建立我国个人破产制度题目研究.doc

建立我国个人破产制度题目研究 摘要本文主张我国新破产法中应建立个人破产制度并对个人破产制度的若干进行探讨以为个人破产中的“个人”仅指人与法人破产相比个人破产具有主体的特殊性、破产能力的无差异性、破产原因的复杂性及人性主义精神等特征建立个人破产制度既有法理基础又有事实依据将来的个人破产制度应对破产申请的条件、破产财产的界限、破产和解及破产的解除等题目作出具体规定关键词个人破产一般原因构想按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类（注：破产法上的所谓“主义”实际上是学者对各国立法、判例与学理关于破产法的主要题目所采取的立法政策、判例与学理观点所进行的除“一般破产主义”与“商人破产主义”外还有“破产有罪主义”与“无罪主义”、“破产普遍主义”与“属地主义”、“破产申请主义”与“职权主义”、“破产财产的固定主义”与“膨胀主义”、“和解前置主义”与“分离主义”、“破产免责主义”与“非免责主义”等等）我国破产法在破产主体适用上无疑是另类即破产主体的范围既不是意大利式的“商人破产主义”亦非英美的“一般破产主义”而是有特色的“法人破产主义”“企业法人破产主义”为何物这必须借助其他两种主义来说明“商人破产主义”以为破产法仅适用于商事主体凡商人遇有丧失支付能力、不能支付到期债务又无计可施时可以破产实现债权受偿的最大化及债务人受债务困绕的最小化：“一般破产主义”则承认一切民事主体均有破产能力不论自然人或法人、商人或非商人只要有破产条件存在都可申请破产我国破产法与上述两者都不同这表现在：1986年通过、1988年生效的企业破产法（试行）规定“本法适用于全民所有制企业”而1991年通过并生效的民事诉讼法在企业破产还债程序一章中则规定它只适用于除全民所有制产业企业以外的其他企业包括有法人资格的集体企业、私营企业和三资企业等将两法相加我国破产法充其量也只适用于具有法人资格的企业而其他组织形式及自然人被排除在外这种破产适用范围就是“企业法人破产主义”然而随着经济狭义破产主义显露出的种种弊端使之日益成为众矢之的颇受责难现在的题目不在于决定将来的新破产法对此是否作出修改（这是毫无疑问的）而在于如何修改笔者以为我国将来的新破产法应采取“一般破产主义”特别是应使破产法适用于个人下面笔者就我国新破产法中建立个人破产制度的若干题目作些探讨一、个人破产的一般理论（一）对“个人破产”中“个人”的理解“个人破产”中“个人”应如何理解学术界主要有两种观点：一种主张个人即自然人个人破产也即是自然人破产（注：由凌相权教授主编的商事*（武汉大学出版社1993年版）作者持这种观点）；另一种则主张个人破产中的个人并非严格的术语其范围不仅宽于民法通则第9条所规定的权利能力始于出生终于死亡的公民而且也大于民法通则第二章所规定的两户一伙这一观点以为个人破产就其本质是指所有法律上或实质承担无穷责任的经济实体和自然人的破产（注：汤维建：关于建立我国个人破产程序的构想政*坛1995年第4期）包括普通合伙破产、隐名合伙破产、自然人破产、个体工商户破产及遗产破产等类型事实上这种意义上个人破产也就是除法人破产之外的其他民事主体的破产笔者以为后一种观点不妥由于：其一将“个人”理解为包括所有“法律上或实质以承担无穷责任的经济实体和自然人”不符合语义规则及理解习惯中国语言文字悠久、内涵丰富对一个词语固然可作多种解释这正如为表达同一种意思可用多个近似词一样但是在法律的范畴内一切术语的解释及其意思的表达应力求精确由于法律是要求公众必须遵守的社会规范其具有广泛的适用性并对社会公众有强制性效力为了真正实现这种普适性和强制力法律就必须具有充分的可理解性能被人们领会、明了与此相关的一个十分重要的因素就是法律的措辞法律的制定者也许无法使身处各地、从事不同行业、有着不同文化素质、不同经历的人具有相同的理解能力但是制定者有义务使法律的措辞最大限度地接近人们的生活以及人们的理解习惯从这个角度看法律用语不是越特殊化、越抽象越好而是越朴实越好否则法律将成为“学者的法律”、“法官的法律”而非“社会的法律”、“人们的法律”学术中的措辞莫不是要求如此尽管学术研究在很多情况下是学者对题目的一种解说而且不是、也不可能是最后一种解说但笔者以为它应服务于法律的完善以及思想交流的需要因而在措辞上也应大众化任何人都没有必要打着特色的旗号往“创造”一些阔别生活的“特色词汇”就个人破产而言显然将“个人”理解为包括其他承担无穷责任的民事主体已大大超出人们对“个人”的理解程度（由于依照法律的一般规定及人们的理解习惯个人即自然人个体）颇有牵强附会之嫌其公道性值得商榷在立法和学术探讨中不宜采取 