（公共管理专业论文）知识产权边境保护：问题与对策研究.pdf

： 、 + 0 ：一 | 4 幢 ： ，一 ： 一? t ： f ! 、： p k h ， ， ， ，ffiilijffi 鱼。弓 论文原创性声明内容： 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期：如孑年l 月占同 学位论文使用授权声明内容： 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：唳神州盱 导师签名： 日期：沙g 年l 月g 日日期： 日 论文题目：知识产权边境保护：问题与对策研究 专业：公共管理 硕士生：凌颖瑜 。 指导教师：周超 摘要 二十世纪中期以来，随着国际贸易的迅速发展，侵犯知识产权的非法贸易数 量也呈上升趋势，侵权货物贸易的大量存在给正当的国际贸易带来了巨大的损 失。知识产权的边境保护越来越成为国际间保护知识产权的有效手段之一。依法 实施知识产权的边境保护是我国加入w t o ，履行国际义务的必然要求，是维护 知识产权人的合法权利的有效途径，是提升我国的国际竞争力的重要手段，也是 我国海关建立现代海关制度、深化改革、转变职能的内在需要。本文从研究我国 知识产权边境保护现状及其问题入手，分析其形成的原因，并借鉴国外知识产权 边境保护的经验，结合政策工具的选择，提出了相应的完善措施，为我国知识产 权边境保护制度的完善提供理论支持和工作借鉴。 尽管当前我国不断地加大知识产权保护的力度，不断强化海关在保护知识产 权、制止侵权产品进出境方面的职能，促进了国际贸易的健康发展，维护了公共 利益，但在培养我国企业和公民的知识产权意识、推动我国知识产权事业发展、 提高我国国际竞争力等方面还远没有达到要求，为此，今后笔者还将根据国家经 济发展水平与全球贸易发展的新形势，继续对知识产权边境保护出现的新问题进 行研究，以进一步促进我国全面履行在知识产权国际保护中的承诺，促进我国经 济的发展。 关键词：知识产权海关法边境保护 矿rtr毒，l、；r-j t i t l e ：b o r d e 。r e s e a r c h i n go fc o u n t e r m e a s u r e m a j o r ：p u b l i ca d m i n i s t a t i o n n a m e ：l i n gy i n g y u s u p e r vis o r ：z h o uc h a o a b s t r a c t s i n c et h em i do ft h e 2 0 饰c e n t u r y ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to f i n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h en u m b e ro fi l l e g a lc o m m o d i t i e sc o n c e r n i n gt h et o r t o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a sa l s oi n c r e a s e da n dt h ee x i s t e n c eo ft h eh u g e n u m b e ro fi l l e g a lg o o d sc a u s e sg r e a tl o s s e st oi n t e r n a t i o n a l t r a d e t h e b o r d e rp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sg a i n i n g m o r ea n dm o r ew e i g h t i ni t si n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o n t h eb o r d e r p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi st h en a t u r a lo b li g a t i o no fc h i n aa f t e rh e re n t r yi n t ot h ew t o a n di t i sa l s oa ne f f e c t i v ew a yo fp r o t e c t i n gt h er i g h t so f t h eo w n e r s o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i te l e v a t e so u r p o w e ri ni n t e r n a t i o n a l c o m p e t i t i o na n di ti sa l s ot h ei n