建设工程合同的索赔

1 / 14 建设工程合同的索赔 在社会主义市场经济体制下，建设工程项目的实施均是以委托监理合同、施工承包合同为媒介把投资方、监理、承建方三者联系在一起，它们之间既相互联系，又相互制约，为实现工程项目的投资、进度、质量目标而共同努力。因此，工程合同对于任何一方都是至关重要的工程文件。而合同管理则是工程建设中最重要的日常管理工作。在合同履行中，合同一方因对方不履行或不适当履行合同中约定的任务而受到损失，向对方提出工期和经济的索赔，便构成了合同管理的核心。加强建设工程施工合同和索赔管理不仅能保证建设工程的顺利进行， 更能为企业避免不必要的损失、争取更多的利润。 目前我国建设市场发育尚不完善，建设交易行为尚不规范，使得建设工程合同管理也存在着诸多问题，施工合同备案一些深层次问题还未从根本上得到解决，我国工程建设合同管理还相当薄弱，部分施工合同的内容不够详细、管理不到位、履约效果不甚理想，主要为：阴阳合同屡禁不止，严重扰乱了建筑市场秩序；建设施工方拖欠工程款严重；合同中承发包双方权利和义务不对等，违背等价有偿的经济的发生；对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识，索赔专门人才缺乏，索赔经验及索赔实例资料贫乏，法律 意识淡漠，索赔意识不足，索赔未被国内企业重视，法律尚不健全，建2 / 14 筑市场问题，索赔管理方面的问题。 建设工程合同的概念 建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程实行监理的，发包人也应与监理人订立委托监理合同。 建设工程合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行。同时建设工程合同也是一种双务、有偿合同，当事人双方在合同中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行义务。建设工程合同的双方当事人分别称为承包人和发包人。“承 包人”，是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人，承包人最主要的义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作。“发包人”，是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位，发包人最主要的义务是向承包人支付相应的价款。由于建设工程合同涉及的工程量通常较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因此，合同法第 270 条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。 索赔概念 索赔具有较为广泛的含义，其一般含义是指对某事、某物权利的一种主张、要求、 坚持等。工程索赔通常是指在施工合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间3 / 14 补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是业主方、监理工程师和承包方之间的一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。 索赔产生原因 1.合同内容变更 随着性技术、新工艺的不断发展，业主对项目的要求也越来越高，使设计、施工难度不断增大，而且现场经常会发生不可预见的情况。所以设计人员在设计中尽 善尽美，完全不出错是不可能的，往往在施工过程中需要进行设计变更，有时候根据现场情况，工程师也会指示变更施工方法，这就会导致施工费用和工期的变化。 2.合同文件缺陷 有时合同进入实施阶段，才发现合同本身有难以弥补的缺陷，或者语言含糊，或者存在漏洞或矛盾，造成双方理解不一致。这就会造成争议，导致索赔。 3.发包人或工程师违约 发包人违约主要表现在不按规定提供施工场地、材料、设备，不按时支付工程款；工程师违约主要表现在因不能及时解决问题、工作失误、苛刻检查等原因， 造成对正常施工的干扰。 4.第三方原因 由于与工程有关的与发包人签订或约定的第三方所发生的问题，造成对工程工期或费用的影响，也可以是索赔的起因。 5.政策、法规的变化 政策、法规的变化主要是指工程造价有关的政策、法规，因为工程造价具有很强的时间性、地域性，所以国家及各地相关管理部门都会出台相关政策、法规，有4 / 14 些是强制执行的，而且会随着市场、技术的变化而经常变化，所以会造成工期与费用的变化，成为索赔的 重要起因。 索赔的特征 从索赔的基本含义，可以看出索赔具有以下基本特征： 索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索 赔，发包人同样也可以向承包人索赔。由于实践中发包人向承包人索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，发包人始终处于主动和有利地位，对承包人的违约行为他可以直接从应付工程款中扣抵、扣留保留金或通过履约保函向银行索赔来实现自己的索赔要求。因此在工程实践中大量发生的、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔，也是工程师进行合同管理的重点内容之一。承包人的索赔范围非常广泛，一般只要因非承包人自身责任造成其工期延长或成本增加，都有可能向发包人提出索赔。有时发包人违反合同，如未及时交付施工图纸、合格施工现场、决策错误等造成 工程修改、停工、返工、窝工，未按合同规定支付工程款等，承包人可向发包人提出赔偿要求；也可能由于发包人应承担风险的原因，如恶劣气候条件影响、国家法规修改等造成承包人损失或损害时，也会向发包人提出补偿要求。 只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，5 / 14 如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在，如发包人未及时交付合格的施工现场，既造成承包人的经济损失，又侵犯了承包人的工期权利，因此，承包人既要求经济赔偿，又要求工期延长；有时两者则可单独存在，如恶劣气候条件影响、不可抗力事件等，承包人根据合同规定或惯例则只能要求工期延长，不应要求经济补偿。 索赔是一种未经对方确认的单方行为。它与我们通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据， 而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过双方确认必须以合同为依据 施工企业必须对合同条件、协议条款等有详细了解，遭遇索赔事件时，以合同为依据来提出索赔要求。 及时提交索赔意向书 根据招投标文件及合同要求中的有关规定提出索赔意向书，意向书应包含索赔项目、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，无须附详细的计算资料和证明。索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时施工企业负责人、现场负责人、现场监理工程师和主管监理工程师要一起到现场核对。这 样，监理工程师通过意向6 / 14 书就可以对整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。成都学院学士学位论文 36 必须注意资料的积累 积累一切可能涉及索赔论证的资料。施工企业与建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应做好文字记录，并争取与会者签字，作为正式文档资料。