政府投资项目不适用BT建设方式及其相应对策.doc

政府投资项目不适用BT建设方式及其相应对策作者：朱树英 宋仲春来源：未知出处论文摘要 本文主要讨论BT、BOT、BOO等建设方式与带资承包的联系及区别，禁止政府投资项目采用BT建设方式的现实意义及处理原则。关 键 词 BT、垫资、带资承包 前 言 2006年1月4日，国家建设部、发改委、财政部、中国人民银行等四部委联合出台了关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（下称通知），通知指出，政府投资项目一律不得以建筑业企 业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件，同时指出，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用该通知，唯独没有指出建设BT方式是否适用该通知。那么政府投资项目是否可以采用BT建设方式呢？笔者认为，BT建设方式与BOT、BOOT、BOO等建设方式存在区别，对BT建设方式从融资模式角度分析与带资承包没有本质区别，BT建设方式的本质就是承包单位全额垫资进行建设，根据通知的精神，政府投资项目不适用BT建设方式。 为此，本文将主要从BT建设方式的本质；禁止政府投资项目使用BT建设方式的现实意义；并着重从通知颁布前已经立项BT项目的处理建议等几个方面进行讨论。一、从融资角度分析，BT建设方式的本质就是承包人全额垫资。（一）BT建设方式的本质是建设资金的有条件延迟支付。 1BT的运作模式的目的是项目融资。 当政府投资项目采用BT方式时，BT是政府利用非政府资金来承建某些基础设施项目的一种投资方式，BT是Build（建设）和Transfer（转让）两个英文单词的缩写，其含义是：政府通过合同约定，将拟建设的某个基础设施项目授予建筑商，在规定的时间内，由建筑商负责该项目的投融资和建设，合同期满，建筑商将该项目有偿转让给政府。2BT的法律特征。（1）从投资角度看，BT是一种融资模式。BT项目的资金均是投资人用自有或融资来的资金投入的，政府部门在BT项目建设并移交前，并不投入任何资金。为了保证工程质量使得建设项目不被层层转包和违法分包，政府部门通常要求投资人本身具有施工资质即通常投资人为建筑商，建筑商是国际通行提法，就是我们通常所说的施工企业，其在BT项目中的法律地位，相当于建设工程实务中的工程总承包企业。（2）BT建设方式较多地只应用于政府的基础设施项目且需获得特许经营许可。目前在我国，BT建设方式通常应用于政府的基础设施项目，由于采用BT方式进行建设，在项目建设期间投资人（建造商）需要拥有BT项目的承包权，因此，政府的许可仅指允许带资承包建设。（3）项目在规定的时间建成后立即有偿转让。BT只需要投资者将项目建成而不需要经营，项目建成后，由政府部门支付本息采取回购方式来获得项目的所有权，投资者的收入来源主要是合同收入。（二）从融资角度分析，BT与承包商带资（垫资）没有本质区别，其本质就是全额垫资。 按照四部委通知的规定，带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。笔者认为，从前文对BT建设方式的含义及特征来分析，BT建设方式在融资模式上与承包商带资（垫资）没有本质区别，其本质就是投资人（承包商）全额垫资。可以从以下两种情况来进行分析。 第一种情况，BT项目的投资人本身就是建筑企业时。 在BT项目的投资人本身就是建筑企业时，整个BT项目建设的全部或主体部分由投资人自己全部垫资建设，分包出去的专业工程或劳务分包的价款也全部由投资人先行垫付，投资人与政府部门之间的法律关系就是工程总承包关系，投资人的法律地位就等同于建设工程合同中的总承包人。此时所谓的BT建设方式，其实质就是一种由总承包人全额垫资工程总承包方式。 第二种情况，BT项目的投资人本身不是建筑企业时。 如前所述，投资人不是建筑企业的情况在建设工程实务中比较少，如果投资人不是建筑企业，而是一般的投资公司或其他企业，投资人在中标后成立项目公司再通过招标确定勘察、设计、施工、监理等单位。