加强日常管理 ,使管理行为正规化、规范化 ,作好处理合同纠纷的各种准备 ,特别是索赔与反索赔的研究也是非常重要的。索赔与反索赔是合同管理的一个重要内容 ,是合同双方攻与守的关系 ,是矛与盾的关系。 3、重视合同后评估 合同后评估是合同管理的总结阶段 ,往往不为人所重视 ,其实合同后 评估工作是件很重要的工作 ,它是对合同好坏、管理得失的评估 ,它可为下一工程项目造价控制提供可借鉴的经验。合同后评估工作主要是总结合同执行情况 ,对合同管理好的经验加以总结推广 ,对过时、不符合现行法律法规 ,以及不严谨、容易被对方索赔的条款要加以改正。 四、加强合同管理的几项措施 1、采用合同示范文本 ,合同管理精细化 合同示范文本是针对当事人缺乏订立合同的经验和必要的法律常识 ,由有关部门和行业协会制定的 ,目的在于指导合同当事人订立合同。合同示范文本对合同当事人的权利和义务进行陈列 ,以便当事人在订立合同时参考 ,它的作用是提醒合同当事人在订立合同时 ,更好地明确各自的权利义务 ,防止事后发生纠纷。由于合同示范文本内容完整 ,调控齐全 ,双方责权明确、平衡 ,从而风险较小 ,对一些不可避免10 / 23 的风险 ,分担也比较公正合理。 项目建设各方要重视合同管理机构设置、合同归口管理工作。做好合同签订、合同审查、合同授权、合同公证、合同履行的监督管理。建立健全合同管理制度 ,严格按照规定程序进行操作 ,以提高合同管理水平。 2、管理人员专业化 人是合同管理中最活跃的角色 ,也是合同管理中最关键的环节。各单位应设置合同管理人员从事合同管理工作 ,加强对建设单位合同管理人员的职业道德素养和专业技术素养的培训。根据建设工程合同的特点 ,总结以往合同管理方面的经验与教训 ,对工程建设过程中可能出现的各种情况 ,在合同的签订过程中做出有利于工程造价控制的对策 ,从而为国家财政节省建设资金。 3、加强合同履行管理 ,合同索赔研究程序化 任何建设工程施工合同履行过程中都要加强合同管理 ,分析不可避免的风险 ,如果不能及时透彻地分析出风险 ,就不可能对风险有充分的准备 ,则在合同履行中很难进行有效的控制 ,特别是对风险大的工程更要强化合同分析工作。在合同履行中 ,推行索赔制度是相互转移风险的有效方法。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足 ,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此 ,提高索赔意识是合同管理亟待解决的问题。合同是索赔的依据 ,索赔则是合同11 / 23 管理的延续 ,深入理解合同的每一个条款 ,切实加强日常管理 ,使管理行为正规化、规范化 ,作好处理合同纠纷的各种准备。 合同管理 一、合同示范文本 1. 示范文本构成：由合同协议书、通用条款和专用条款三部分组成。附件包括承包人承 揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。 2.建设工程施工合同文件合同协议书； 中标通知书；投标函及其附录；专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准；图纸； 已标价工程量清单或预算书；其他合同文件。 在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。 为准。 【例题】某工程，专用合同条款规定：外墙瓷砖实行包工包料，待贴瓷工程结束验收合格后，按照工程签单和材料发票据实付款；通用合 同条款规定：外墙瓷砖工程验收合格后，按购买瓷砖时当地造价管理部门发布的材料中准价格付款。如何解决。 【分析】按照合同文件解释顺序，专用合同条款在12 / 23 通用合同条款之前，应按专用合同条款规定为依据，付款 10万元。 二、施工索赔 概念：有合同关系的双方，在履行合同过程中，有损失发生，无责任无过错、不承担风险的一方向另一方要求补偿的经济行为。 成立的条件：损失已经发生；非承包商责任；非承包商应担的风险；在规定时间内提出了索赔。 索赔程序 承包人应在知道或应知道索赔事件发生后 28天内， 未在 28 天内丧失索赔权利； 承包人应在发出索赔意向通知书后 28天内，向监理人在收到索赔报告 28天内给予答复，未在 28天内答复视为认可； 索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知； 在 索赔事件影响结束后 28天内，向监理人 索赔内容 工期：业主责任且延误时间超出超出部分可索赔。 费用：业主的责任前提下，一般合理费用可以索赔。 索赔成立的事件：甲供材延误或质量不合格；地质条件变化；图纸延误或错误；工程复检合格；非承包商原因 1周内停水停电累计达 8小时等。 