承揽合同中的违约责任

1 / 21 承揽合同中的违约责任 论合同中的违约责任 违约责任是我国合同法中的一项最重要的制度，法律规定或者当事人通过约定在不履行或不完全履行合同时应当承担的具体法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。因此，研究合同法的违约责任制度，维护受损失一方当事人的合法权益，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。现结合我国现行合同法对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。 一、 违约责任的内涵界定及其特点 违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责 任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国合同法第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。 违约责任具有以下特点 : 违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思 :其一 ,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系 ,若当事人之间不存在有效的合同关系 ,则无违约责任可言 ;其二 ,违约责任是以违反合同义务为前提 ,没有违反合同义务的行为 ,便没有违约责2 / 21 任。 违约责任具有相对性。违约责任的相对性 ,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生 ,合同关系以外的第三人 ,不负违约责任。 违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性。违约责任具有惩罚性毋庸置疑，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。另一方面，根据平等、等价有偿的原则，违约责任以损害赔偿作为违约责任的主要方式，具有较强的补偿性。根据违约责任的补偿性，一方在违约后，所承担的赔偿责任应相当于另一方因此而受到的损失。 违约责任的 可约定性。根据合同自愿原则 ,合同当事人可以在合同中对违约责任预先约定。例如预先约定违约金的数额幅度，预先约定损害赔偿额的计算方法，预先设定免责条款等。但这并不否定违约责任的强制性 ,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。当然，当事人对违约责任的预先约定必须公正合理，否则将会被宣告无效或被撤销。 二、 违约责任的归责原则 我国合同法确定了严格责任原则。合同法第107 条规定 :“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 ,应当承担继续履行 ,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。 ”这里所确定的即为严格责任原则。 3 / 21 所谓严格责任 ,又称无过错责任 ,是指违约发生以后 ,确定违约当事人的责任 ,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成 ,而不考虑违约方的故意或过失。合同法中把归责原则确定严格责任的理由主要有 :第一 ,严格责任的确立并非自合同法开始 ,在民法通则以及涉外经济合同法、技术合同法中也有关于严格责任的规定。第二 ,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三 ,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的 ,是当事人之间的约定。在一 方不履行合同时追究其违约责任 ,是在执行当事人的意愿和约定 ,因而应该实行严格责任原则。第四 ,确立严格责任 ,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则都确立了严格责任原则。 三、 违约责任的样态 对于违约责任的样态，又称违约形态。综合我国合同法及各国实践，主要有以下几种： 预期违约。其可分为两种具体类型：其一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行 合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其4 / 21 亦有明示和默示两种表现形式。明示违约。明示违约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果违约方在作出违约表示时附有条件或含糊其辞的话，则其违约的意图是不确定的，不构成预期违约。比如：甲对乙承担了某年的 1 月 1 日起 1 年内每周向乙购买100 吨煤的义务。 4 月份，甲对乙说：“除非我方的钢产量进一步增加因而需要更多的煤，否则，我方将从 7 月份开始停止向你方买煤。”甲的话不构成预期违约。只有等到 7 月份，如果甲果然不再买煤，乙可以以实际违约向甲提出实际履行的请求或者向法院提起诉讼。默示违约。当事人以自己的实际行为明确表示不履行合同的义务的，并无要求解除合同，一般也不会主动表示承担违约责任。例如：在农副产品买卖合同中，卖方过了季节尚未组织货源，事实上已经不可能再履行供货义务了；又如在加工承揽合同中承揽人的加工设备和技术条件均不能满足合同的要求，在超过合同约定的分期工作的期限内尚未增加新的设备和技术条件的，该事实就可以被视为以自己的行为不履行合同 义务，守约方有权请求违约方承担违约责任。 