此时，从表面上来看，好像工程款是由投资人成立的项目公司来支付给勘察、设计、施工、监理等单位，只要项目公司具有一定的资金和融资能力，就不会发生垫资和拖欠工程款的情况。但是，我们知道， BT建设项目的所有权最终归政府所有，BT建设项目竣工验收合格后政府需要进行有偿回购，BT项目建设资金最终亦由政府支付（不仅包括工程造价，亦包括工程造价的融资费用），将其归入政府投资项目应是无争议的。即BT建设项目的最终业主是政府，对于政府来说，整个BT建设项目是由投资人垫资完成的，政府支付给投资人的回购款实质就是工程款及工程款的融资费用，只不过支付方式与一般的工程款支付方式不同。一般的工程款支付可能分为预付款、进度款、结算款且按合同约定的时间节点分别分期支付；而政府支付给投资人的回购款就相当于结算款一次性或分几期支付给投资人。此时，对于政府这个BT项目的最终业主来说，BT建设方式的本质就是全额垫资。 从上文对BT项目投资人身份不同两种情况的分析，可以得出一个明确的结论：BT项目建设资金的支付方式与承包商带资承包工程款的支付方式具有一个共同点，就是建设资金与工程价款的有条件的延迟付款。何谓有条件的迟延付款呢？ 在承包人带资（垫资）的情况下，建设单位有条件的迟延付款就表现为：承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。这种情况下，建设单位借用承包单位的资金实力，来达到了自己延期付款的目的，当然，一般说来，承包人垫资也是有条件的，隐含的条件就是承包人获得工程项目的承包权；明确的条件就是承发包双方直接在承包合同中约定垫资款的利息。这种有条件的延迟付款也即通常所说的垫资，在操作实践中垫资分“软垫”和“硬垫”。所谓“软垫”就是指在约定的计划进度的形象节点内，由承包人以自有的材料和劳务报酬完成工程建设，在约定节点完建设单位才按工程进度正常拨付工程款。所谓“硬垫”则是在一定的形象节点之前所有资金全部由承包人自己掏腰包，在此形象节点之前发包人不支付任何工程价款。相应的按照垫资占工程总造价的比例分为部分垫资和全部垫资。部分垫资是指承包人自己垫付工程总造价的一部分，全部垫资就是整个工程的建设全部由承包人自己来垫付，一直到工程竣工交付使用。 在BT建设方式的情况下，建设单位有条件的延迟付款就表现为：作为BT项目的建设单位，在BT项目的建设期间至项目竣工验收合格交付使用前，建设单位不用支付任何款项。而是在BT项目竣工验收合同并交付使用后，才开始一次或分几次支付项目的建设资金。BT项目建设单位获得延迟支付建设资金的条件是，将BT项目的建设权及项目融资权交给BT项目的投资人，由BT项目的投资人获取最终的建设资金和项目融资收益作为BT项目建设单位延迟支付建设资金的对价。 所以，从投资方式及后果来看，无论BT项目投资人是建筑企业还是投资企业或其他企业，BT建设方式与承包商带资（垫资）没有本质区别，其本质就是投资人（承包商）全额垫资。（三）BT与BOT、BOOT、BOO方式的区别。 四部委的通知明确指出， BOT、BOOT、BOO等建设方式可不适用本通知，即BOT、BOOT、BOO等建设方式不属于通知所界定的带资承包的范畴。从BT建设方式与BOT、BOOT、BOO建设方式的区别角度来分析，BOT、BOOT、BOO与BT性质不同而不属于通知所界定的带资承包的范畴。1BOT、BOOT及BOO的涵义。BOT（建设经营转让）模式 。该模式是政府将一个基础设施项目的特许权授予承包商，承包商在特许期内负责项目设计、融资、建设和运营，并回收成本、偿还债务、赚取利润，特许期结束后将项目所有权移交政府。实质上，BOT融资方式在我国称为“特许权融资方式”，其涵义是指国家或者地方政府部门通过特许权协议，授予签约方承担公共性基础设施（基础产业）项目的融资、建造、经营和维护。在协议规定的特许期限内，项目公司拥有投资建造设施的所有权，允许向设施使用者收取适当的费用，由此回收项目投资、经营和维护成本并获得合理的回报。特许期满后，项目公司将设施无偿地移交给签约方的政府部门。 BOOT（建设拥有经营转让）模式。