电大赠与合同的赠与人

1 / 18 电大赠与合同的赠与人 想学法律？找律师？请上 http:/ 赠与合同中赠与人可以撤销赠与吗一般来说，赠与人的继承人或者法定代理人只能在赠与人不能行使撤销权的情形下，才能有撤销赠与权。依合同法第 193条规定，在因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，即在赠与人不能行使撤销权的情形下，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。 中华人民共和国合同法第 192 条规定，在赠与合同中受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： 严重侵害赠与人或者赠 与人的近亲属 ; 对赠与人有扶养义务而不履行 ; 不履行赠与合同约定的义务。 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使 有法律问题，上法律快车 http:/ 不动产赠与合同效力和履行的若干问题 内容提要：不动产赠与合同何时成立和生效？不动产赠与物的交付和登记过户、合同的撤销和公证对赠与合同的成立和生效分别有何影响？理论和实践中至今仍异议不一。本文作者根据民法和合同法的相关基本原理及不动产赠与合同的特殊性，认为不动产赠与 合同的成立和生效要件，2 / 18 在合同法施行前后应区别对待；不动产赠与物是否登记过户、合同是否撤销和是否经公证不影响赠与合同本身的效力。 同时，本文对不动产赠与合同履行过程中出现的若干疑难问题，如赠与人死亡后，赠与人的继承人是否有任意撤销权、受赠人的受赠权利如何实现等问题，进行了分析和探讨。 关键词：赠与合同 赠与书 受赠书 赠与公证 诺成性 实践性 任意撤销权 法定撤销权 继承 受赠权的实现 案情及引出的问题： 近期本人手头有这么一个与赠与有关的案件。 1995年 ，有三个儿子的朱某到当地的公证处办理了赠与书公证，表示把自己的住房赠送给自己的长子。其后长子接受了赠与公证书、产权证书和房屋，但未办理产权过户手续。 XX 年，朱某去世。 XX 年，长子为表示自己仍愿意继续接受赠与，办理了受赠书公证。现长子去房管处询问办理过户手续事宜，房管处的答复是：要么受赠人和赠与人本人一起来办，要么受赠人与其他继承人一起来办。可问题是赠与人本人已死亡，而其他继承人中又有一人不肯协助办理，还要求按继承分割房产。 本案中，赠与合同是否成立和有效？何时成立和生效 是朱某作出赠与表示时，还是其长子接 受产权证和房屋时？是长子办理受赠公证时，还是产权转移登记手续3 / 18 办结时？赠与人朱某死亡后，其长子作为受赠人能否获得和如何获得房屋所有权？其他继承人现是否有撤销赠与合同的权利，等等。 一、 与不动产赠与合同的成立和生效有关的若干问题。 认定不动产赠与合同是否成立和生效，是处理不动产赠与合同纠纷的关键和首要。只有合同成立和生效之后，才有如何履行的问题。因此，笔者认为，有必要首先对与不动产赠与合同成立和生效有关的若干问题进行分析和探讨。 对于不动产赠与合同的成立与生效，理论界及实务界存在以下不同的看法： 1、赠与合同属于实践合同，要交付标的物之后合同才成立 1。 2、赠与合同属于诺成合同，只要双方达成合意，合同即告成立，但不动产赠与合同需要办理不动产产权过户手续才能生效。 3、赠与合同原则上属于实践合同，而具有公益、道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同属于诺成合同2。 4、因一般的赠与合同中的赠与人享有任意撤销权，所以赠与合同在赠与物交付之前效力是不确定的。 5、赠与合同必须采取书面形式才能成立。等等。 4 / 18 对此， 笔者拟分以下几点阐述自己的见解。 赠与合同是双方法律行为，单方赠与书不代表合同成立。 合同行为都属于双方法律行为，其根本特征在于，行为发生法律效力须以双方的意思表示为必要要件。赠与合同也不例外，既有赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的意思表示，又有受赠人接受赠与的财产的意思表示，赠与合同方得成立 3。因此，仅有赠与人赠与的意思表示，或仅有受赠人受赠的意思表示，均不能说明合同成立。至于赠与合同的格式，应不以一般的赠与合同为限，赠与人的赠与书和受赠人的受赠书，与一般的赠与合同具有同等法律效力。 具体到本案，在朱某作出赠与意思表示之后，在受赠人作出接受赠与的意思表示之前，赠与合同并未成立。朱某的赠与表示虽进行了公证，但在受赠人作出受赠表示前，仍不失这种行为的单方性。 不动产赠与合同的形式不以书面形式为限。 对于作出赠与和受赠的意思表示的形式，应不以书面形式为限，口头形式和行为方式均可。因为：一、民事法律行为可以书面、口头、 行为等形式。二、要式法律行为须有法律特别规定，如担保法第 90 条规定，定金应当以书面形式约定。