外商投资企业法讲义

外商投资企业法一、外商投资企业法律制度概述（一）概念与种类概念：依照中国法律规定 经中国政府批准在中国境内设立企业外国投资者-与中国投资者共同投资，或-单独投资特征：（1）外商直接投资（2）外国私人投（3）依照中国法律、经中国政府批准、在中国境内设立中外合资经营企业- 中外投资者共 同承担风险 分享利润中外合作经营企业-契约式合营企业外资企业-外商独资经营企业问题：中外投资者范围的规定（二）投资项目 鼓励类 限制类 禁止类 允许类*鼓励类：1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内能力不足的新设备、新材料的；3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力；4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；*限制类：1）技术水平落后的；2）不利于节约资源和改善生态环境的；3）从事国家规定实行保护性开发的特定矿种勘探、开采的；4）属于国家逐步开放的产业的；*禁止类：1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；2）对环境造成污染损害，破环自然资源或者损害人体健康的；3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；4）危害军事设施安全和适用效能的；5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；*允许类：不属于以上三类的，属于允许类。（三）外国投资者并购境内企业1、并购形式（1）股权并购-外国投资者购买境内公司股东的股权或者认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业。（2）资产并购先设立、再并购：外国投资者先设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业的资产并运营该资产。先并购，再设立：外国投资者协议先购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业并运营该资产。2、并购要求（1）报商务部审批-境内公司、企业或者自然人以其在境外合法设立或者控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资或者其他方式规避。（2）向商务部申报-外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致驰名商标或者中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。 当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或者其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。（3）债权债务的承继-外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。 外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。 外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但该协议不得损害第三人和社会公共利益。二、中外合资经营企业（一）设立1、设立合营企业的条件-应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。 申请设立合营企业有下列情形之一的，不予批准：1）有损中国主权的；2）违反中国法律的；3）不符合中国国民经济发展要求的；4）造成环境污染的；5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。2、审批机关-国务院对外经济贸易主管部门，即商务部。 *国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的合营企业的设立由国务院对外经济贸易主管部门负责核准。 *当拟设立的合营企业的投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实，并且不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡的情况下，可由国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关行政机关审批，报国务院对外经济贸易主管部门备案。（二）注册资本1、注册资本为合营各方认缴的出资额之和，而非实收资本。2、外国合营者的投资比例一般不得低于25%。3、在合营期限内，不得减少其注册资本。但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须报审批机关“批准”。4、增加注册资本的程序（1）合营各方协商一致（2）由董事会会议以特别决议方式通过（3）报原审批机关核准（4）修改合营企业章程，办理注册资本的变更登记手续5、注册资本应符合公司法规定的有限责任公司的注册资本的最低限额。6、投资总额与注册资本的关系投资总额（美元） 注册资本占投资总额 300万以下（含） 7/10； 300-1000（含） 1/2 （420万以下 的不得低于210万以上）1000-3000（含） 2/5 （ 1250万以下的不得低于500万以上 ） 3000以上 1/3 （3600万以下的不得低于1200万以上） （二）出资方式1、 现金 实物-未设立任何担保物权（抵押权、质权) 工业产权 专有技术。2、 合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保。（三）出资期限1、普通出资期限*一次缴清出资的-6个月（自营业执照签发之日） *分期缴付出资- 第一期 15%（各自认缴出资额）3个月 分期出资的总期限取决于注册资本的规模：注册资本（美元） 期限（自营业执照核发之日起） 50万以下（含）1年 50100万（含） 1年半100300万（含）2年 3001000万（含）3年2、收购价款 通过收购国内企业资产或者股权设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金；对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按“实际缴付的出资额的比例”分配收益。提示：总期限与收购价款的大小无关比较：收购价款的支付方式与普通出资期限 3、未按照规定期限出资的责任界定（1）合营各方均违约 视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。