该模式是由项目发起公司从当地政府或所属机构获得某些基础设施的特许权，然后由其独立或联合其他方组建项目公司，负责项目的融资、建设和运营；整个特许期内项目公司通过项目的运营来获得收益，并以此收益来偿还债务；特许经营期满后，整个项目由项目公司无偿或以极少的名义价格移交给当地政府。 BOO（建设拥有运营）模式。该模式是一种正在推行中的全新的市场化运行模式，即由企业投资并承担工程的设计、建设、运行、维护、培训等工作，硬件设备及软件系统的产权归属企业，而由政府部门负责宏观协调、创建环境、提出需求，政府部门每年只需向企业支付系统使用费即可拥有硬件设备和软件系统的使用权。这一模式体现了“总体规划、分布实施、政府监督、企业运作”的建、管、护一体化的要求。2BT与BOT、BOOT及BOO的本质区别。（1）运作模式指向对象不同。BT建设方式指向的对象是融资；BOT、BOOT及BOO建设方式指向的对象是特许经营权。也就是说BT建设方式就是通过建设单位出让建设权及融资权来获取建设单位延迟付款的条件；而BOT、BOOT及BOO建设方式则是建设单位通过授予投资人特许经营权而获取建设单位延迟付款的条件。（2）项目运行环节不同。BT项目包括建设移交两个环节；BOT项目包括建设经营移交三个环节；BOOT项目包括建设拥有经营转移四个环节；BOO项目包括建设拥有经营三个环节。BOT、BOOT及BOO均有经营环节，而只有BT没有经营环节， BT项目投资人在项目建成后即将项目所有权移交给政府， BT项目投资人不需要经营项目。 （3）投资回报的来源不同。BT项目投资的回报主要是BT合同收入，BOT、BOOT及BOO项目投资的回报既有合同收入又有经营收入，且主要是经营收入。（4）项目所有权转移的条件不同。BT项目建成后，政府需要有偿回购；BOT、BOOT项目在项目投资经营期限届满后由政府无偿回收；BOO项目则不进行所有权的转移，BOO项目建成后，项目所有权及经营权均归属于投资者，政府部门只对投资人的经营行为进行监管。 以上BT与BOT、BOOT及BOO主要的区别。BT项目建成后（是指按法定建设程序竣工验收备案后），投资者要将项目有偿转让给政府，以尽快收回投资并赚取一定的利润；而BOT既要投资者将项目建成又要投资者进行经营，其收入来源既有合同收入又有经营收入（主要是经营收入）。即BOT、BOOT及BOO项目建成后，投资者要通过一个固定的期限进行经营，以收回投资并赚取一定的利润，一旦特许期满，BOT、BOOT投资人便将项目无偿转让给政府，BOO则无需转让。 这一区别使得BOT、BOOT及BOO方式根本区别于BT建设方式及承包商带资（垫资），因为不存在有偿回购，也就不会存在政府部门拖欠投资人款项的问题。这也是为什么四部委通知明确指出BOT、BOOT及BOO不适用该通知的根本原因。二、禁止政府投资项目采用BT方式建设具有现实意义。（一）四部委通知禁止政府投资项目带资承包建设的根本目的。 通知开篇就指出，发布通知的目的，就是为贯彻落实国务院关于投资体制改革的决定和国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知精神，加强政府投资项目管理，完善宏观调控，防止政府投资项目超概算，维护建筑市场秩序，防止拖欠工程款和农民工工资。归纳一下，通知的目的有两个：第一，加强政府投资项目管理，完善宏观调控，防止政府投资项目超概算；第二，维护建筑市场秩序，防止拖欠工程款和农民工工资。通知之所以这样规定，就是因为，近年来，一些地方政府和部门为了搞政府形象工程，在不顾建设资金是否落实的情况，要求建筑业企业以带资承包的方式建设新的工程项目；同时也有一些建筑业企业以承诺带资承包作为竞争手段，承揽政府投资项目。这些行为的后果，正如通知所指出的，严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控，扰乱了建筑市场秩序，同时由于超概算资金落实难度大，造成了拖欠工程款和农民工工资。 维护建筑市场秩序，防止拖欠工程款和农民工工资应该是四部委颁布通知的初衷和最主要的目的即通知的根本目的就是为了预防出现新的政府的工程款拖欠。（二）当前，我国政府投资项目采用BT方式建设存在的问题。 