n e rn e e di no u rb u i l d i n gu po fc u s t o m s r e g u l a t i o n s ，i no u rd e e p e n i n go fo u rr e f o r ma n di no u rt r a n s f o r m a t i o no f t h eg o v e r n m e n t a lf u n c t i o n s b e g i n n i n gw i t ht h eh is t o r yo ft h eb o r d e r p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dw i t ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so f i ta sab a s i s ，e f f o r t sh a v eb e e nm a d ei nt h i sp a p e rt os t u d yt h ee x i s t i n g p r o b l e m si nb o r d e rp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a n dt h er e l e v a n t m e a s u r e sf o ri m p r o v e m e n t a r ea l s or a i s e d a l t h o u g hw eh a v i n gm a d eo u rb e s tt os t r e n g t h e n i n gb o r d e r p r o t e c t i o n o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，t h e r ei saw i d e g a pi nr a i s i n gi n t e r n a t i o n a l c o m p e t i t i o no fo u rc o u n t r y f r o mn o wo n1w i i ig oo ns t u d y i n gt h en e w p r o b l e m si nb o r d e rp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ，w i t ht h e c h a n g i n go fe c o n o m yd e v e l o p m e n tl e v e lo fo u rc o u n t r ya n dd e v e l o p m e n to f t h ei n t e n a t i o n gt r a d e i no r d e rt of u l f i l l i n t e n a t i o n a le x e c u t i o no f t r e a t yi nb o r d e rp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo fo u r c o u n t r y ，a n d p r o m o t ee c o n o m icp r o s p e rit yo fo u rc o u n t r y k e yw o r d s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，c u s t o m sl a w ，b o r d e rp r o t e c t i o no f i n t e ll e c t u a lp r o p e r t y i i i 目录 第一章导言“”1 第一节研究问题的提出“”“1 第二节核心关键词的界定一”4 第三节相关文献综述”“”7 第四节研究方法与论文框架内容1 0 第二章知识产权边境保护的现状及其问题1 2 第一节知识产权边境保护现状1 2 第二节海关“调查、认定权”问题1 7 第三节严重侵权行为刑事责任追究问题1 9 第四节权利人的权利滥用问题2 l 第五节邮递物品侵权的监管问题2 3 第六节海关执法方式和执法范围的问题2 5 第三章知识产权边境保护问题的成因分析2 7 第一节国民知识产权意识淡漠与制度实施的社会基础薄弱2 7 第二节海关监管企业资质和加工贸易制度存在隐患3 0 第三节知识产权整体立法协调性较差3 1 第四节海关执法机制不健全3 3 第一章导言 第一节研究问题的提出 一、研究的问题 近年来，随着国际贸易迅速发展，侵犯他人知识产权的非法货物在国际贸易 中的数量呈上升趋势。据估计每年全世界假冒货物贸易额约1 0 0 0 1 2 0 0 亿美元， 占世界贸易额的5 8 。侵权产品贸易不仅破坏国际贸易秩序，而且随着假冒 伪劣产品逐渐渗透到航天、航空、汽车、食品、药品的制造和流通领域，对各国 的国家安全及人民的生命安全和健康构成巨大的损害和威胁。