（2）一方违约，一方守约一方违约，守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资，逾期仍未交付出资的，视同违约方自动退出外商投资企业，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失；守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。（四）合营企业出资额的转让1、转让条件（1）合营企业出资额的转让必须经合营各方同意；（2）出资额的转让必须经董事会会议通过后，报原审批机关批准；（3）合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。 （五）组织形式和组织机构 1、组织形式-有限责任公司 比较：中外合作经营企业、外资企业 2、 性质- 最高权力机构 组 董事会 成员人数-不得少于3人 织 董事任期-4年 连选可连任 机 重大事项决议方式（2/3以上董事出席方可举行， 构 出席董事会议的董事一致通过） 性质-负责企业的日常经营工作 经营管理机构 职权-执行董事会会议的各项决议 组织领导合营企业的日常经营管理工作（六）合营期限、解散和清算 1、期限 （1）一般情况下，合营各方可以在合同中可以约定合营期限，也可以不约定。但下列行业必须约定合营期限： 服务性行业从事土地开发及经营房地产的从事资源勘查开发的限制类投资项目 （2）合营期限届满，合营各方同意延长合营期限的，应当在期限届满前6个月前向审批机关提出申请。经批准，合营企业可以延长合营期限。 2、解散和解散 （1）解散事由合营期限届满企业发生严重亏损，无力继续经营；合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，无法继续经营；因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营； 合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。 比较：合伙企业、公司（2）清算 清算委员会的成员一般在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机关认为必要时，也可以派人进行监督。 比较：合伙企业、公司、破产程序三、中外合作经营企业 （一）合营企业、合作企业的相同点1、注册资本与投资总额的关系2、出资期限3、出资转让 （二）合营企业、合作企业的区别 合营企业属于“股权式”企业，合作企业属“契约式”企业 1、组织形式 （1）中外合资经营企业-有限责任公司 （2）中外合作经营企业-取决于是否取得法人资格 法人型-有限责任公司 非法人型-合伙关系2、投资回收（1）中外合资经营企业的外国投资者在合营期内不得先行回收投资。（2）中外合作经营企业的中外合资者如果在合作企业合同中约定合资期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合资期限内可以先行回收投资。3、收益分配（1）中外合资经营企业的的收益按照中外合营各方的出资比例进行分配：中外合资经营企业在缴纳所得税和按规定提取各项基金后，将“净利润”按照合营各方的股权比例进行分配。（2）中外合作经营企业的收益按照合作企业合同约定的比例和方式进行分配：可以采取净利润分成、产品分成或者产值分成等分配方式。4、组织机构（1）中外合资经营的经营管理机构是董事会和经营管理机构。（2）中外合作经营企业的经营管理机构具有多样性，可以采取董事会制，也可以采取联合管理委员会制。 法人资格的企业-董事会制非法人资格的企业-联合管理制 5、经营期限 （1）合营企业可以在合同中约定合营期限，也可以不约定。只有某些特殊行业必须约定合营期限。 （2）合作企业的合作期限必须在合同中定明。 6、董事长的产生方式、任期 （1）合营企业的董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。任期为4年。（2）合作企业的董事长由合作企业章程规定，一方担任董司长，另一方担任副董事长。任期为3年。7、董事会的特别决议（1）合营企业董事会的特别决议-（章程修改；企业中止、解散；资本增减；企业合并分立）（2）合作企业董事会的特别决议：合作企业章程的修改；合作企业的解散；注册则本的增加、减少；合作企业的合并、分立和变更组织形式；合作企业的资产抵押。（三）外国合作者先行回收投资的条件 1、合营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；2、对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由“财政税务机关”依法审查批准。3、外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务审查同意后，报审查批准机关审批。4、外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后才能先行回收投资。 （四）合作期限 1、合作企业的合作期限应当在合同中定明。2、经批准延长合作期限的，合资企业凭批准文件向工商行政管理机关办理登记手续，延长的期限从期限届满后第一天计算。3、合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满时不再延长。但是外国投资者增加投资的，可以向审批机关申请延长合作期限。四、外资企业1、 外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的“县级或者县级以上的人民政府”向审批机关提出申请。2、外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续；外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。比较：合营企业 3、出资方式（1）经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。（2）外国投资者以工业产权、专有技术出资的，其作价金额不得超过其注册资本的20%。（3）外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在营业执照签发之日起90日内缴清。4、外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。5、外资企业的组织机构由外国投资者自行设置。6、外资企业的清算委员会由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师参加。