当然，不可否认采用BT方式建设具有一定的优点，例如， BT方式有助于基础设施建设缓解资金困难，利用BT投资则很快就能够实现项目的建设；BT建设方式有助于实施积极和扩张的财政政策，在某种程度上也有助于提高项目运作效率和质量。 但是，从BT建设方式在我国发展的现状来看，由于BT本身操作的不规范，加上当前通知所指出的建筑市场不十分规范的情况，政府投资项目采用BT方式建设可能会存在以下问题。1助长地方政府盲目投资，随意扩大建设规模。我国政府和世界其他国家一样，实行任届制，并且一届政府领导班子只对任职期间内的事务负责，政府任期内的工程建设往往作为考察本届政府的政绩，一些地方政府官员为了自己的政绩，就大搞“政绩工程”、“形象工程”。在这种背景下，有的地方政府在缺少建设资金的情况下，就利用BT建设模式来进行建设，同时由于BT建设模式，本届政府可能不用支付资金，一些地方政府就盲目进行建设。同时，有些地方政府为了扩大“政绩”，在BT项目建设期不需政府投入资金的情况下，随意扩大建设规模，导致建设规模难以控制，至于还款和回购就是下届政府的事情了。2BT建设项目被层层转包和分包。由于，BT建设方式在我国近几年才出现，在操作上并不是很规范，有些地方政府就滥用BT建设模式、规避招标，或者形式上BT建设项目进行招标，中标的投资人中标后肆意转包和分包建设项目，使得项目建设工程质量难以得到保障。 3上下两届政府互相推脱责任，导致拖欠工程款。由于随意上马工程和扩大建设规模，在BT建设项目完工后，政府根本无力回购，导致拖欠工程款。尤其是一些地方政府换届后，下届政府对上届政府投资BT建设项目回购责任进行推诿，相当的政府拖欠工程款因此造成，这严重影响了政府的形象。（三）当前政府投资项目理应禁止采用BT建设方式。 如前文所述，四部委通知的关于禁止政府投资项目带资承包的根本目的是为了加强政府投资项目管理，完善宏观调控，防止政府投资项目超概算，维护建筑市场秩序，防止拖欠工程款和农民工工资。而政府投资项目如果采用BT建设方式，毫无疑问会产生助长地方政府盲目投资，随意扩大建设规模及拖欠工程款和农民工工资问题，所以，笔者认为，仅从BT建设项目的最终结果来看，BT属于四部委通知所界定的带资承包，政府投资项目应禁止采用BT建设方式。 但通知颁布施行后，政府投资的项目拟采用BT建设方式不应给予立项，要按照通知的要求，有关部门要按照有关法律法规对采用BT建设项目进行政府投资工程建设的建设单位进行查处并依法进行行政处罚；建设等部门应停止办理其报建手续，对该项目不予竣工验收备案；发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约；对于在工程建设过程中抽逃资金的，财政部门要立即停止该项目的资金拨付。有关部门要建立健全建筑业企业不良信用档案制度，对于违反规定的企业，给予相应处罚。对以BT方式承揽政府投资项目的承包企业一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该企业依法进行查处。银行等金融机构应加强对建设项目的授信审查和贷款管理，在借款合同中明确约定不得利用银行贷款进行BT建设方式承建政府投资项目。 在通知颁布后，有些地方政府已经作出了相应的反映。据2006年3月15日新华日报报道，南京地铁二号线有关负责人表示，南京地铁二号线将全线采用BT模式建设的说法，是不正确的，由于通知的施行，二号线一期工程在元通站、所街元通区间、所街集庆门区间三个标段采用BT模式建设完工后，后续工程将不再采用这种模式。三、四部委通知颁布前，已经立项的BT项目的应采取处理原则及建议。（一）已经立项的BT项目的处理原则。 1允许通知颁布前已经立项的BT项目继续建设应作为处理的基本原则。首先，通知并不影响BT项目合同的效力，继续履行不违反法律的规定。无论是否是政府投资项目还是私人投资项目采用BT建设方式均不违反法律、法规的规定，四部委颁布的通知在立法层次上属于部门规章，我国合同法第五十二条第一款及第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第四条规定：“ 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 因此，只有违反法律、法规的强制性规定的，合同才无效，违反通知的规定并不会导致BT合同无效。