在国际贸易交往 中，为遏制侵权活动进一步恶化的势头，世界各国在加强对知识产权立法和司法 保护的同时，也把知识产权保护的重点转向行政保护，特别是海关在国家边境保 护中的作用越来越重要。由于海关是国家进出境的监督管理机关，有能力对边境 货物实施有效的控制，在防止和制止侵权货物进出境方面可以发挥重要作用，各 国都先后颁布了有关禁止侵权货物进出境的法律法规。世界贸易组织( w t o ) 在 乌拉圭回合中达成一部重要法律文件与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协 议) 后，世界各国都先后对其国内法规进行了补充修订，赋予海关采取措施、制 止侵犯知识产权货物进出境方面的职权。我国知识产权边境保护制度的确立及随 后提出的具体完善建议均是在这样的时代背景下进行的。 2 0 0 4 年3 月，中华人民共和国海关知识产权保护条例修改后，海关对进 口与出口商品实施相同的知识产权保护。但是世界大多数国家对跨国贸易中的知 识产权保护都限定在进口环节。在中国知识产权学术界和实践中，素有“过度保 护和“适度保护 之争。知识产权边境保护作为中国知识产权保护的一个重要 环节，也不可避免地牵扯到争论之中。 【1 1 郑成思我国知识产权国际保护现状如何定位 h t * p ：m c u t e c h e d u c n z h i s h i c q 0 0 0 0 2 5 a s p ，2 0 0 7 1 0 2 5 中国加入w t o 之后，人们欣喜的认为中国知识产权制度已经和国际接轨，跨 越式的发展将带来无可限量的实际利益。然而，进入w t o 后过渡期，很多人发现 知识产权并未给自己带来想象中的累累硕果，相反这几年来外国知识产权权利人 在国内、国际上针对中国企业的侵权诉讼( 或以诉讼相威胁) 却大大增加，面对 知识产权壁垒中国企业屡屡碰壁。很多学者和企业感到了压力，抱怨依照w t o 规则要求修改的知识产权法“超过了中国经济发展水平 。相当一部分人对于中 国知识产权保护制度提出尖锐批评，认为当前我国知识产权保护已经过度，中国 知识产权制度是完全屈从于美国知识产权霸权的做法【1 1 。于是，认为应当重点打 击知识产权霸权与制止知识产权滥用，而非保护知识产权的呼声日益高涨。但另 一方面，有的学者认为我国知识产权保护没有过度，需要加科2 】。发达国家对于 中国知识产权保护不力的指责并未减少，美国商务部部长埃文斯、助理部长拉什 访华都不忘在记者招待会上展示购于地摊的盗版光盘。一些国内的权利人、比如 王选这样的发明者、余秋雨这样的作家、联想这样的国际知名企业也认为中国知 识产权距离有效保护存在较大差距。 知识产权对于人类进步和社会发展所具有的重大意义毋庸赘述，但知识产权 与生俱来的一个特质同样应引起注意：任何形式的知识产权都具有垄断性，知识 产权并非真正意义上的产权，它更像一种垄断权。知识产权制度保护了创新者的 利益，但是创新者追求的利益未必和全人类全社会的利益相一致，他们往往更看 重利用手中的知识产权榨取高额利润。现在非常热衷于知识产权保护的发达国 家，无论他们的理由是多么冠冕堂皇、手段是多么貌似公正，都无法掩盖一个事 实：知识产权的垄断和权利滥用给他们带来了高额的利润。从名牌服装到微软的 软件，从奢侈品到与人类公共利益密切相关的知识密集型产品，发达国家一直维 持着超高的垄断价格。在一定程度上，知识产权的不均衡分布，推动了世界经济 的等级化，换言之这个等级秩序，是以“知识产权富 和“知识产权穷 来分级 的，率先进入知识产权经济时代的发达国家依靠知识产权继续维持着他们在世界 上的主导地位，迫使发展中国家继续扮演着附庸地位。在这种现实之下，发展中 国家要清醒地认识到发达国家鼓吹的知识产权制度“法治一外衣下的丛林格局。 【1 】对知识产权滥用说“不”魏衍亮国家知识产权局知识产权发展研究中心主任助理。 闭实施知识产权战略重载对策研究访中国法学会知识产权研究会会长郑成思 ：深 圳特区报2 0 0 5 年6 月2 3 日髓版。 暖 、 因此，发展中国家应对知识产权实施适度保护而非过度保护，对于知识产权的过 度保护，其实是在助长知识产权滥用的霸权。 而对一个国家知识产权制度设计和保护程度的考察，必须要综合社会发展水 平、法制建设进程及历史文化传统的影响。本文试图通过对知识产权边境保护的 现状及其问题进行成因分析，并以分析知识产权边境保护中的一些具体焦点问题 为切入点，结合政策工具的选择探讨完善知识产权边境保护的对策。 二、研究的意义 研究意义与研究背景密切相关。一方面，我国海关对知识产权实施边境保护 始于2 0 世纪9 0 年代中美知识产权谈判备忘录，中华人民共和国海关知识产权 保护条例在2 0 0 4 年3 月修改后，对进出口商品实施同样的知识产权保护。这 种对进出境商品实施同样知识产权保护的做法虽然与世界上多数国家的立法例， 以及世界贸易组织t r i p s 协议的要求不同。但是，这却是我国现阶段海关立法对 现实国情最直接的反映。