比较：公司法与外商投资企业法（1）设立时是否需要审批；（2）注册资本；（3）能否抽回出资；（4）组织机构；（5）董事长的产生方式；（6）经营期限 END合同法基本结构框架 订立形式1、合同的订立 订立程序 缔约过失责任 无效合同2、合同的效力 可撤销合同 效力待定合同 约定不明的处理3、合同的履行 抗辩权 保全措施（代位权、撤销权）4、合同的担保（保证、抵押、质押、留置、定金）5、合同的变更、转让6、合同的权利义务终止7、违约责任8、主要合同（买卖合同）重点与难点分析1、债务合同订立的形式、合同主要条款、合同订立方式、合同成立的时间和地点；2、掌握合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同；3、债务合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施；4、掌握合同担保的主要方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金；5、掌握合同的变更、合同的转让；6、掌握合同权利义务终止的具体情形、合同权利义务终止的法律后果；7、掌握违约责任的主要形式；8、掌握买卖合同；9、熟悉格式条款、违约责任的免除；10、了解合同的概念和分类、合同法的概念。概述1、合同-平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、 有名合同与无名合同分 诺成合同与实践合同 要式合同与不要式合同 双务合同与单务合同 有偿合同与无偿合同3、合同法的调整范围（1）平等主体之间的民事关系；（2）法人、其他组织之间的经济合同关系，同时，还包括自然人之间的买卖、租赁、赠与等合同；（3）在政府机关参与的合同中，政府机关作为平等的主体与对方签订合同时适用合同法的规定；（4）其他法律对合同另有规定的，依照其他规定；其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定。 涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于合同法调整的范围。4、合同法的基本原则 （1）平等原则（2）自愿原则（3）公平原则（4）诚实信用原则（5）遵守法律，不得损害社会公共利益原则（6）严守合同原则一、合同的订立问题：所有的自然人、法人、其他组织都可以签订合同吗？（一）合同订立的形式 书面形式 口头形式 其他形式 默示形式 推定形式 （二）合同的主要条款 1、当事人的名称或者姓名和住所 2、标的 劳务 工作成果 有形财产 无形财产 3、数量 4、质量 5、价款或者报酬 6、履行期限、地点和方式 7、违约责任8、解决争议的方法（三）格式条款格式条款-当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。1、使用限制（1）提供格式条款一方的义务-提示说明采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款；按照对方的要求对该条款予以说明。（2）无效格式条款提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国际利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的条款；造成对方人身伤害的免责条款；因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款。（3）对格式条款的解释 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（四）订立合同的方式 当事人采取要约、承诺方式订立合同。1、要约 要约-希望和他人订立合同的意思表示。 要约人、受要约人（1）要约应具备的条件第一、内容具体确定包括主要条款：标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等第二、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约是一种法律行为，要约人发出的要约的内容必须能够表明：如果对方接受要约，合同即告成立例题1、甲向乙发出一封电报，称：现有100吨白糖，每吨售价2000元，如有意购买，请于6月1日前到我厂提货。 该电报是否属于要约？2、某家具店中标明一件书柜的价格为1800元。该行为是否属于要约？（2）要约邀请 希望他人向自己发出要约的意思表示。如：拍卖公告、招标公告比较：要约与要约邀请（3）要约生效时间 要约到达受要约人时生效（4）要约的撤回、撤销与失效撤回-要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。要求：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤销-要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。*不得撤销要约的情形：第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。要约失效-要约丧失法律效力。情形：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未做出承诺；受要约人对要约的内容做出实质性变更。问题：1、要约的撤回与撤销在时间上有何不同？2、要约的撤回与撤销都会对受要约人的利益造成不利影响吗？2、承诺 承诺-受要约人同意要约的意思表示。条件：第一，承诺必须由受要约人做出；第二，承诺必须向要约人做出；第三，承诺的内容必须与要约的内容一致（实质性内容一致）；第四，承诺必须在有效期内做出。（1）承诺的方式 书面 口头 行动或默示（2）承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。信件内有日期期限的计算： 信件 信件内无日前 电话、电报要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：第一，对话方式-立即承诺，除当事人另有约定除外；第二，非对话方式-在合理期限内到达。*逾期承诺-为新要约，除要约人及时通知承诺有效以外；*承诺逾期到达-承诺有效，除要约人及时通知承诺逾期不接受以外。（3）承诺的生效 承诺通知到达要约人时生效。*承诺也可以撤回。问题：承诺为什么不可以撤销？判断：买卖货物对价格的讨价还价卖方 买方 卖方 买方 卖方 买方 卖方200 100 160 110 140 120 120 1 2 3 4 5 6 7要约：1 2 3 4 5 6 承诺：7（五）合同成立的时间和地点1、时间-合同生效时即告成立（1）书面形式-签字或盖章时（2）信件、数据电文等形式-事先要求签订确认书的，签订确认书时（3）对话方式-承诺时（4）法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式而当事人未采用但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。