即，通知颁布前，已经立项的BT项目，在通知颁布后继续进行建设，建设单位与BT项目投资人继续履行BT合同并不违反法律、法规的规定。相反， 通知颁布前，已经立项的BT项目，在通知颁布后BT合同允许继续履行，有利于维护法律关系稳定，有利于维护政府的诚信，对于一些已经开工建设的BT项目允许继续建设。 其次，通知颁布前国家并未对政府投资项目采取BT建设方式进行禁止，相反国家曾一度鼓励采用BT建设方式来发展工程总承包，用BT建设方式来建设一些城市基础设施工程。建设部2003年发布的关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见第七条规定，“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设转让（BT）、建设经营转让（BOT）、建设拥有经营（BOO）、建设拥有经营转让（BOOT）等方式组织实施。”因此，在通知颁布前国家是允许政府投资项目采用BT建设方式的。 最后，通知并未对其颁布前已经立项的政府投资项目采用BT建设方式作出禁止性规定。通知明确指出了“本通知自下发之日起实行”，说明通知是对其颁布之后的政府投资项目的建设进行调整，同时通知本身没有规定对颁布之前已经立项的BT项目要禁止及如何处理。基于法不溯及既往的法理，在四部委的通知颁布之前即2006年1月4日之前，已经立项的BT建设项目应该允许继续建设。综上，笔者认为，通知颁布施行前，已经立项的BT建设项目可以继续进行，不会受到通知的影响。2对通知颁布前已经立项的政府投资的BT项目进行适当的清理应作为补充原则。在允许通知颁布前已经立项的BT项目应继续建设这个基本原则的前提下，政府主管部门有必要对一些立项不规范的政府BT项目，尤其是采取违规甚至违法手段通过立项的BT项目进行清理。 首先，对于一些项目投资人通过违法手段获得立项通过的BT项目要坚决进行清理。这里的违法是指违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，国家允许违法的行为得到继续履行并最后接受一个违法的结果是违反法理的。因为这种情况下，BT项目的投资人往往不具备进行BT项目建设的资金能力和融资能力，BT项目投资人在获取BT项目的建设权和融资权后再通过转让的方式获取非法利益，这样一旦受让人建设资金不足或资质不够就会出现烂尾楼工程、工程质量问题及工程款拖欠一系列问题；其次，这样的 BT项目往往是一些地方政府为了“政绩”的产物，在这种情况下，BT项目回购资金计划可能根本没有落实，即使BT工程建设顺利，在回购的时候，政府也因无能力回购资金而与BT项目的投资人产生争议，影响了政府的形象。这些违法立项的BT项目允许继续建设不进行清理的话，即侵害了国家的利益也侵害了合法的建筑商、施工人及农民工的合法权益。因此，违法立项的BT建设项目应坚决进行清理，予以取消立项，停止后续建设，并且对通过违法手段获取BT项目立项的责任人应追究相应法律责任。 其次，对一些立项虽然不违法但不规范的BT项目，要分情况进行处理。在不违反法律、法规的规定的情况下，如果当事人通过补救手段进行补救，通过补办一些手续完善立项手续，消除了后续建设中可能会存在的BT项目投资人建设资金不足、建设能力不足及地方政府回购资金没有落实等问题，就应允许继续建设；如果当事人通过补救手段进行补救，通过补办一些手续完善立项手续，仍不能消除后续建设中可能会存在的BT项目投资人建设资金不足、建设能力不足及地方政府回购资金没有落实等问题，这样的BT项目允许继续建设只会产生新的政府工程款及农民工工资的拖欠，违反了通知的根本目的，就应该进行清理，予以取消立项，停止后继建设。 综上，笔者认为，应把允许继续建设作为处理通知颁布前已经立项的BT项目的基本原则，同时在这个基本原则的前提下，对于一些违规违法立项的BT项目分情况进行清理作为处理通知颁布前已经立项的BT项目的补充原则。（二）通知颁布前，已经立项的BT项目在建设时应采取相应措施，防止扩大建设规模，产生新的拖欠。 通知对于2006年1月4日之前已经立项的BT项目如何处理，虽