我国合同法第 108 条对预期拒绝履行做了规定，而第 68 条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。 不履行。即完全不履行 ,指当事人根本未履行任何合5 / 21 同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能。为避免重复，此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债 务两种。 迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满 ,或者在合同未定履行期限时 ,在债权人指定的合理期限届满 ,债务人能履行债务而未履行。根据合同法的规定 ,债务人迟延履行的 ,应承担迟延履行的违约责任 ,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受 ,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害 ,债权人应负损害赔偿责任。 不适当履行。即指虽有履行但履行质 量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依合同法第 111 条的规定 ,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付 ,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据合同法第 112 条 ,6 / 21 债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时 ,债务人还应承担损害赔偿责任。 其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的 ,债务人未按合同 约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括 :部分履行行为 ;履行方式不适当 ;履行地点不适当 ;其他违反附随义务的行为。 四、 违约责任的承担方式 合同法第 107 条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。 继续履行，又称强制实际履行，指在违约方不履行合同义务时，守约方请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。其构成要件下：存在违约行为；必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；必须是违约方能够继续履行合同。从表面上看， 继续履行实际上还是原合同约定的义务。但实际上，继续履行与正常履行合同义务在性质上是不同的。一般履行是在合同履行到期时如期旅行，继续履行是在合同到期后才 履行。此外，继续履行带有国家的强制的性质，是对行为人违约行为的否定性评价。有这样一个案例：南阳某公司春节前与外地一钢材经销商签定了钢材购销合同，约定 2月底交货。但随着节后钢材价格的疯涨，经销商愿意承担违7 / 21 约责任而不愿履行合同，因此，守约方南阳某公司将经销商告上法庭要求履行合同。法院判决经销商继续履行合同。由本案可以看出，与违约金、损害赔偿等违约责任形 式相比，继续履行更有利于合同目的的实现。 违约方不履行合同或不完全履行合同，致使对方当事人权利不能实现时，受害方如果认为违约方能够采取一定的补救措施挽回合同损失时，可以请求对方采取修理、更换、重作的方法实现合同权利。其中修理是在买卖合同、租赁合同、加工承揽合同、建设工程合同、技术合同等的履行过程中出现不符合约定质量要求时，卖方所作的补救措施；更换是在买卖合同、赠于合同、租赁合同、技术合同等的履行过程中出现不符合约定质量要求时，卖方所作的补救措施；重作是在加工承揽合同、建设工程合同、技术合同等的履 行过程中出现不符合约定质量要求时，卖方所作的补救措施。 合同法第 111 条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”有专家认为，退货、减少价款或者报酬属于违约责任的一种，但不属于继续履行的形式，而是合同法第 107 条所规定的采取补救措施的责任。不能因为退货、减8 / 21 少价款或者报酬与修理、更换、 重作规定在一个条文中而认为它们都属于继续履行责任的表现形式。 违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。合同法第 113 条对此有所体现。 五、 责任竞合和因第三人原因违约 责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。合同法第 122 条规 定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 可见，我国合同法允许违约责任与侵权责任竞合。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式 ,尽管二者存在着竞合的情况 ,但二者之间有着重要差异：第一，二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同 的责任；而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二，二者的归责原则不同。至于当事人一方因第三人原因违约，从我国合同法第 121 条的规定可以看出，其坚持了合同的相当性。 9 / 21 六、违约责任的免责条件与免责条款 违约责任的免除是指当事人的行为虽然构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人的谅解，无需承担因不履行合同或不完全履行合同给对方造成的损失。