而现行规范赠与关系的基本法合同法并未对此作出 限制性规定。 5 / 18 值得注意的是，民法通则若干意见第 128 条对房屋赠与关系的成立的两种情况均提到了书面赠与合同。这两种情况，一是按书面赠与合同办理了过户手续，二是未过户但按书面赠与合同交付了产权证书和房屋。由此可见，在合同法施行前后，在房屋赠与合同的成立形式上，是有所区别的。 合同法施行前后，赠与合同分别是实践合同和诺成合同。 区分诺成合同和实践合同的法律意义在于：合同的成立和生效是否以交付赠与物为要件。诺成合同是双方当事人意思表示一致，合同即发生效力，双方当事人即受合同的约束，守约方可 要求违约方履行。而实践合同在交付标的物前，合同尚未成立，对当事人不具有约束力。 诺成合同与实践合同的成立要件不同。诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，除双方当事人的意思表示一致之外，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。 赠与合同是诺成合同还是实践合同，各国立法上有不同的规定，我国理 论界和实务界也有不同的主张。 在我国合同法颁布前，无论是理论界还是实务界，均以主张实践性观点为多，如龙娓荃诉梁应春赠与合同6 / 18 纠纷案 4。持这种观点的依据是民通意见第 128 条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。除此依据外，笔者并未看到任何其他令人信服的理由及法理上的依 据。 笔者认为，合同的诺成性还是实践性，并无明确的法理依据，纯 是立法的问题。确定合同是诺成的还是实践的，主要根据法律的规定 5。如果立法认为，某一合同以标的物交付作为成立和生效要件的，则该合同即是实践性合同。否则，按合同的一般成立和生效规则，即是诺成性的。比如对于保管合同的成立，合同法第 367 条规定：保管合同自保管物交付时成立。又比如对于定金合同的成立，担保法第九十条规定，定金合同以实际交付定金之日起成立。 而现行合同法并未规定赠与合同的成立以赠与物交付为要件。现行 合同法第 185 条规定则规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”其中的表述是“表示接受”，而不是“实际交付”。可见，合同法已推翻了民法通则若干意见中赠与关系7 / 18 实践性的观点。 有人认为，根据现行合同法的有关规定，赠与合同原则上仍是实践性合同，而合同法第 186 条和 188 条的规定的具有社会公益、道德义务性的赠与合同以及经过公证的赠与合同则是诺成性合同 6。但笔者认为，第 186 条和第 188条规定的这两种合同，合同法并未规定合同的成立和生效以赠与物交付为条件。立法对这 两种合同作特别规定的法律意义只是表明这两种合同不得撤销。 因此，笔者认为，现行合同法施行前，赠与合同为实践性合同，合同的成立和生效须以赠与物交付为要件。合同法施行后，赠与合同是诺成性合同，无需以合同标的物的交付为成立要件。 赠与合同的可撤销性不影响撤销前赠与合同本身的效力。 合同法 186 条规定了一般赠与合同中赠与人的任意撤消权：赠与人在赠与财产转移前可以撤消赠与。有人以此认为，赠与合同在赠与物交付之前效力是不确定的。 对此，笔者认为，作为可撤销民事法律行为，行 为在撤销前，其效力已发生，而且未经撤销，其效力不消灭 7。因此，在赠与人撤销赠与合同之前，赠与合同仍然有效。不然，无所谓撤销的问题。 可能会有人认为，既然一般赠与合同的赠与人有任8 / 18 意撤销权，分析赠与合同的可撤销性与赠与合同的效力之间的关系，也就没什么任何实践意义。但笔者认为，在实践中不排除存有这样的情形：赠与人 既不愿交付赠与物，又不作出撤销赠与合同的意思表示。 不动产过户与否仅仅表示物权是否转移，不影响赠与合同本身的效力。 长期以来，我国法学界和司法实践曾普遍认为 ：不动产买卖、赠与等涉及不动产权属转移的合同，须办理产权转移登记手续才成立。产生上述观点的根本原因是：没有严格区分物权行为与债权行为，错把物权的生效要件当成债权的生效要件。 但上述观点在合同法施行后，已逐渐失去了它的市场。 1999 年底最高人民法院颁布的合同法解释明确规定：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权和其他物权不能转移。其后 2001 年最高院公报刊出的于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案亦认为： ?若不登记 ，则不发生房产所有权转移的效力，不是指买卖协议本身不能成立。在房屋买卖协议成立后，房产所有权没有转移前，双方当事人依协议建立的债权债务关系依然存在 8。该案例代表了合同法施行后实务界的主流观点。而9 / 18 XX 年出台的物权法第十五条亦规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。