另一方面，从制度完善的角度考虑，我国现阶段虽然确 立了知识产权边境保护这一法律制度，并且已经经历了十多年的发展历程，但是， 随着我国经济体制改革的不断深入以及国民知识产权保护意识的不断增强，海关 实施知识产权边境保护时也暴露出越来越多的问题，存在的缺陷更是不能忽视， 因此，为了更好的参与国际贸易活动、扩大我国在国际市场上的影响力，也为了 吸引更多的外商投资，发展我国自身经济实力，创建良好投资环境，知识产权边 境保护制度进行必要完善就显得十分重要了。 尤其是我国入世后，随着关税壁垒作用的减弱，配额和许可证等非关税壁垒 也将逐步减少或者取消，海关工作中心将不可避免地从传统的“税 和“证 向 知识产权、环境保护等新型监管领域逐渐转移。随着市场经济的发达、对外贸易 的迸一步发展，也将使我国现行知识产权边境保护范围和执法模式发生改变。首 先，它要求海关对知识产权这种附着在实物上的精神权利予以更多的保护，如工 业品外观设计和集成电路布局设计等，其次，它也要求海关既要采取更加有效的 措施保护进出境商品的知识产权，为行政机关依法行政和知识产权权利人主张其 权利提供便利，又要确保社会公众利益得到最大限度的保护。因此，通过对现阶 结合政策工具选择的分析， 边境保护工作均衡和谐地开 展，使其成为更加适于我国经济体制改革和科技发展水平的知识产权边境保护法 律制度。本研究对完善我国知识产权的边境保护的立法将会起到重要的作用，并 还将对我国与国际知识产权保护趋势的协调提供理论支持。 第二节核心关键词的界定 一、知识产权的概念与特点 ( 一) 知识产权的含义和范围 知识产权是指智力成果的创造人依法享有的权利的总称。知识产权的领域很 广，但是1 9 9 4 年关税及贸易总协定乌拉圭回合达成的与贸易有关的知识产权 协议对与贸易有关的知识产权的范围进行了界定。根据该协议的规定，与贸易 有关的知识产权包括以下七项权利：版权和版权的邻接权、商标权、地理标志权、 专利权、工业品外观设计权、集成电路布图设计权和未披露过的信息专有权。在 上述知识产权中，版权和版权的邻接权、专利权、工业品外观设计权、集成电路 布图设计权和未披露过的信息专有权等与人类的智力创造有关，被称为创造性的 知识产权；而商标权、地理标志权主要是被用于识别不同生产经营者的标记，被 称为识别性的知识产权。此外，专利权、工业品外观设计权、商标权、商业名称 权、地理标志权等与工业生产密切相关，又被称为工业产权。 ( 二) 知识产权的特点 知识产权属于一种民事权利，但它与一般的民事权利相比具有以下特点： l 、专有性、时间性和地域性 专有性( e x c u l s i v i y t ) ，是指作者、发现人、发明人对自己的智力成果享有 的专有、排他的权利。如果法律没有特别规定，未经本人同意，任何人不得占有、 使用其智力成果。时间性是指对知识产权的法律保护存在有效期限，期限届满后 知识产权所有人即丧失专有权利。地域性是指知识产权效力存在地域限制，任何 ? 4 毒 ； ： 一个国家依据其本国法律所承认的知识产权，只在本国领域内具有法律效力，而 在其他国家或地区不享受法律保护( 国家或地区之间己签订与知识产权保护有关 的协定或条约的情况除外) 。 2 、无形性 知识产权是一种财产权，它与有形财产权不同，是一种无形财产权，说是一 种智力或智慧财产权。 3 、人身权与财产权的融合性 知识产权不只是一种一般意义上的财产权，一些知识产权还具有人身利特 征，如著作权中的署名权、作品完整权等，高度体现了知识产权的人财产权的融 合性。 4 、法定性 知识产权与知识产权法息息相关。必须强调的是知识产权是单纯通过为建立 的无形财产权。并非所有的智力成果都能获得知识产权的保护，智要取得某项知 识产权要同时满足三个条件： ( 1 ) 有某种知识产权专门法律关于此种知识产权的直接而具体的规定； ( 2 ) 智力成果要列入某种知识产权专门法律的保护范围； ( 3 ) 要按照法定的条件和程序，依法履行某种手续。 = 、知识产权边境保护的概念 知识产权边境保护，又称知识产权的海关保护，指海关依法在边境制止侵犯 受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物进境或者出境的措施。在世界贸易 组织与贸易有关的知识产权协议( a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ) 中被称为知识产权“边境措施( b o r d e r m e a s u r e s ) ( 以下简称t r i p s 协议) 。根据中华人民共和国知识产权海关保护条 例( 以下简称保护条例) 第二条之规定，就是海关对与进出口货物有关并 受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的 权利、专利权实施的保护。作为进出关境的监督管理机关，世界各国的海关都是 知识产权边境保护的唯一实施机构。而且在t r i p s 协议中，明确赋予了海关知识 5 产权边境保护职能，突出了海关在边境保护中的地位。 