索赔不成立的事件：乙供材延误或质量不合格；工程质量不合格；施工机械损害、大修、经修；工程复检不合格等。 13 / 23 异常恶劣的气候条件：异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可在专用合同条款对异 - 1 - 常恶劣的气候条件具体情 形进行约定或界定。凡是超出“专用合同条款中约定或界定”的情形，均视为不可抗力事件。 承包人应采取克服异常恶劣气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。承包人因采取合理措施而增加的费用和延误的工期由发包人承担。 共同延误事件处理原则：以责任在先者为准。 建设方原因，延误 6月 1日至 6 月 7日，共计 7天；施工方原因，延误 6 月 2 日至 6月 9 日，共计 8天。他们共同延误时间 6 月 2 日至 6 月 7日，共计 6 天。这共同延误的6 天能否索赔？按照“共同延误事件以责任在先者为准”原则，这 6 天可 以向建设方索赔。 合同争议的解决：和解、调解、争议评审、起诉或仲裁 三、施工合同的类型： 总价合同、单价合同、成本加酬金合同。 总包合同、专业分包合同、劳务分包合同。 总包选择分包商时必须坚持的原则是：主体和基础14 / 23 工程必须自己组织施工；分包商必须具有营业许可证，其资质必须符合工程类别的要求；必须经过业主同意许可；禁止层层分包。 违法分包 1.总包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 2.总包合同中未约定，未经建设单位认可，承包单位擅自将其 承包工程交由其他单位完成的； 3.总包单位将主体结构工程分包给其他单位的； 4.分包单位将其承包的建设工程再分包的 【案例】某建筑公司于某年 4 月 20日与某厂签订了修建建筑面积为 3000 工业厂房的施工合同，乙方编制的施工方案和进度计划已获监理工程师批准。该工程的基坑开挖土方量为 4500m3，假设直接费单价为 42元 /m3，综合费率为直接费的 20%。该工程的基坑施工方案规定：土方工程采用租赁一台斗容量为 1m3 的反铲挖土机施工。甲、乙双方合同约定 5 月 11日开工， 5 月 20日完工。 在实际施 工中发生如下几项事件： 事件一：因租赁的挖土机大修，晚开工 2d，造成人员窝工 10个工日； 事件二：基坑开挖后，因遇软土层，接到监理工程师 5 月 15日停工的指令，进行地质复查，配合用工 15个工日； 事件三： 5 月 19 日接到监理工程师于 5 月 20 日复工15 / 23 的指令，同时提出基坑开挖深度加深 2m的设计变更通知单，由此增加土方开挖量 900m3； 事件四： 5 月 20日 5 月 22日，因下罕见的大雨迫使基坑开挖暂停，造成人员窝工 10个工日； 事件五： 5月 23日用 30个工日修复冲坏的永久 道路，5月 24日恢复挖掘工作，最终基坑于 5月 30日挖坑完毕。 【问题】建筑公司针对上述哪些事件可以向厂方要求索赔，哪些事件不可以要求索赔，并说明原因。 每项事件工期索赔各是多少天？总计工期索赔是多少天？ 假设人工费单价为23元 /工日，因增加用工所需的管理费为增加人工费的 30%，则合理的费用索赔总额是多少？ 在工程施工中，通常可以提供的索赔证据有哪些？ 【分析与答案】事件 1：索赔不成立。因为租赁的挖土机大修延迟开工属于承包商的自身责任。事件 2：索赔成立。因为施工地质条件变化是一个有经验的承包 商所无法合理预见的。事件 3：索赔成立。因为这是由设计变更引起的，应由业主承担责任。 事件 4：索赔成立。这是因特殊反常的恶劣天气造成的工期延误，业主应承担责任。 事件 5：索赔成立。因恶劣的自然条件或不可抗力引起的工程损坏及修复应由业主承担责任。 事件 2：可索赔工期 5d。 16 / 23 事件 3：可索赔工期 2d： 900m3/=2d。事件 4：可索赔工期 3d。 - 2 - 事件 5：可索赔工期 1d。共计索赔工期 5+2+3+1=11d。 事件 2：人工费： 15 工日 23 元 /工日 =元。机械费： 450元 /台班 5d=2250 元。 事件 3： =4536元 事件 5：人工费： 30工日 23元 /工日 =897元。 机械费： 450 元 /台班 1d=450元。 可索赔费用总额为： +2250+4536+897+450=元。 