例题甲乙两公司签订了一份书面合同，甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章。该合同成立的时间是（）。A 自甲、乙两公司口头协商一致并签订备忘录时B 自甲公司签字盖章时C 自甲公司将签字盖章的合同交付邮寄时D 自乙公司签字盖章时D2、地点-承诺生效的地点为合同成立地点（1）数据电文形式-收件人的主营业地；没有主营业地，为其经常居住地。（2）合同书形式-双方签字盖章地（3）确认书形式- *确认书属于合同必须满足的特殊方式时，签订确认书的地点为合同成立地点。* 确认书仅具有对已经达成的合同进行确认的功能，则应当以表明合同已经成立的初步协议或意向书的签订地位合同成立地点。（4）当事人有约定的按其约定。（六）缔约过失责任缔约过失责任-当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；（阻止对方与第三方签订合同或使对方丧失其他商业机会）2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的；4、有其他违背诚实信用原则的行为。二、合同的效力一个有效的合同，应当具备三个条件：1、当事人具有相应的民事行为能力，即主体合法，（如违背该条件，一般为效力待定合同）；2、意思表示真实（如违背该条件，一般为可撤销合同）；3、不违反法律或社会公共利益（如违背该条件，一般为无效合同）。（一）合同的生效1、合同自批准登记时生效2、合同自条件或期限届至时生效（或失效）附生效条件-条件成立合同生效附条件的合同 附解除条件-条件成立合同失效附生效期限附期限的合同 附终止期限 “条件”的条件-合法的、将来可能发生的事实。“期限”-既可以是一个具体的期日，也可以是一个期间；既可以是确定的时间，也可以是一个不确定的时间。（二）无效合同1、 特征：*违法性*当然无效*自始无效*不得实际履行2、无效合同的界定（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律行政法规的强制性规定；比较：无效合同与可撤销合同3、部分无效合同（1）约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应当承担责任的条款。（2）约定了免除或者限制人身伤害责任的条款；（3）约定了违法的违约责任或者解决争议的方式；（4）约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款。-合同部分无效，不影响其他部分效力的，其部分继续有效4、无效合同的后果*返还财产*折价补偿*赔偿损失*取得的财产收归国家或者返还给第三方（三）可撤销合同可撤销合同-合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。1、特征：*意思表示不真实*必须由享有撤销权的一方依法行使撤销权*必须在法定期间内当事人提出撤销请求*只有人民法院和仲裁机构才能予以撤销2、可撤销合同的界定（1）因重大误解订立的合同；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。3、可撤销合同在未被撤销前是有效合同，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效。4、撤销权的时效（1）具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。5、可撤销合同的被撤销的法律后果*返还财产*折价补偿*有过错的一方承担损失例题甲、乙公司于2007年4月1日签订了一份买卖合同，甲公司4月10日发现自己对合同的标的有重大误解，4月20日甲公司向法院请求撤销该合同，4月30日法院依法撤销该合同。问：1、4月20日时，合同是否有效？有效。 2、合同被撤销，从什么时间开始无效？4月1日合同签订时。（四）效力待定合同效力待定合同-合同虽然成立，但其效力能否发生，尚未确定，对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于上述无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同。1、特征：*对合同当事人的法律约束力尚未确定的合同*可以补正欠缺的生效条件并产生法律约束力的合同*补正生效条件主要是依法有权补正的人对合同效力的完全承认行为2、种类：（1）限制民事行为能力的人订立的合同；但纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同除外。（为什么？）（2）无权代理（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后行为人以被代理人名义订立的合同）（3）无处分权的人处分他人财产3、后果：*生效-追认*不生效-拒绝追认三、合同的履行合同的履行-合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自享受的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。（一）合同履行规则1、当事人就有关合同内容约定不明确时（1）质量：按国家标准-行业标准-通常标准或符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或报酬：按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或指导价的，按规定。 给付货币-接受货币一方所在地； （3）履行地点： 交付不动产-不动产所在地 其他标的-履行义务一方所在地 债权人可以随时要求履行，（4）履行期限： 但应当给与对方必要的准备时间 债务人可以随时履行 （5）履行方式：按有利于实现合同目的的方式履行（6）履行费用：履行义务一方负担2、执行政府定价或者政府指导价的合同“谁违约，谁受罚”例：甲乙8月1日订立买卖合同，价格100元/吨。履行期限9月1日，价格调整为110元/吨。假设逾期履行时间为10月12日-若甲为买方违约，当价格为120元/吨时，执行（A）价？当价格为90元/吨时，执行（B）价？若乙为卖方违约，当价格为120元/吨时，执行（C）价？当价格为90元/吨时，执行（D）价？A120元 B100元 C100元 D90元3、涉及第三人的合同履行（1）向第三人履行的合同债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向（ ）承担违约责任。债权人（2）由第三人履行的合同第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由（ ）向债权人承担违约责任。债务人 提示-只有债权人和债务人才是合同的当事人，才应当对合同承担违约责任。（二）抗辩权的行使抗辩权-在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时，依法对抗对方要求或者否认对方权利主张的权利。