摘要本文主张我国新破产法中应建立个人破产制度并对个人破产制度的若干进行探讨以为个人破产中的“个人”仅指人与法人破产相比个人破产具有主体的特殊性、破产能力的无差异性、破产原因的复杂性及人性主义精神等特征建立个人破产制度既有法理基础又有事实依据将来的个人破产制度应对破产申请的条件、破产财产的界限、破产和解及破产的解除等题目作出具体规定关键词个人破产一般原因构想按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类（注：破产法上的所谓“主义”实际上是学者对各国立法、判例与学理关于破产法的主要题目所采取的立法政策、判例与学理观点所进行的除“一般破产主义”与“商人破产主义”外还有“破产有罪主义”与“无罪主义”、“破产普遍主义”与“属地主义”、“破产申请主义”与“职权主义”、“破产财产的固定主义”与“膨胀主义”、“和解前置主义”与“分离主义”、“破产免责主义”与“非免责主义”等等）我国破产法在破产主体适用上无疑是另类即破产主体的范围既不是意大利式的“商人破产主义”亦非英美的“一般破产主义”而是有特色的“法人破产主义”“企业法人破产主义”为何物这必须借助其他两种主义来说明“商人破产主义”以为破产法仅适用于商事主体凡商人遇有丧失支付能力、不能支付到期债务又无计可施时可以破产实现债权受偿的最大化及债务人受债务困绕的最小化：“一般破产主义”则承认一切民事主体均有破产能力不论自然人或法人、商人或非商人只要有破产条件存在都可申请破产我国破产法与上述两者都不同这表现在：1986年通过、1988年生效的企业破产法（试行）规定“本法适用于全民所有制企业”而1991年通过并生效的民事诉讼法在企业破产还债程序一章中则规定它只适用于除全民所有制产业企业以外的其他企业包括有法人资格的集体企业、私营企业和三资企业等将两法相加我国破产法充其量也只适用于具有法人资格的企业而其他组织形式及自然人被排除在外这种破产适用范围就是“企业法人破产主义”然而随着经济狭义破产主义显露出的种种弊端使之日益成为众矢之的颇受责难现在的题目不在于决定将来的新破产法对此是否作出修改（这是毫无疑问的）而在于如何修改笔者以为我国将来的新破产法应采取“一般破产主义”特别是应使破产法适用于个人下面笔者就我国新破产法中建立个人破产制度的若干题目作些探讨一、个人破产的一般理论（一）对“个人破产”中“个人”的理解“个人破产”中“个人”应如何理解学术界主要有两种观点：一种主张个人即自然人个人破产也即是自然人破产（注：由凌相权教授主编的商事*（武汉大学出版社1993年版）作者持这种观点）；另一种则主张个人破产中的个人并非严格的术语其范围不仅宽于民法通则第9条所规定的权利能力始于出生终于死亡的公民而且也大于民法通则第二章所规定的两户一伙这一观点以为个人破产就其本质是指所有法律上或实质承担无穷责任的经济实体和自然人的破产（注：汤维建：关于建立我国个人破产程序的构想政*坛1995年第4期）包括普通合伙破产、隐名合伙破产、自然人破产、个体工商户破产及遗产破产等类型事实上这种意义上个人破产也就是除法人破产之外的其他民事主体的破产笔者以为后一种观点不妥由于：其一将“个人”理解为包括所有“法律上或实质以承担无穷责任的经济实体和自然人”不符合语义规则及理解习惯中国语言文字悠久、内涵丰富对一个词语固然可作多种解释这正如为表达同一种意思可用多个近似词一样但是在法律的范畴内一切术语的解释及其意思的表达应力求精确由于法律是要求公众必须遵守的社会规范其具有广泛的适用性并对社会公众有强制性效力为了真正实现这种普适性和强制力法律就必须具有充分的可理解性能被人们领会、明了与此相关的一个十分重要的因素就是法律的措辞法律的制定者也许无法使身处各地、从事不同行业、有着不同文化素质、不同经历的人具有相同的理解能力但是制定者有义务使法律的措辞最大限度地接近人们的生活以及人们的理解习惯从这个角度看法律用语不是越特殊化、越抽象越好而是越朴实越好否则法律将成为“学者的法律”、“法官的法律”而非“社会的法律”、“人们的法律”学术中的措辞莫不是要求如此尽管学术研究在很多情况下是学者对题目的一种解说而