海关作为行政执法机关，知识产权边境保护可以纳入我国知识产权保护体系 中的行政保护，行政保护是我国知识产权法广泛采取的保护方式，行政保护体系 一般由专门的行政管理机关，如知识产权局、版权局、专利局、商标局、海关、 工商行政管理局等知识产权行政管理机构组成。知识产权保护体系还包括知识产 权的司法保护。所谓知识产权的司法保护是指当权利人的权利被侵犯以后，依向 法院提起民事诉讼，请求法院提供民事救济，保护权利人的合法利，也包括法院 根据刑法的规定，对情节恶劣、后果严重的犯罪嫌疑人追究刑事责任。我国 知识产权司法保护的目的就是要通过适时、正确地审理知识产权案件，维护当事 人的合法权益。知识产权的司法保护是知识产权保护的关键环节，也是最重要的 知识产权法律实施活动。但是由于知识产权和法院本身的特点，使得司法保护也 存在着难以克服的缺陷。首先，理论上法院是中立的、被动的，权利人如果不起 诉，法院不能对知识产权侵权案件主动进行审理。因此如果权利人不愿意起诉、 不知道侵权、因无法取得证据而不能起诉时，法院对案件的受理就受到了限制。 其次，权利人起诉的主要目的是要求赔偿损失，但是由于知识产权侵权和损害赔 偿额计算的特点以及法律规定的不完善，许多案件被害人得不到足额的赔偿。 知识产权边境保护的范围 ( 一) 与贸易有关的知识产权协定的边境措施适用对象 t r p i s 协议关于知识产权范围的界定主要是通过该协议第一条第二款所作的 列举性规定：“对于本协议，知识产权术语，系指第二部分第一至第七节中所 包括的所有类别的知识产权”。具体包括以下七项内容：版权与有关权、商标权、 地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信 息专有权。根据协议第5 l 条，属于边境执法程序涉及的商品至少应包括进口的假 冒商标和盗版商品，允许成员的政府自行决定是否也适用涉及侵犯其他知识产权 的进口商品。 1 、假冒货物，即包括包装在内的任何如下货物：未经许可而载有的商标与 此类货物已有效注册的商标相同，或其基本特征不能与此种商标相区分，并因此 6 土馨l鬻， 在进口国法律项下侵犯了所涉商标所有权的权利； 2 、盗版货物，即任何如下货物：未经权利持有人同意或未经在生产国获得 权利持有人充分授权的人同意而制造的复制品，即直接或间接由一物品制成的货 物，如此复制在进口国法律项下构成对版权或相关权利的侵犯以及其他知识产权 侵权行为的货物。 下列两种情况，边境措施不得适用：一成员已取消对跨越与其形成关税同 盟一部分的另一成员边境的货物流动即实质上的所有管制，此时不得要求该成员 在该边境上适用该边境措施。对于由权利持有人或经其同意投放到另一成员市 场上的进口货物或过境货物，则无义务适用该边境措施。 ( 二) 我国知识产权边境保护的范围 由于受中美知识产权谈判的影响和我国自身原因，我国知识产权边境保护的 范围比较广泛，甚至超出了t r i p s 协议的范围。根据国务院知识产权海关保护 条例和奥林匹克标志保护条例第十二条的规定，我国海关保护的知识产权 包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权和奥林匹克标志专有权。 这样，我国海关的边境保护措施不但适用于进口货物，也包括出口货物，不但打 击假冒和盗版，也查处侵犯专利权、其他侵犯商标权和侵犯奥林匹克标志、世界 博览会标志专有权的行为。 第三节相关文献综述 目前，世界各国理论界有关知识产权边境保护的研究，反映了在经济全球化 的背景下，知识产权具有新的特点，它不仅涉及一国之内权利人与使用者之间的 关系，而且涉及国家与国家之间的关系。知识产权制度已经不仅是保护权利人利 益的武器，也是谋求国家强盛、维护民族利益的途径。通过知识产权边境保护制 度，可以促进国际贸易，推动全球科技创新，实现国际和谐社会。研究分析了当 前知识产权边境保护存在的主要问题，知识产权边境保护要遵循法理原则为基 础，强化行政执行力。这些研究表现出学科理论的创新和发展，同时又具有很强 的操作性、实用性。 7 ， i 一、关于t r i p s 时代实施知识产权战略的研究 ： 世界贸易组织及其制度框架将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中。有学 者认为这意味着，在世界贸易组织框架内，实现了国际贸易“知识化 与知识产 权“国际化 ，知识产权协定不同于传统的知识产权公约，其本身即是新国际 贸易体制的重要组成部分，并以推进经济全球化与立法一体化为主要目标。首先， 协定确立了期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，促进对知识产权充分、有效的保 护，并保证知识产权执法措施与程序不至于变成合法贸易的障碍之目的。其次， 协定将关贸总协定与世界贸易组织关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权 保护。再次，世界贸易组织体制下的争端解决机制不仅直接适用于一般贸易的纷 争，而且延伸适用于知识产权纠纷。这些理论成果对我国实施知识产权战略领域 产生了极大的影响。研究提出在一体化、国际化的潮流中，中国作为世界贸易组 织成员，理所当然应遵守知识产权协定所规定的国际义务。