1、同时履行抗辩权 双务合同，履行没有先后顺序提示-双方均可采用的抗辩权2、后履行抗辩权*行使条件同一合同，互负债务；履行有先后；先履行当事人不履行或者不适当履行合同；行使人是履行义务顺序在后的一方当事人。3、不安抗辩权（1）行使条件同一合同；履行有先后；行使人是履行义务顺序在先的一方当事人；后履行一方当事人有 丧失或 可能丧失履行债务能力的情形。（2）适用对方经营状况严重恶化；对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形；对方丧失商业信誉；对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（3）效力中止履行-及时通知对方；要求对方提供担保。解除合同-当对方在合理期限内未能恢复履行能力并提供适当担保时。（三）保全措施保全措施-为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，法律允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。1、代位权 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权专属于债务人自身的除外。（保险赔付；养老金；抚恤金等）*行使条件：债务人对第三人享有合法的债权；债务人怠于行使其债权；因债权人怠于行使权利已害及债权人的债权；债务人的债权已到期，债务人已陷于迟延履行；债务人的债权不是专属于债务人的债权。*代位权的行使范围以债权人的债权为限；债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担；代位权通过诉讼实现。2、撤销权 因债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。（1）可撤销的行为债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产）不论第三人善意、恶意取得，均可以撤销；债务人的有偿行为（以明显不合理低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件。为什么？提示-第三人为善意第三人，善意支付对价取得时需得到保护，以维护正常的交易秩序。*债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。（2）撤销权的时效 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使； 自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。例：甲（债权人）与乙（债务人）之间债务标的额为20万元。丙欲赠20万元与乙，乙拒绝。乙无能力偿还甲20万元债务。甲可否请求法院撤销乙的（拒绝）行为？否。撤销权行使的目的是防止债务人财产减少从而保护债权人债权，而非增加债务人的财产。四、合同的变更与转让（一）合同的变更1、有效成立的合同在尚未履行活未履行完毕之前，由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。-法定事实：当事人协商一致。2、当事人对合同变更的内容约定不明确的，推动为未变更。3、合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。（二） 合同的转让 义务转移 权利转让 权利义务一并转让合同转让-合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人的行为。比较：合同的变更和合同的转让1、合同权利转让（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。*未经通知，该转让对债务人不发生效力。*债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。*债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。*不得转让的权利：根据合同性质不得转让*基于特定的身份关系发生的债权，如抚养费、赡养费之请求权；*基于信赖关系而发生的债权，如，定作人对于承揽人之债权。根据当事人约定不得转让依照法律规定不得转让（2）债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利。（主合同之债与担保之债）2、合同义务转移（1）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意，否则：债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力；债权人有权拒绝第三人向其履行；债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。（2）法律后果新债务人成为合同一方当事人；新债务人享有基于原合同关系的对抗债权人的抗辩权；从属于主债务的从债务，随主债务的转移而转移；原第三人向债权人提供的担保，若担保人未明确表明继续承担担保责任，则担保责任因债务转移而消灭。 问题：为什么债权转让只需通知债务人即可；而债务转移则必须经债权人同意？3、权利义务一并转让（略）4、法人或者其他组织合并或者分立后债权债务的处理（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务；（2）当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。五、合同权利义务的终止概念-合同关系归于消灭。由于一定法律实施的发生，使合同所设定的权利义务在可观赏已不再存在。终止情形：（一）合同解除 1、约定解除 协商解除 约定解除2、法定解除 情形：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）因预期违约；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。（二）抵销抵销-合同双方当事人互负债务时，各方相互充抵债务，而使各自的债务在对等额内相互消灭。1、当事人互负债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销；2、当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效；3、抵销不得附条件或者附期限。问题：债务标的物种类、品质不相同时是否可以抵销？法定抵销 协议抵销（三）提存提存-债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存，由此消灭债的行为。 