上述立法和案例都说明我国现已明确采纳了物权法上的不动产物权变动的原因行为与结果相区分的原则。 所以，笔者认为，不动产赠与合同在成 立之时即生效。没有办理登记，合同仍然有效，只不过在当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，此时产生的只是债权，不能产生物权变动的效果。法律在此规定必须履行登记义务，是物权公示公信原则要求，是物权的实现方式，并不是合同生效、债权成立的条件。 不动产赠与合同是否经公证对合同本身效力没有影响，但仍有积极的法律意义。 不动产赠与是否经公证才生效。这涉及到此行为是否是民法上的要式法律行为的认定。要式法律行为指法律规定必须采取一定形式或者履行一定程序才能成立的法律行为 9。民法通则第 56 条规定，法律 合同简答 简述合同无效的原因一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益恶意串通，损害国家、集体或第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行10 / 18 政法规的强制性规定 简述违约补救的措施 -违约补救的措施主要有：停止违约行为消除障碍一方因欺诈、胁迫而订立的合同 2)乘人之危订立的合同因重大误解订立的合同在订立合同时显失公平蜗 简述提存的原因 :债权人无正当理由拒绝受领 N 债权人下落不明债权人死亡或丧失行为能力，又未确定继承人或监 护人的其他债务人无法确定债权人的情形法律规定的其他情形 简述供用电合同的法律特征：供用电合同属于转移标的物所有权的合同；供用电合同属于双务有偿合同；供用电合同多为标准合同；供用电合同要受计划的控 简述不安抗辩权制度设立的目的：不安抗辩权制度设立的目的在于，避免因情况变化而导致应先履行一方遭受损害在市场经济条件下，大多数双务合同的互负债务，在履行期上往往不一致设计法律制度时必须考虑到如何保护先为给付之当事人的合法权益不按抗辩权就是法律规定的保护手段在对方于缔约后出现财产状况明显恶化等情况，可能危及 先给付一方的债权实现时，法律赋予先给付方在对方为对待给付或提供担保之前拒绝履行的权利，以维护公平 简述违约责任的内容答：合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或承担全部以下三种违约责任：继续履行合同违约方不能履行合同或者不能按时完全11 / 18 履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履约对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利采取补救措施主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求 导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作赔偿损失赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任 简述赠与合同法定撤销的概念和受赠人有哪些情形时赠与人可以撤销赠答：赠与合同的法定撤销，指在具备法定事由时，由有撤销权的人对赠与合同予以撤销按照我国合同法第 192 条的规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的；受赠人不履行赠与合同 约定义务的 简述法定解除权行使的条件和行使方式答 :法定解除权的行使必须依据法律的规定合同法第 94 条规定了法定解除的五种事由：不可抗力 拒绝履行 履行迟延 不完全履行 法律规定的其他情形 简述合同的一般法律约束力表现在哪些方面 ?答：合同的一般法律约束力主要表现为：当事人不得擅自变更或者12 / 18 解除合同； o 当事人应按合同约定履行其合同约定的义务；当事人应依法或依诚实信用原则履行一定的合同外义务 先履行抗辩权的适用条件有哪些 ?先履行抗辩权的行使应当具备以下条件：双方当事人须由同一双 务合同互负债务，须双方所负的债务有先后履行顺序；应当先履行的当事人未履行或履行债务不符合约定 简述赠与合同任意撤销的主要内容答：赠与合同的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠与人按照自己的意思而撤销赠与由于赠与合同具有无偿性，所以法律允许赠与人任意撤销由于这种撤销具有任意性，如果不对其加以限制，则等于赠与合同对当事人没有任何约束力，因此，对赠与合同的任意撤销有以下几方面的限制可以任意撤销的赠与合同仅限于一般的赠与合同撤销必须在赠与财产权利转移之前作出 简述融资租赁合同的法律特征答：融资租 