但是中国是一个 发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不必过 于攀高，而应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调，在知识产权国 际保护中加强合作与理解；坚持知识产权保护的“阶段论”和“范围论的有机 结合，逐步推动知识产权保护范围的扩大；在遵守知识产权国际公约规定义务的 前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况【l 】。 二、关于平行进口是否适用边境保护的研究 研究指出知识产权的本质就是一种经济和商业权利，知识产权保护已经被视 为富国的粮食和穷国的毒药，发达国家与发展中国家作为集团的科技差距是影响 知识产权制度安排的重要因素。发展中国家应该根据自己发展的需要，权衡利弊 得失来制定自己的知识产权保护政策。平行进口是世界范围内国际贸易与知识产 权保护领域的一个热点问题。由于平行进口问题存在知识产权“权利穷竭”原则 与“地域性 原则之争，究竟应当采取禁止还是允许态度，学术界有着极大的争 议。根据我国现行专利法第1 1 条的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除 【l 】吴汉东：后t r i p s 时代知识产权的制度变革与中国的应对方略，法商研究2 0 0 5 5 ， h t t p ：唧c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 2 4 3 5 1 。2 0 0 6 1 1 7 本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利， 即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使 用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其 专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。 可见我 国在专利权领域的平行进口是非法的。但在商标权及版权领域的平行进口是否合 法，现行商标法和著作权法没有作出规定，而海关法、条例、实施办法 中也没有对平行进口是否适用边境保护作出规定，海关如果对知识产权产品的平 行进1 ：3 实施边境保护，就难免陷入执法无据的尴尬境地。如果平行进口是合法的， 海关当然不能实施边境保护措施，在法律没有明确平行进口合法与否的情况下， 海关对有关的进出境商品实施边境保护措施，其合法性也值得怀疑；即便平行进 口不为法律所允许，海关也不能当然地认为可以对此采取边境保护措施，因为法 律、行政法规并没有明确授权，由此造成海关执法的真空。 对海关执法困境的研究 有研究指出知识产权边境保护制度己实施1 0 年，但查处侵权案件的数量却 自1 9 9 8 年以来就逐年上升，涉案案值亦较1 0 年前有大幅度升高，而国际社会对 海关保护不力的指责不断，海关没有真正成为强有力的边境执法机构。其中有代 表性的研究，指出以下几个方面：( 1 ) 知识产权保护对海关而言，是一项全新 工作，缺少实践经验，加之立法准备的时间较短，在中华人民共和国海关知识 产权保护条例的立法过程中，立法者的注意力主要集中在履行协定义务上，对 知识产权边境保护在促进我国经济发展方面的重要意义认识不足，忽视了国内企 业在知识产权保护方面的迫切要求，使得立法和执法都有失平衡。( 2 ) 由于立 法时从权利人的立场上考虑问题不够，使得初衷是为权利人提供保护的措施执行 起来令权利人深感不便甚至怨言多多。( 3 ) 由于知识产权保护是一项系统工程， 边境保护只是其中的一个环节，仅仅依靠海关的力量是无法杜绝进出口贸易中的 侵权产品问题的，它需要海关与知识产权主管部门、法院以及其它各相关部门的 积极配合，更需要一个具有较强的全民保护知识产权意识的社会环境。 9 四、关于加强海关的边境保护措施的研究 全球知识产权框架带给我们诸多冲击与挑战，国际贸易中日益严重的假冒商 标、伪劣商标和盗版货物贸易问题，尤其中美贸易争端的爆发，部分学者针对如 何加强知识产权边境保护进行了研究，其中强调要加强海关的边境保护的执法力 度：一是按照t r i p s 协议的要求，以便于执法操作和更好地保护知识产权权利人 的合法利益，提高执法的透明度为原则，修订实施细则，在条例和实施办 法的基础上，由海关总署制定有关商标权、专利权和著作权的边境保护实施细 则等行政规章作为知识产权边境保护的第二层次的法规依据，以全面构建边境保 护的完整法律框架和系统法律体系；二是加强与其它知识产权国家行政管理部 门、司法部门企业界以及社会中介组织的联系配合【l 】。三是由于知识产权的认定 专业性极强，涉及面广的原因，造成的时间上的拖延，应建立一套简便快捷的执 法程序，着重解决知识产权侵权货物的认定和处理方面的问题，确保知识产权边 境保护的准确性和实效性。 