CISG根本违约制度对我国《合同法》的启示.doc

CISG根本违约制度对我国合同法的启示 一、公约中的根本违约制度评析 (一)公约根本违约制度现状 联合国国际货物销售合同公约(下文简称公约)第25条规定:一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。此条规定是对根本违约进行定义性规定。从中可以得出公约从主观、客观人手分析构成根本违约的情形。以第25条中的但书将此条内容划分为两部分:客观的违约事实和主观的无法预知。 在客观的违约事实方面，从公约的表述中此方面可以有两个层次的理解:其一，必须存在一方当事人蒙受损失，以至于其本来依据合同可期待得到的利益受到了损害，也即存在违约的事实;其二，如欲达到根本违约的情形，受损方仅仅依据合同可期待得到的利益受到影响是不够的，违约行为导致的结果应当是实际上剥夺了受损害方有权期待得到的利益。主观上无法预知体现在第25条但书的内容，这部分内容同样可以从两个层次来理解:其一，若欲构成根本违约，违约一方必须预知到违约结果的发生;其二，这种预知必须符合一般人的预知能力，即一个通情达理、同等资格的人在相同的情况下也能预知到这种结果的发生。 二、我国合同法中根本违约制度不足 (一)概念上不够清晰，不存在根本违约明确的定义 在合同法第94条关于阐述合同法律关系当中，当事人可以解除合同的五种情形中，第4项的规定实质上即承认了守约方在违约方根本违约时有权解除合同，这与公约根本违约制度的解除合同的救济方式相同。虽然这条法律规定在一定程度上反映出我国承认根本违约的情形，但这种打擦边球的方式难以体现我国对于根本违约制度的重视。在阐述某种救济方式时顺带提及根本违约的情形，且没有使用根本违约的法律用语，显得概念不清晰，法律排篇布局紊乱，难以突出根本违约制度的重要性。 (二)不能实现合同目的缺乏统一判断标准 目前，学界对不能实现合同目的存在以下两种理解。其一，纯粹的依据合同中守约方主观意思，即依据守约方认为违约方的行为是否构成不能实现合同目的，合同中守约方相对于违约方是受害者身份，笔者认为其对于违约行为具有一定的发言权。其二，除了考虑守约方的意见外，还要兼顾违约行为的客观损害程度，只有客观损害达到某种程度，才可认为不能实现合同目的。对于损害程度又具有两种理解:一种是认为损害程度在于损害行为的程度，即造成了多大数额或价值的破坏，可称为破坏说另一种理解在于损害结果的程度，即不单纯考虑损害造成的破坏严重程度或金钱损失多少的情况，而结合损害行为所造成的结果对整个合同的影响有多大，可称为结果说。在结果说的情况下，还要考虑是否存在可以补救的情形。综上所述，对于如何理解不能实现合同目的至少存在二种理解，不同的理解会造成不同的判决结果，不利于实现同种类型案件的公平公正。 (三)根本违约构成要件单一，责任分配不合理 我国在判断根本违约时只采用了客观标准，对于当事人主观上是否需要有可预知违约结果的要求，合同法并没有将其列为根本违约的构成要件。单独采用客观标准来判断根本违约的构成，在司法实践中颇受法官的青睐，所以不涉及主观心态的判断，以客观违约事实就能判断是否构成根本违约，具有很强的可操作性。然而，这样单一的客观标准同样存在着严重的弊端，即对于违约方的苛责过于严重，如果在违约方无法预知违约结果的情形下仍然赋予守约方解除合同的权利，势必造成两个不良后果:一是违约方承担的责任过重，对其不够公平;二是不符合国际上鼓励交易的原则，扩大了合同当事人解除合同的机会，不利于国际经济贸易的发展。 三、公约根本违约制度对我国立法的启示 (一)明确定义，区分根本违约和非根本违约 公约第25条给出了对于根本违约的定义，然而在我国合同法中却没有像公约那样明确给出对于根本违约的规定，只是在合同法第94条及第148条含沙射影般地涉及根本违约的内容。根本违约的定义对于区分违约行为是否根本违约十分重要，而根本违约及非根本违约对于当事人的影响又是极其不同的。首先，根本违约与非根本违约在救济方式选择上存在很大不同，如宣告合同无效及交付替代物是较为严格的救济方式，只适用于根本违约的情况，而如损害赔偿的救济方式则既可适用于根本违约的情形，也可适用于非根本违约的情形。其次，区分根本违约和非根本违约对于合同的风险承担有影响。很简单，如果合同违约属于根本违约，则守约方可以主张合同无效，双方的权利义务恢复到合同缔结之前，也即合同货物风险还原到还没有转移到买方的情形，故货物风险须由卖方承担;反之，如果没有构成根本违约，则货物风险由买方承担。 综上所述，对于根本违约定义的明晰与否直接影响到根本违约与非根本违约的区别。鉴于我国合同法目前对于违约制度比较模糊的规定，应直接采用根本违约的概念，在法律中为其正名。 (二)明晰对不能实现合同目的的理解 对于我国合同法中不能实现合同目的的表述，易造成多种理解和多种判断标准。第一种理解，纯粹以守约方的意思为判断不够合理，扩大了守约方的主观意志，易造成其滥用权利，如其为了获得合同违约金以变相盈利为目的，或者只是单纯借此机会反悔而解除合同等情况，对于违约方而言有失公平。第二种理解，关于客观的损害程度采用结果说更加妥当。导致合同目的不能实现，不能仅从损害的大小判断，从损害所造成的结果严重程度进行衡量更准确，有时小的损害也会造成严重的后果而使合同目的难以实现。此外，也不能将损害行为仅局限于破坏，如对于在时间上有严格要求的蔬菜水果等时令物品，卖方的延迟交付行为也会造成合同目的无法实现。因此，对于不能实现合同目的的理解和司法实践中进行判断也应采取主客观相统一的标准，既考虑到守约方的主观请求，也要兼顾损害行为所造成的损害结果的严重程度。如此理解还不够全面，还应考虑所造成的损害结果是否存在可以补救的情形。不论国内还是国际社会，对于合同都采取鼓励交易的原则，以促进经济发展。如果违约方可以对合同进行补救，则在某种程度上可成为阻却构成不能实现合同目的的事由，而使得买方不得轻易解除合同。 (三)采用主客观相统一的标准，合理分配举证责任 将实质性损害和实质性损害可否预知的举证责任分开，分别由受损害方和违约方承担，达到平衡负担。公约采取主客观相结合的判断标准值的借鉴，尽管公约客观要件上存在违约方的违约行为实际上剥夺了守约方依据合同的期待利益的实际上剥夺一词有些过于抽象，但也并不是无迹可寻的。根据各国立法和法律规范，在判断违约严重性时可以从合同目的、违约时间长短、违约损害价值在合同价值中的比重、是否存在补救等情况综合加以判断。因此，主客观统一的判断标准还是比较科学并较具有可操作性。同时，根据公约采取的主客观相结合的标准，可以分析出双方举证责任承担的情况，若守约方主张根本违约，则其必须承担证明违约方的违约行为，使其实际上剥夺了他根据合同规定有