简析正当防卫制度.doc

简析正当防卫制度 摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为由于对其立法有待进一步完善故从正当防卫的概念、构成要件等方面进行剖析同时对正当防卫某些立法不完善的地方给予一些建议希望能通过立法的不断完善做到既不损伤公民正当防卫的积极性又能维护社会主义法制的严肃性 关键词:正当防卫;必要限度;不法侵害 一、正当防卫的成立要件 正当防卫的成立条件的实质就是确定某种行为没有社会危害性而具有社会有益的根据现代世界各国刑法都设置了正当防卫制度但是关于正当防卫的成立条件各不一致我国刑法理论通说认为正当防卫的构成是主观意图与客观行为的统一 (一)防卫意图 即防卫人意识到不法侵害正在进行为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态因此防卫意图又包括两个方面的内容：第一对于正在进行的不法侵害的认识即正当防卫的认识因素第二对于制止正在进行的不法侵害的决意即正当防卫的意志因素 (二)防卫起因 首先必须有不法侵害行为发生对合法行为不能实施防卫其次不法侵害行为必须是存在的而不是假想的没有不法侵害行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫称为假想防卫假想防卫则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任最后不法侵害行为通常应是人的不法行为 (三)防卫对象 防卫必须是针对不法侵害者本人实行而不允许对未参与侵害的其他人实行只能对不法侵害者本人实施而不能及于与侵害行为无关的第三人如果对第三者实施属于故意犯罪 (四)防卫时间 正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行所谓不法侵害正在进行是指侵害处于实施阶段这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束 (五)防卫限度 正当防卫的限度条件即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害只有在这个限度内防卫行为才成其为正当防卫才是有益于社会的行为超过了这个限度防卫行为就不能成立正当防卫而是防卫过当是一种有害于社会、依法应当承担刑事责任的行为 二、正当防卫必要限度的认定 法律对正当防卫必要限度界定的模糊规定使得司法者在实践运用中存在困惑更让广大民众在看到类似案例及判决结果时迷茫无措甚至对判决的公信力产生疑问司法的教育导向意义远远超过它所裁判的案件本身只有谅解正当防卫的不完美性正当防卫之良法才能成为制止和打击恶徒的利剑 必要说是大陆法系的代表性学说并为立法实践所采纳德国刑法第32条规定：“(1)正当防卫不违法(2)为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为是正当防卫”我们应从以下几个方面考察正当防卫的必要限度 (一)从正当防卫保护的权益的性质考察正当防卫的必要限度 正当防卫保护的权益的性质决定着不法侵害的性质在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死可以认为是制止不法侵害所必需因此没有超过必要限度如果为了保护轻微的权益即使非此不能保护造成了不法侵害人重大伤亡由于其所保护的权益性质决定了不是为制止不法侵害所必需因此应认为是超过了必要限度 (二)从不法侵害的强度考察正当防卫的必要限度 不法侵害的强度是对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的综合指数在防卫强度等于不法侵害强度的情况下一般来说不存在超过必要限度问题在防卫强度大于侵害强度的情况下如果大于侵害强度的防卫强度是为制止不法侵害所必需就没有超过必要限度 (三)从不法侵害的缓急考察正当防卫的必要限度 所谓不法侵害的缓急是指不法侵害的紧迫性它形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利侵害的危险程度不法侵害的缓急程度影响到正当防卫的必要限度 三、正当防卫的现状及建议 (一)正当防卫的限度不宜过严 就防卫意思来说权威教科书总是对行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单要求防卫人在行为时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果刑法解释不能以事后对客观环境和双方力量对比的冷静分析判断来苛求防卫人而必须设身处地地考虑防卫人当时所处的客观环境否则就是强人所难给见义勇为者设置障碍 (二)应明确“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的标准 对其条款尽量明确化列举出具体的犯罪行为不能一味扩大其适用范围防止出现使类推制度明废而实存的不正常现象 参考文献： 1高铭暄.刑法学原理M北京：中国人民大学出版社1993：201. 2金泽刚.正当防卫不是完美防卫N法制日报X