第四节研究方法与论文框架内容 知识产权边境保护制度自产生开始就一直受到各国政府和研究者的普遍关 注，在这方面的立法活动和研究一直从未间断。本文的切入点主要有以下两个方 面。一是在我国经济发展现阶段，根据知识产权保护现状、生产力水平以及不同 知识产权保护类型，法律应当对知识产权边境保护进行不同规定，加强海关执法 的可操作性是本文的切入点之一。二是运用政策科学理论和经济学基础理论，通 过对我国实行知识产权边境保护存在问题进行分析，探讨其形成的原因，结合政 策工具的选择进行分析，提出相应的完善建议，这构成本文的第二个切入点。 本文采用实证分析指出了知识产权边境保护制度的保护现状。运用民法学和 知识产权法学中的基础法学理论分析了知识产权边境保护的存在问题和原因。用 比较研究的方法对国际知识产权边境保护发展趋势进行了研究，分析其发展经 【l 】许海峰： 涉外知识产权保护法律实务，机械工业出版社，9 0 0 4 年1 0 月版，第4 l 页 1 0 毒 ； i ； 验。用文献研究的方法结合政策工具的选择提出相应的对策，进而为我国知识产 权边境保护的完善提供借鉴。 文章的行文结构如下： 第一章导言，知识产权边境保护问题的提出，主要介绍了知识产权边境保护 的概念和范围，以及研究的思路、方法和意义。 第二章分析了我国知识产权边境保护现状及其问题。加入w t o 之后，我国 的知识产权边境保护面临新的形势和任务，在制度建设和执行方面，还存在着一 定的差距和问题。 第三章对知识产权边境保护问题的成因进行了分析，指出国民知识产权意识 淡漠与制度实施的社会基础薄弱，海关监管企业资质和加工贸易制度存在隐患， 知识产权整体立法协调性较差以及海关执法机制不健全。 第四章提出了进一步完善知识产权边境保护的对策与政策工具选择。根据国 外知识产权边境保护的特点，分析对我们的启示；一是选择信息与劝诫工具，培 养国民的知识产权意识和自主创新观念，积极引导企业自主创新；二是选择管制 工具，对完善相关法律制度提出了建议；三是选择志愿性组织工具，培育社会能 力，拓展合作空间；四是提升海关执法能力。 第二章知识产权边境保护的现状及其问题 ， 噎2 第一节知识产权边境保护现状 目前，中国海关已经建立起一套包括报关单证审核、进出口货物查验、对侵 权货物的扣留和调查、对违法进出口人进行处罚以及对侵权货物进行处置等环节 在内的完善的知识产权边境保护的执法制度f 。知识产权边境保护执法机制也在 逐步完善中，建立了知识产权边境保护的备案制度，实行主动保护与被动保护相 结合的执法模式，建立健全了执法机构，加强知识产权执法队伍建设。 一，知识产权边境保护法律体系逐步完善 我国知识产权边境保护制度的建立缘起于二十世纪九十年代初，它与我国对 外贸易( 尤其是中美贸易) 的发展休戚相关，同时也与中美知识产权谈判是分不开 的。从历史背景可以看出，我国海关实施知识产权边境保护的直接动因是来自于 美国的压力。国务院于1 9 9 5 年1 0 月1 日颁布实施：中华人民共和国知识产权海关 保护条例，标志着知识产权保护正式成为我国海关的一项职责，它借鉴了发达 国家海关的先进经验和t r i p s 协议的做法，结合我国国情，与国际管理基本衔接， 使我国的知识产权海关保护立法与国际知识产权保护规则趋于一致。它的颁布实 施，标志着中国海关对知识产权的保护工作进入了一个法制化和制度化的阶段。 2 0 0 0 年全国人大修订的中华人民共和国海关法，在第四十四条和第九十 一条对知识产权保护作出了规定。国务院于2 0 0 3 年又根据我国加入世界贸易组 织的形势要求，对知识产权保护条例进行了修订。2 0 0 4 年国务院颁布实施 的中华人民共和国行政处罚实施条例第二十五条，对进出口侵犯知识产权的 行政处罚予以明确规定。除此之外，国务院于2 0 0 2 年颁布的奥林匹克标志保 护条例和2 0 0 4 年颁布的世界博览会标志保护条例，也赋予海关执法的职责。 l l 】于璇、王晓晶浅议知识产权海关保护对外经贸事务，2 0 0 6 6 1 2 l i ： ? i z 为适应我国经济和入世形势的发展，海关总署于2 0 0 3 年向国务院提出了修 订知识产权海关保护条例的建议。国务院在海关总署修订建议的基础上，对 条例进行了较大规模的修订。修订后的条例强化了海关调查处理侵权货 物的权力、减轻了知识产权权利人寻求海关保护的负担、明确了海关和司法机关 以及其他行政机关之间的职责，为知识产权边境保护工作进一步发展创造了良好 的条件。此外，最高人民法院和最高人民检察院又发布了关于办理侵犯知识产 权刑事案件具体应用法律若干问题的解释，首次明确了代理进出口侵权货物的 刑事责任。至此，适应实践需要的全新的知识产权边境保护法律体系基本形成。 二、建立起知识产权边境保护执法体制 l 、实行知识产权边境保护的海关备案制度。为了便于口岸海关及时了解与 进出口有关的知识产权的法律状况，我国海关自1 9 9 5 年1 0 月1 日起建立了知识 产权边境保护备案制度。只要知识产权权利人事先将知识产权在海关总署备案， 各口岸海关就有权对其发现的侵权货物予以扣留。知识产权备案制度，极大方便 了口岸执法和知识产权权利人维护其合法权益。