代建制的出路

代建制的“运行轨道”在哪里长期以来，我国基本建设领域对非经营公益性建设项目，一直实行政府出资、建设单位负责建设实施，对形成的资产拥有使用权和所有权的体制。在这种政府投资管理体制下，出现了政府投资项目投资失控、建设周期和质量难以保证、政府投资效益难以按预期有效发挥等现象，甚至滋生腐败问题。究其根源，是因为出资人与产权使用人的异体化矛盾造成的。政府作为项目投资管理的出资者和审批者，对最终形成的资产不具有所有权，对项目的建设管理和使用缺少发言权，容易形成重视投资必要性和投资量管理，轻视项目建设过程管理的倾向。而建设单位作为项目投资的最终获益者，利用工程建设项目投资的不可逆性以及建设资金的外来性，谋求建设单位自身利益的最大化，千方百计争取政府投资为其所用，其利益关注点与出资方形成倒置。这是政府长期以来在投资项目管理中不得不面对的现实。实施代建制的意义保证项目建设质量。以专业化的代建单位代替使用单位行使项目建设实施的组织管理职责，将传统管理体制中的“建、用合一”改为“建、用分开”，有效提高了项目建设的管理水平。从机制上强化了管理体制，有效防止了项目超概算。代建制项目以合同的形式，界定政府投资主管部门、代建单位和使用单位三方各自的责任、权利、义务，彻底解决过去建设项目责任主体不明、责任不清的问题，也有利于代建单位排除项目实施中出现的各种行政干扰。转换投资主体角色，加强对代建项目的全过程监管。代建制项目中，使用单位无需再抽调机关人员成立基建班子，能够从繁琐的项目管理中解放出来，既便于集中力量完成本职工作，也能够加强对建设工期、质量和资金合理使用的监督，促使代建单位在施工单位、监理单位、主要设备和材料的选择上严格执行国家有关招标投标、合同管理、监理等制度，规范政府投资项目的操作。铲除滋生腐败的“土壤”。代建制项目以公开、透明的社会招标代替了原来的暗箱操作，以政府投资主管部门、代建单位和使用单位三方的合同关系取代了现行体制下的政府投资主管部门与使用单位的行政关系，阻断了有关单位的权力寻租之路，从源头上有力遏制建设领域腐败现象的产生。代建制与项目管理、工程监理、工程总承包的区别2004年7月16日，国务院发布了关于投资体制改革的决定，其中第三部分就政府投资项目明确了“代建制”概念：对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。代建单位与工程项目管理单位的区别目前，一些关于代建制办法都规定，代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责，而非业主或业主代表的职责，即代建单位作为项目法人。建设部建市2004200号文的工程项目管理单位是作为业主代表或业主的延伸，对项目进行专业化管理，工程项目管理单位不能代行业主的职责。代建制与工程总承包模式的区别工程总承包指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。总承包企业要按照合同约定，对工程项目的质量、工期、造价等对业主负责。工程总承包企业可以将部分工作分包给分包企业，分包企业只对总承包企业负责，分包企业与业主没有合同关系。代建制是一种制度，工程总承包是一种承建方式，两者不能混为一谈。代建制的核心是代建单位按照合同约定代行项目建设的主体职责，即作为项目法人。工程总承包是对工程的整体承包，总承包企业不具备项目法人地位。工程项目管理与工程监理的区别从工作内容上讲，工程监理是工程项目管理的重要组成部分，但不是项目管理的全部。工程监理主要是对施工阶段的质量、进度、费用、安全等方面的监督管理，建筑法等法律法规对此有明确规定。而工程项目管理的工作内容包括可行性研究、招标代理、造价咨询、工程监理和勘察设计、施工管理等方面。从目前的法律关系上讲，对规定的某些工程项目施工阶段的监理是强制的，其法律责任也是明确的；而工程项目管理是政府提倡和鼓励的一种管理方式，项目管理的内容及深度要求可在合同中约定。因此，两者的法律地位和责任是不同的。代建制实施中的问题或不足目前，代建制实施过程中赋予代建人的责任与其收益明显不匹配，收费偏低，责任远远大于其收益。这已经成为影响企业参与代建制积极性的一个十分突出的问题。