同时应建立业务往来的文件档案编号等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。收集的证据要确凿，理由要充分，所有工程费用和工期索赔应附该项目现场监理工程师认可的记录、计算资料及相关的证明材料。 结论 本文主要通过对合同的概念 、形式、主要内容，合同管理及索赔的产生原因与现状进行描述，并列举相关索赔案例，来介绍建筑工程合同、合同管理和索赔管理方面的知识。 建设工程合同管理及索赔是一个庞杂的问题，涉及到经济、技术、法律、管理、金融等各方面的知识。我国正处于高速发展阶段，国内大兴土木，法制逐渐健全，体制逐渐完善，合同索赔也日趋频繁。增强索赔意识、加强合同及索赔管理、掌握合同索赔是施工企业避免不必要的损失、保证工期、质量和经济效率的一种必要途径。施工合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续。建设施工合同索赔的管理和应用应综合考虑发包方 、承包方、管理方等多方面人员、施工前后多方面的因素。只有我们牢固树立索赔意识，掌握索赔技艺，落实抓好这项工作，才能在百变的市场环境中创7 / 14 造出有利境地，才能扭转乾坤，牢牢得把握住自己的经济命脉。 建筑工程施工合同的索赔 一、 索赔分类 按照索赔的目的可以将工程索赔分为费用索赔和工期索赔。 费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包人增加开支，要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由承包人承担的经济损失。费用索赔的费用内容一般可以包括人工费、设备费、材料费、保函手续费、贷款利息费、保险费、利润及管理费等。在不同的索赔事件中可以索赔的费用是不同的。 工期索赔是由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔。 二、 索赔的依据 索赔要有依据，证据是索赔报告的重要组成部分，证据不足或没有证据，索赔就不可能成立。提出 索赔的依据主要有以下几方面： 1. 招标文件、施工合同文件及附件、补充协议，施工现场各类签认记录，经认可的工程施工进度计划、工程图纸及技术规范等； 2. 双方的往来信件及各种会议，会谈纪要； 3. 施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的8 / 14 有关文件及工程照片； 4. 气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，工程中送停电、送停水、管路开通和封闭的记录和证明； 5. 国家有关法律、法令、政策文件等。 三、 索赔证据应该具有真实性、及时 性、全面性、关联性、有效性。 四、 索赔成立的条件 .构成施工项目索赔条件的事件 索赔事件又称干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的各类事件。通常，承包商可以提起索赔的事件有： .发包方违反合同给承包方造成时间、费用的损失； . 因工程变更造成的时间、费用损失； 由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切，或由于不可抗力导致施工条件的改变，造成时间、费用的增加； 发包方提出提前完成项目或缩短工 期而造成承包方的费用增加； 发包方延误支付期限造成承包人的损失； 合同规定以外的项目检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用； 非承包人的原因导致工程暂时停工； 9 / 14 物价上涨、法规变化及其他。 .索赔成立的前提条件 索赔成立必须同时具备以下三个条件： 与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额 外支出，或直接工期损失； 造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于 承包人的行为责任或风险责任 承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和 索赔报告。 五、 索赔的程序 发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误或承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔： 1. 索赔事件发生后 28 天内，向工程师发出索赔意向通知； 2. 发出索赔意向通知后 向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报 告及有关资料； 10 / 14 3. 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于 或要求承包人进一步补充索赔理由和依据； 4. 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后 28 天 内未给予答复或未对承包人做进一步要求，视为该索赔已经认可； 5. 当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28 天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。 承包人为未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，发包人可按以上 索赔程序和时限向承包人提出索赔。 六、 索赔的计算 1. 工期索赔的计算方法 网络分析法：网络分析法通过分析延误前后的施工网 络计划，比较两种工期计算结果，计算出工期应顺延的工程工期。 比例分析法：比例分析法通过分析增加或减少的单项 11 / 14 工程量于合同总量的比值，推断出增加或减少的工程工期。 其他方法：工程现场施工中，可以按照索赔事件实际 增加的天数确定索赔的工期；通过发包方与承包方协议确定索赔的工期。 2. 费用索赔计算方法 总费用法：又称总成办法，通过计算出某单项工程的 总费用，减去单项工程的合同费用，剩余费用为索赔费 用。 分项法：按照工程造价的确定方法，逐项进行工程费 用的索赔，可以分为人工费、机械费、管理费、利润等分别计算索赔费用。 七、 承包人提出索赔的期限 1. 承包人按合同约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证颁发前所发生的任何索赔。 2. 承包人按合同约定提交的最终结清申请 单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限12 / 14 自接受最终结清证书时终止。 建设工程合同索赔处理原则 【摘要】随着业主和承包商合同管理意识和能力的加强，在合同实施的过程中索赔越来越多。但是对于索赔各方还存在着误解，同时由于双方合同管理能力的欠缺，合同索赔事项的处理难度也越来越大。针对索赔处理的难点，提出了索赔处理的基本原则，为索赔双方对索赔处理的结果进行合理预测提供依据。 【关键词】索赔；索赔处理难点；处理原则 “低价中标，高价索赔”的口号越 来越深入承包商的内心了。这个口号也验证了索赔对于承包商的重要性。不仅仅对于承包商索赔越来越重要，而且对于业主来说，索赔也成为自我保护的重要措施。然而由于目前我国工程管理的水平整体不高，索赔能否成功也成为合同双方关注的重点。索赔的成功受多种因素的影响。如何提高索赔的效率也成为研究的重点。 1.对索赔的误解 对索赔最常见的误解是把索赔看作是对对方的惩罚，通过对对方的惩罚谋取自己的利益。其实索赔只是工程承包合同履