提存人 提存受领人 提存机关（公证机关） 提存物1、提存情形：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。2、债务人义务（1）标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人；（2）标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。（大型、鲜活等标的物）3、提存的法律效力（1）毁损、灭失的风险由（）人承担；（2）标的物的孳息归（）所有；（3）提存费用由（）负担。债权人4、债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭。六、违约责任 违约-（一）承担违约责任的形式1、继续履行 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行。为什么？2、补救措施3、赔偿损失4、支付违约金（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。5、同时约定定金、违约金的处理原则当事人既约定违约金、又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。（二）其他规定1、如果当事人没有履行合同，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。（严格责任原则）意义？2、当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除违约责任。为什么？七、合同的担保担保-依法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。*合同的担保一般在订立合同的同时成立，可以是主合同的担保条款，也可以另行订立担保合同；*担保合同是主合同的从合同，其法律效力取决于主合同的法律效力，主合同无效担保合同无效。（一）保证 保证-债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。当事人包括：保证人、被保证人、债权人 保证是债权人与第三人经过约定设立的一种担保方式。1、保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。 但是国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。2、保证方式（1）一般保证 保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未就审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。（2）连带保证 债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。3、保证责任（1）当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；（2）同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；（3）同一债权既有保证又有物的担保的，债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保；保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。案例甲公司向乙银行贷款100万元，甲公司以自己的机器设备设定抵押，丙企业为保证人。假设，机器设备作价80万元。债权人在借款期限届满后怠于行使甲公司的抵押担保权，致使机器设备的价值减少了20万元。问题：丙企业应当承担的保证责任是多少？(20万)（4）按份共同保证的保证人，按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（5）在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（6）未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任； 如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，债权人和债务人的协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。避重就轻（7）在保证期间，法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。4、保证期间 保证人与债权人约定保证期间的，按约定执行； 保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为6个月。均自主债务履行期届满之日起计算。 一般保证-债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。 连带责任保证-债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。5、保证合同的诉讼时效-债权人对保证人提起诉讼的诉讼时效（1）一般保证 : 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）连带保证 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效； 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。案例甲企业向乙银行贷款100万元，合同履行期限为2005年3月1日。若甲企业到期未偿还借款， 丙公司作为一般保证人时-（1）乙银行9月10日对甲企业提起诉讼，甲企业经强制执行未能偿还借款，乙要求丙偿还，丙是否应当偿还？不偿还。超过了保证期限。（2）乙银行6月10日对甲企业提起诉讼，法院判决，7月1日生效。甲企业经强制执行未能偿还借款。2007年6月11日乙对丙提起诉讼，丙是否应当偿还借款？应该。在保证期限内对债务人提起诉讼，保证人应承担保证责任。债权人可以对保证人提起诉讼，诉讼时效期间自2005年 7月1日开始计算，诉讼时效期间为2年。丙公司作为连带责任保证人时-（1）乙6月10日对甲企业提起诉讼，法院判决，7月1日生效。甲企业经强制执行未能偿还借款。2007年6月11日乙对丙提起诉讼，丙是否应当偿还借款？不偿还。在连带保证中，债务人不能履行到期债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以“直接”要求保证人承担保证责任。因此连带保证的保证人是否承担保证责任，取决与债权人在保证期限内是否“直接”对保证人提出要求，与债权人是否对债务人提起诉讼无关。（2）乙9月10日对丙公司提起诉讼，丙是否应当偿还借款？不应当。已过保证期限。（3）乙6月10日向丙请求偿