当事人违反合同的约定即构成违约，民事活动的内容是权利义务，而权利义务的焦点是财产责任，合同的顺利履行就是财产权利的顺利实现。因此，确立违约责任的免责条件和免责条款具有重要意义。 不可抗力。根据我国合同法，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。 不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国合同法第 117 条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责 任。我国合同法第 302 条对承运人采取了特殊的严格责任原则。我国民用航空法第 124 条及铁路法10 / 21 第 56 条亦有相关规定。此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。 现实生活中，有些企业为逃避承担违约责任，滥用不可抗力。如：甲公司与乙公司签定一个供货合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭 100吨，价值 130万元，双方约定如果不能按期供货，每逾期一天需向某公司支付货款价值 %的违约 金。由于组织货源的原因，乙公司在两个月后才给甲公司交付了 100 吨精铝锭，甲公司验货时发现不是一级精铝锭，而是二级精铝锭，就以对方违约为由拒绝付款，要求乙公司支付一个月的违约金 39000 元，并且要求乙公司重新提供 100 吨一级精铝锭。但是乙公司称逾期供货不是自己的过错，而是国家的产业政策调整所然，属于不可抗力，不应该支付违约金。这就是属于滥用不可抗力，逃避责任，因为不能组织货源是正常的市场风险，应当由当事人自己承担责任。 债权人过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我 承揽人在承揽合同中可能承担的违约责任 承揽人在承揽合同中可能承担哪些违约责任呢 ? 1、不能完成工作或不能交付的责任 11 / 21 承揽人不能按照定作人的要求在约定时间内完成工作或不能在约定时间内交付工作成果的，应当偿付违约金。 2、迟延交付的责任 承揽人不能在合同规定的期限内交付工作成果的，应向定作人偿付违约金，并应比照中国人民银行有关延期付款的规定，支付相应的利息。承揽人偿付违约金后，还应当继续履行债务或者赔偿损失。 3、交付的工作成果不符合质 量要求应承担的责任 如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求，定作人接受该工作成果的，应当按质论价，减少报酬 ;定作人不同意接受该工作成果的，承揽人应当按定作人的要求修理、重作，并承担逾期交付的责任，赔偿给定作人造成的损失。 4、擅自更换定作人提供的材料或修理物的零部件应承担的责任 合同法明确禁止承揽人对定作人提供的材料擅自进行更换，更换不需要修理的零部件。承揽人违反这一规定的，应按定作人的要求重作或重新修理，并承担逾期交付的责任。 5、保管不善应当承担的责任 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料，并应承担在其占有期间材料的毁损、灭失的风险。如果承揽人对定作人提供的材料保管不善，致使材料毁损、灭失的，要赔偿定12 / 21 作人因此而遭受的损失，并承担逾期交付的责任。 承揽人对工作成果也负有妥善保管的责任。工作成果在交付定作人之前，或异地交付的工作成果不符合合同的约定而由定作人代为保管时，承揽人应当妥善保管，或者由承揽人偿付定作人代为保管而实际支付的费用。 6、对第三人完成的工作成果负责 按合同法规定，承揽人不能未经定作人同意就把自己承揽的主要工作交由第三人完成，否则，在定作人不解除合同的条件下，承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。当然，如果定作人不同意承揽人把主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。 7、违反保密要求的责任 如果承揽人违反保密约定，留存复制品或者技术资料，或者向第三人泄露秘密的，应向定作人交还复制品或技术资料，赔偿因此给定作人造成的损失。 8、承担连带责任 承揽人有两个或两个以上的，应当就工作成果共同向定作人承担责任及其他相关责任。 违约责任只有在 存在违约事实的情况下才有可能产生，当事人不履行或者不完全履行合同义务，是违约责任的客观要件。违约行为包括以下几种情况： 拒绝履行。合同当事人拒绝履行合同又称毁约，是13 / 21 指当事人不履行合同规定的全部义务的情况 ; 不完全履行，又称部分履行，指当事人只履行合同规定义务一部分，对其余部分不予履行 ; 迟延履行，又称逾期履行，指当事人超过合同规定的期限履行义务的。在合同未定期限的情况下，债权人要求履行后，债务人未在合理期限内履行，也构成迟延履行 ; 质量瑕疵，是指履行的合同标的 达不到合同的质量要求。对质量瑕疵，权利人应在法定期限内提出异议，否则，后果自行承担 ; 不正确履行，是指合同义务人未按合同规定的履行方式履行义务。 企业签订加工承揽合同时的主要风险防范措施 【合同订立】企业签订加工承揽合同时的主要风险防范措施 订立合同前对双方能力要有充分了解 这是一个相互了解的过程。双方的名称、注册地址、法人代表的姓名、联系方法要确认。对定作方订立合同的法人资格、代理权限、经营范围、企业信誉、财务状况、任务来源、技术要求合理性等要有 基本的了解 ;对承揽方能否完成委托加工项目，其生产能力、设备条件、技术力量、工艺水平以及其曾经完成过何类水平的项目，都要了解清楚。即使其技术、设备、经历等符合要求，也应尽量了解清楚，其14 / 21 已经承揽过多少业务。 