在工程监理方面，法律法规上对监理的责任界定很清楚，规定的赔偿金额最高不超过监理费收入。现在的代建制赋予代建人的责任和风险却远远大于监理，收益可能还没有监理高。两者责任不同、风险不同、投入的精力不同，如果收入还小于监理的收入，显然不合理。一些项目在条件不成熟的情况下就仓促进行代建招标，容易导致提供给代建人的初步设计文件深度不够，给代建人带来较大风险。一方面，投标企业无法依据所提供的招标文件准确估算批准的概算和要求的工期是否合理，一旦盲目投标中标后难以按承诺的投资和工期实施；另一方面，也可能给工程质量、安全带来较大隐患，并容易造成代建人和使用人在建设内容、使用功能配置、建设标准上产生意见分歧，影响工程进度和项目竣工验收、移交。项目代建合同赋予代建人的权利，在实际工作中难以完全落实，客观上存在许多代建人无法承担的事情。如在办理规划、土地、环保、消防等外部建设事宜过程中，许多政府部门并不认可代建人，仍然需要使用人甚至出资人出面方能办成。一些出资人和使用人在将责任转移给代建人之后，并不将建设过程的权力全部交给代建人，对于施工承包、设备和材料选购等仍然经常将自己的意愿强压给代建人，代建人很难做到真正意义上的独立、公正。出资人、使用人和代建人在项目投资建设的中利益及实施过程中追求的目标不同。出资人追求的往往是尽可能以最少的投资取得最大的回报，使用人由于资金不是自己的往往追求在许可范围内尽可能多花钱、多办事，他们考虑更多的是怎么把出资人的钱花掉，实现项目建成以后的使用价值，既要工程质量高、建设工期短，也要项目建成后使用效果好。而代建制企业是承上启下，应该说没有项目的最终利益，资金既不是自己的，项目建成后也不归自己使用，追求的是按合同执行，尽可能减少因行为不当造成的责任风险，有多少钱办多少事。实践中形成使用人由于很不容易争取到了政府投资，主观上是不希望代建人节省投资，而代建人为了满足使用人的要求，明明可以节约的投资有时也只好又用在工程上，只要能做到投资不超概算就行。名为“代建”，实为“自建”。某些政府投资项目单位的基建管理职能、人员均没有任何让位，仅仅简单地委托一个工程项目管理公司，双方共同管理工程项目，便称之为代建制。事实上，代建单位只能在项目单位的全面控制下，做一些辅助性的管理工作，根本无法独立行使代建职责、发挥相互制衡作用。再者，项目单位虽选择了一个具有工程监理、招标、造价等综合资质能力的工程项目管理公司代理项目建设，却仍将工程监理、招标、造价等咨询业务肢解发包给其他咨询公司。更有甚者，将一个单位工程分割成两个以上合同段，分别委托两个以上工程项目管理公司承担代建任务。这些做法明显违背了工程项目管理整体化、系统化的要求，将不可避免地制造更多的管理矛盾。将代建制视同施工管理制。现实中，经常发生工程项目决策失误造成投资的重大损失，都是因为项目前期准备不足、可行性研究不深、方案不全，盲目、草率、专断决策所致。而工程设计与施工又是两个紧密关联、相互依存和制约，对工程质量、投资、工期、安全起着直接决定作用的两个重要环节，其中设计更为关键。工程设计费用仅占工程总投资的2%以下，但设计对工程投资的影响度却在80%以上。工程项目建设中的质量、安全事故以及返工损失、投资“三超”等现象，大多是工程设计粗糙、遗漏、保守、错误、拖延、不合理以及与施工分离脱节等原因造成的。目前，不少项目单位一直拖延到工程施工时才实施代建，将代建服务仅仅视同施工管理；也有将设计与施工分割为前后两个阶段，分别由两个工程项目管理单位实施代建，这就割裂了设计与施工相互依存、统一协调的管理纽带，大大消弱了代建制的主要功能、作用和实质意义。代建管理费的过度竞争。有些地方将代建管理费列入招标选择代建单位的主要竞争指标，这是一个不能不引起注意的问题。现在社会对代建制尚未形成正确、全面的认识，代建制尚处在培育、扶持、推行阶段，代建主体尚未充分发育，代建单位资质标准和代建制的相关法规、制度尚未颁发，代建单位的素质差异较大。在此背景下，将代建管理费作为选择代建单位的主要竞争指标，必将使代建制的发展陷入恶性循环的困境。且代建管理费的评价与工程施工承包价格的评价完全不同，高素质管理团队的报酬自然要高，在工程项目管理中通过科学和有效地控制所产生的效益可能是一般团队的几倍，甚至几十倍。