为保证口岸及时了解备案信息， 海关总署于1 9 9 7 年开发了知识产权备案查询系统。为了进一步做到关务公开， 提高海关执法的透明度，2 0 0 4 年对查询系统进行了改造，增加了社会查询备案 信息和知识产权权利人网上提交备案申请的功能。 2 、设置了知识产权边境保护的三级职能管理体制。海关总署政策法规司全 面管理、指导和监督全国海关的知识产权边境保护工作并具体办理知识产权海关 保护备案。全国各直属海关都设立了法规处，具体负责本关区的知识产权边境保 护工作，权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以直接向货物进出境地的直 属海关法规处( 室) 提出采取保护措施的申请。各基层海关的审单、查验部门的 海关关员，直接参予对侵权货物的监控、查验等工作。在进出口侵权货物比较集 中的基层海关，比如深圳、上海、南宁等关区的基层海关，还设立了法规科或知 识产权边境保护工作联络员，具体实施或指导本关的知识产权边境保护工作。 三、出口环节侵权严重，海关执法成绩显著 近年，随着全球侵权商品贸易的泛滥以及知识产权边境保护执法的加强，为 了追求巨额的非法利益，侵犯知识产权违法犯罪行为也逐渐升级换代，侵权嫌疑 人在屡遭打击之后，不断变换侵权手法，试图逃避海关的监管：一是伪报品名， 利用申报出口货物多而杂的特点，将一些海关重点监控的物品伪报成一般的物 品，以逃避海关的风险布控；二是货物混装，利用装箱杂、品名多的特点，将侵 权商品与其他货物混装，将其藏匿在不易发现的地方，逃避海关现场查验：三是 化整为零，将整件拆成零件，分箱甚至分批出口，令海关防不胜防；四是变换包 装，对侵权商品改换包装，侵权商品本身使用中性包装，将涉嫌侵权的外包装存 放另处，提高海关查扣的难度；五是使用近似商标即把侵权商品的商标或包装与 被侵权商品类似但不完全一致，既可以达到蒙骗消费者的目的，又可以让海关在 认定侵权的时候左右为难。 随着我国知识产权边境保护的法律法规以及海关执法体制的日臻完善，中国 海关知识产权执法水平有了显著的提高。中国海关不断加大对进出口侵权货物行 为的打击力度，监控侵权商品主要依靠对进出口货物进行随机查验，2 0 0 7 年海关 通过随机查验查获侵权商品的比例达9 0 。2 0 0 0 年以后，海关每年查获的案件都 以3 0 左右的幅度增长。 表2 - i 中国海关查获侵权案件统计表【1 1 进出口侵权案件合计进口侵权案件出口侵权案件 年度案件量案值案件量案值案件量案值 ( 件)( 万元)( 件)( 万元)( 件)( 万元) 2 0 0 37 5 6 6 7 9 7 92 7 7 4 7 6 7 7 0 2 0 0 4 1 0 5 18 4 1 7 2 46 5 1 0 2 7 8 3 5 2 2 0 0 51 2 1 0 9 9 7 8 5 11 6 31 1 5 99 8 1 5 2 0 0 6 1 7 8 3 1 8 8 9 9 1 5 9 1 6 2 1 1 6 2 4 1 7 2 7 8 2 0 0 7 2 2 0 2 2 3 7 3 9 8 2 3 8 52 1 2 02 3 3 5 4 合计 7 0 0 26 7 8 3 0 3 2 5 2 2 6 16 6 7 76 5 5 6 9 【1 1 数据来源于海关总署综合统计司内部网h t t p l o 9 9 7 0 3 2 c l a t a y e w u p a g e ! _ f a c e h t m 1 4 2 0 0 3 年 2 0 0 4 年 2 0 0 5 年2 0 0 6 年 2 0 0 7 年 图2 1 中国海关进出口侵权案件统计 以广州海关为例，2 0 0 5 年查获涉嫌侵权案件1 4 0 宗，案值7 4 0 万元人民币；2 0 0 6 年为2 6 9 宗和1 4 4 7 万；2 0 0 7 年为4 7 1 宗和3 4 0 0 万，平均每年的增幅均超过5 0 ，l l j 与全国海关的趋势是一致的，由于广州海关监管区域地处国际贸易发达的沿海地 区，增幅比全国平均水平要高一些。海关查获侵权案件和案值急剧增长主要有三 方面原因：首先，国际市场对侵权商品的巨大需求及高额利润是根本原因，侵权 盗版已日益成为国际化问题；其次，海关加大知识产权执法力度是直接原因，海 关近年来连续开展打击侵权行为的专项行动，如海关总署2 0 0 7 年1 0 月至今年3 月 组织的知识产权保护“龙舟行动 ，广州海关在行动期间就查获涉嫌侵权案件近 3 0 0 宗，案值人民币2 3 2 0 万元【2 】。再次，侵权商品类型发生变动是案值逐年增长 的主要原因。随着国际市场对侵权商品的需求的变化，侵权品从传统的轻工业产 品如服装、鞋帽等逐步向机电、数码产品、药品及首饰等高值产品转移。 二、以美国为首的西方国家对我国知识产权边境保护施加压力 随着我国经济的发展和外贸地位的不断上升，知识产权保护情况越来越受到 国际社会的关注。部分国家海关查获的侵权货物案件显示，中国是目前被查获侵 权货物出口最多的国家。如美国海关统计，美国海关于2 0 0 4 财政年度查获的