赁合同的法律特征有：融资租赁合同的出租人须向承租人指定的出卖人购买承租人选定的标的物融资租赁合同的出卖人须将出租人购买的标的物直接交付给承租人融资租赁合同的出租人对租赁标的物不负瑕疵担保责任 E 承租人在租赁期限届满后对租赁权享有选择权 5 简述缔约过失责任的法律特征答：缔约过失责任的法律特征有：缔约过失责任发生在合同缔结的过程中；一方13 / 18 当事人违反了以诚实信用为基础的先契约义务；违反先契约义务的行为造成了对方的损失， 9 违反先契约义务的一方当事人具有过错 简述侵权责任的构成条件答； t 确定当事人 是否承担侵权责任须注意的条件有必须确定当事人具有违法行为，诙行为须是法律和行政法规明确规定加以制止的 220 分 )7 要有损害事实存在当事人有主观上的过错损害事实与行为人的违法行为之间有因果关系 简述在借款合同的抵押担保中哪些财产不得抵押答：在借款合同的抵押担保中不得抵押的财产有， 土地所有权耕地、宅基地、自留地，自留山等集体所有的土地使用权， 学校、幼儿园，医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； )所有权，使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监督 的财产； 依法不得抵押的其他财产 简述技术咨询合同的特征答：技术咨询合同的特征有：技术咨询合同是一种特殊的技术服务活动 技术咨询的范围特定，技术咨询合同履行结果对委托人所起作用具有不确定性； 4)技术咨询合同有其特殊的风险责任承担原则 简述格式合同的法律特征答：格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性格式合同的条款具有一方事先决定性定式合同的条款，一般由一方当事人事先确定，实践中多为提供商品或者服务的一方制订并提出14 / 18 合同条款的非协商性合同当事人法律地位的不平等性合同签订的快捷性与经济性 简述提存的适 用条件答：提存的条件又称提存的原因合同法 101 条规定了提存的原因：债权人无正当理由拒绝受领对于债务人的给付，债务人无正当理由拒不受领时，债务人可将给付的标的物提存债权人下落不明，债权人下落不明而导致债务人清偿债务的困难，故应肯定债务人以提存方式消灭债权债权人死亡未确定继承人或者丧失了民事行为能力未确定监护人，或者其他债务人无法确定债权人的情形此时欠缺债务受领人，故债务人可将标的物提存来消灭债务法律规定的其他情形 简述房屋租贷合同的法律特征答：房屋租赁合同是双方有偿合同 房屋租赁合 同只转移房屋的占有、使用权利、房屋的所有权不发生转移房屋租赁合同的标的物是房屋，它是不动产，而且是法特定物由于房屋租赁是属于对特定物的持续性行为房屋租赁合同应当采取书而形式 简述附条件合同中作为条件的事实应具备的要件有哪些 ?.答：必须是将来的事实条件必须是合同成立时尚未发生的事实，过去的、现存的事实不能作为合同的条件必须是不确定的事实条件必须是不确定的，即是否发生只具有可能性，不具有必然性将来必然发生的事实不能作为条件必须是15 / 18 当事人约定的事实条件必须是由当事人在合同中自由选定的事实，法律 直接规定或者按照合同性质当然具有的限简述房屋租赁合同的法律特征答 :房屋制，不属于合同的条件必须是合法的事租赁合同是双务有偿合同房屋租赁合同实违法的事实不能作为条件 只转移房屋的占有、使用权利，房屋的所简述侵权责任的构成条件 2 答：确定当事有权不发生转移房屋租赁合同的标的物人是否承担侵权责任须注意的条件有：是房屋，它是不动产，而且是特定物房必须确定当事人具有违法行为，该行为须屋租赁是属于对特定物的持续性行为房是法律和行政法规明确规定加以制止的屋租赁合同应当采取书面形式 要有损害事实存在 当事人有主观上的简述侵权责任的构成条件：必须确定当过错损害事实与行为人的违法行为之事人具有违法行为，该行为须是法律和行间有因果关系 政法规明确规定加以制止的要有损害简述买卖合同的内容 3 答：买卖合同的内事实存在当事人有主观上的过错损容依合同法应包括以下条款：当事害事实与行为人的违法行为之间有因果关人的名称或者姓名和住所；标的；系 数量；质量；价款或者报酬； 6)履简述技术咨询合同的特征答：技术咨询合行期限、地点和方式；违约责任；16 / 18 同的特征有：技术咨询合同是一种特殊解决争议的方法 的技术服务活动；技术咨询的范围特简述法定抵销的要件答：双方当事人互定；技术咨询合同履行结果对委托人所负债务和互享债权主动债权须已到清起作用具有不确定性；技术咨询合同有偿期双方侦的标的的种类相同债务其特殊的风险责任承担原则 根据其性质和法律的规定可以抵销 简述赠与合同任意撤销的主要内容答：赠与合同的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠与人按照自己的意思而撤销赠与由于赠与合同具有无偿性，所以法律允许赠与人任意撤销由于这种撤销具有任意性，如果不对其加以限制，则等于赠与合同对当事人没有