从国外经验和国内市场状况来看，工程项目管理企业的收费水平至少要与工程设计企业持平，否则，收益过低，工程项目管理企业将无法吸纳和稳定优秀管理人才，也就无法支撑和发挥代建单位统一管理协调的地位和作用，势必制约代建制的健康发展。内部管理和制度尚不完全适应从事代建制项目的要求。目前，从事代建制的企业不少是做工程监理或施工管理的，真正代业主进行过全过程管理的经验并不多，有经验的项目管理人员不足。代建制企业需要进一步转换角色，完善内部管理程序、制度、措施，提高人员素质，培养更多优秀的项目负责人，进一步建立有效的制约机制、监督机制及运行机制，以防范可能出现的风险。特别要层层建立相应的责任制和问题追究制，廉洁自律，真正做到公开、公正、诚信。否则，项目出了问题，不仅是经济上的损失，信誉方面的损失会更大。代建制中需完善或明确的事项代建合同的法律性质。代建合同属于委托合同还是承包合同？一方面代建单位得到的是代建管理费，从对代建单位权限的制约条款中，似乎符合委托合同的特征。另一方面，在超出概算的投资或工程出现问题的损失由代建单位全额赔偿，代建合同又似乎属于承包合同。因为法律性质的不明确，使得代建单位在争取权利时显得尤为艰难，代建单位享受委托合同的利益，却承担承包合同的责任，是代建合同部分条款责、权、利不对等的根源。关于投资的节约。代建单位因合理化建议、科学管理而形成的投资节约可以得到一定比例分成。在实际操作中，这个“合理合法”的奖励措施却存在着这样的困难使用方企图在合同条款上制约代建方节约投资。因为他们存在着这样的认识误区：节约的资金归代建单位所有或按比例提成等将会造成对他们利益的侵占，他们比较容易接受的是用完政府已批准的投资额度。如果代建单位想办法节约投资，则会遇到较大的阻力，他们往往会有各种理由把资金用于项目建设上。因此，科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施，节约分成也就成为空谈。代建的履约保函。履约保函是代建合同中很实际的问题之一。履约保函在法律上属于合同担保，运用这种担保制度，对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用。但从各省份代建制推行的现状来看，这项制度的实行普遍存在着困难，主要原因是履约保函比例过高，大多数省份要求代建单位提供不低于项目总投资10的履约担保，这无疑抬高了代建单位进入的“门槛”。按照代建合同约定，投资方和使用方的责任和风险都转移给了代建单位，不论是投资、质量还是工期达不到要求，都有可能从履约保函中扣除赔偿金。代建工作是一种专业化的项目管理服务，不宜按工程承包类的做法设置高额的履约保证金“门槛”，代建单位的资格要求应重点在业绩、专业人员的素质、资质、信誉等方面。如果过于强调资金实力，将使一些具备优质专业服务的咨询企业望而却步。这不仅达不到政府鼓励咨询管理类企业参与代建制的初衷，反而形成了进入的“壁垒”。代建制企业在现行法律上的认可和定位。目前，代建制在国务院投资体制改革的决定中被予以明确，许多地方政府下发了有关规定，但建筑法、投资法、招标投标法等国家相关法律文件，尚没有明确代建制企业的法律地位及相应承担的法律责任。依据合同法来看，合同各方的法律地位一致，现实中委托人、使用人和代建人的地位其实不同，代建人往往处在弱势的地位，现实中许多不合理的事情强加给代建人的案例屡见不鲜。因此，代建制企业非常希望现有法律法规明确自己的定位和相应的法律责任，以利于参建各方有法可依、依法行事。在现行建设管理制度中的具体操作。目前，国家已经实行了工程咨询制、招标投标制、工程监理制、项目法人责任制、质量安全责任制等。由于这些制度出台时间较早，在建设领域已经成为制度，并且多种操作规范和实施办法或细则均已出台运行。代建制作为新兴的体制，在上述这些制度中没有明确的规定，但现实中又与这些已经实行的制度发生关联甚至产生重叠问题，作为代建制企业就亟待得到制度上的保障。这些现行制度的制定，有的归口国家发改委，有的归口在住房和城乡建设部，有的还在其他部门。由于政出多门，对于同一事情，不同的部门会从不同的角度分析和提出不同的要求。代建制企业应找准自己的位置。代建过程中，代建人不仅要与委托人、使用人产生合同关系，明确各自的权利和责任，代建人还会与参建各方发生关系，如设计单位、监理单位、招标代理单位、承包单位、设备