在承揽合同欺诈中，通常定作方都会虚构或夸大加工任务，使承揽人盲目相信该任务能产生多大经济效益，从而放松警惕，对定作方的苛刻要求没有引起足够重视，在谈判中处于被动局面，从而为产生合同纠纷甚至陷阱埋下伏笔。 企业在实际工作中，要防止以下合同欺诈行为：一是订立合同的主体没有订立合同的资格或 根本没有履约能力 ;二是委托代理人超越代理权限，以被代理人名义签订承揽合同。在承揽合同的签订中，经常有委托代理人以被代理人名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，委托代理人所签订合同的权利义务应由被代理人授权。但委托代理人超越代理权或代理权期限已过时效的、届满后所订立的合同，未经被代理人追认，由行为人承担，这有可能给另一方当事人造成损失。所以，对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同，应注意了解对方法定代表人委托授权情况，包括授权范围、授权期限、授权书的真实性等等。 技术标准、质量要求是 衡量合同履行的标尺，必须明确详尽 加工承揽的标较为广泛，既有加工定作物的，也有完成一定劳动项目的，所以，在合同中要明确委托加工、定制、维修修理的具体内容及相关要求。 15 / 21 第一，标的物应具体合法。如标的物不能模糊，应具体准确，写全称 ;加工物应是合法物 ;如须经有关部门批准应办理相关手续 ;标的物不能侵犯他人合法权益。 第二，加工承揽合同的定作物或完成工作项目的质量技术要求应清楚、准确。标的物或项目执行某一标准的，合同中应写明执行的标准名称、代号、编号。属于非标准的定作物， 必须有明确的技术要求或图纸资料。没有统一标准而有样品的，双方当事人应共同封存样品，妥善保管，作为验收的标准。当事人不得签订无质量标准和技术标准的承揽合同。 第三，承揽方应当依据合同规定，按定作方要求的技术条件完成工作，未经定作方同意不得擅自变更。承揽方在依照合同要求进行工作期间，发现定作方提供的图纸或技术要求不合理，应当及时通知定作方，定作方应当在规定时间内及时回复，提出修改意见，承揽方在规定的时间内未得到答复，有权停止工作，并通知定作方，因此造成的损失由定作方赔偿。为确保质量，定作方有权在工 作期间随时检查或委托双方认可的第三方检查产品质量。在实际工作中，我们要防范不平等技术要求带来的风险，如定作方提出的定做要求在实际上是不可能实现的，或实现的成本明显高于承揽方所能达到的效益，这样可能给承揽方带来的亏损风险等。 16 / 21 原材料的提供及规格、数量、质量等要求应具体 1、承揽方使用自己的原材料进行加工承揽生产或完成工作， 承揽方必须按照合同要求选用原材料，对产品和工作成果的质量负责，并接受定作方的检查。若隐瞒原材料的质量缺陷或使用不符合合同要求的原材料，因而影响定作物质量的，定作方 有权要求重作、修理、减少价款或退货等处理。 2、承揽方使用定作方的原材料完成工作的：一是要明确原材料的消耗定额，对于超定额部分的费用分担要作出约定 ;二是定作方提供原材料的，应按合同规定的时间、数量、品种规格、质量保证供应，否则，对因原材料因素造成的定作物的瑕疵，承揽方不负责任 ;三是承揽方每批次应及时检验，发现原材料不符合要求的，应及时通知定作方调换或补齐，不要认为这是定作方供应的而不加注意，以致合同执行过程中发生纠纷，给双方带来损失 ;四是承揽方对定作方提供的原材料不得擅自更换，对修理的物品不得偷 换不需要修理的零部件。 3、合同条款要明确规定原材料加工过程的废品率、计量误差、边角余料的要求及处理方法等。 价款或酬金条款要合理 价款是用来偿付承揽方完成产品或项目的价金。价款中包括原辅材料、技术、燃料动力、劳务及设备损耗等开17 / 21 支。酬金是不包括原辅材料用来支付对方劳务或智力成果的价金。 1、加工定作物的价款或酬金，国家或主管部门有规定的，按规定执行。没有规定的，可由当事人双方商定。应包括以下主要内容：单价、总价、付款方式、结算方式、付款期限、价格组成、货币种类等 。 2、由于价款和酬金计算的区别，在违约金核定比例上便有不同规定。以价款来计算违约金比率，一般都低于以酬金计算的比率，这是因为价款中包含着原材料、产成品或购进品的价值部分，其价值量远远大于酬金数量。在实际工作中企业应注意准确选定违约金计算的基数。 定金和预付款的约定要谨慎 加工承揽合同中，使用定金和预付款的情况比较多见。根据国家规定：定作方可向承揽方交付定金，定金数额由双方协商确定。定金是合同担保的形式之一，定作方不履行合同的，无权请求返还定金 ;承揽方不履行合同的，应当双 倍返还定金。经当事人约定，定作方可向承揽方给付预付款，预付款无担保作用。承揽方不履行合同的，除承担违约责任外，必须如数返还预付款 ;定作方不履行合同的，可以把预付款抵作违约金和赔偿金，有余款的可以请求返还。工作中，企业要注意防范下列风险 ; 第一，要防范利用承揽合同设立所谓“质保金”、“承18 / 21 诺金”等进行的欺诈。所谓“质保金”、“承诺金”一般都是承揽合同中定作人要求承揽人预先支付的对质量或完成时间的保证金。但在欺诈合同中定作人制订的质量标准是承揽人无法达到的，有的合同对质量约定不明确或质量很难把握，这样 定作人可以借口质量不符合标准而解除合同，从而达到骗取“质保金”、“承诺金”的目的。 第二，要防范利用承揽合同中“押料款”进行的欺诈。在承揽业务中经常有来料加工的情况，定作方提供原材料，承揽方进行加工，定作方在合同中要求承揽方必须事前支付原材料款给定作方作为抵押。收取押料款后定作方借口质量问题解除合同，并且不退押料款，从而达到变相销售积压货物的目的。 合同履行的期限、地点和方式要清晰 没有履行期限和地点的合同是无法履行的，因此合同中对交货期限和地点及运输费用的承担、运输途中 的风险是否需要投保及保险费用的承担、吊装费用的收取或免收等必须作出具体规定，并应严格执行。 1、运输费用的确定要包括风险责任转移的确认，即使是双方都心知肚明的常识也应预先约定