可以提供的索赔依据有： 1）招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范；工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录； 2）工程各项经业主或监理工程师签认的签证；工程预付款、 进度款拨付的数额及日期记录； 3）工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复及工程各项会议纪要； 4）施工计划及现场实施情况记录；施工日报及工长工作日志、备忘录；工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、降雨雪量等； 5）工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录；工程停水、停电和干扰事件影响的日期及恢复施工的17 / 23 日期； 6）工程有关部位的照片及录像等； 7）工程验收报告及各项技术鉴定报告等； 8）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据； 9）工程会计核算资料； 10）国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。 - 3 - 关于 2016 版工程施工合同示范文本 与全程合同管理实务交流材料 2016版工程施工合同示范文本与全程合同管理实务 1 新版范本总体解读 2 新版范本热点难点 3 总价合同单价合同 4 工程合同招标实务 5 工程合同签订实务 6 合同价格调整实务 7 工程变更签证实务 8 工程结算支付实务 一、新版范本总体解读 1、双轨制下的新范本 2、新范本八项新制度 情势变更 双倍利息 18 / 23 物权证书 缺陷责任 互为担保 系列保险 调价时效 争议评审 3、 新范本是交易习惯 双轨制 按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住 建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨 制管理。 国家工商局、住建部先后施行两个市场投资的示范文本。 1999年 12 月，国家工商管理总局和建设部施行建设工程施工合同，该文本共 47条 177款，已沿用至今。现已为 2016版施工合同所取代，新版施工合同共 20条 116款。 发改委等九部委施行政府投资的示范文本。 XX年 5月 1 日，国家发改委等九部委发布并施行中华人民共和国标准施工招标文件。 新范本八项新制度 1、 第款确定价格市场波动的情势变更制度； 2、 第确定逾期付款的双倍 利息制度； 3、 第和款规定两项物权证书制度； 4、 第款规定保修金返还的缺陷责任制度； 19 / 23 5、第、款确定承发包双方的互为担保制度； 6、 第 18 条确定风险防范的系列保险制度； 7、 第和款规定的调价时效制度； 8、 第款规定前置程序的争议评审制度。 1、情势变更制度 2016版施工合同第 11条“价格调整”第 1 款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价 格应当调整。合同当事人可以在专用 合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整” 条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。 这是 2016 版施工合同区别于 1999 版施工合同的一个重要的改变。 合同法司法解释之二第 26 条确立了“情势变更原则”，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法 院 应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 20 / 23 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，可变更或者解除。 合同法解释二第 26条 施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢 材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大发化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照关约定处理；没有约定或约 定不明，该当亊人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持。具体数额可以参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定 北京高院解释 12条 人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动的情 况，受到不利影响的一方当事人可依据该条规定以出现“情势变更”为由请求人民法院变更或者解除合同。 当事人想以出现“情势变更”为由主张变更或者解除合同的实体