论赠与合同的法律性质论文.doc

论赠与合同的法律性质论文 【摘要】赠与合同作为有名合同的一种在现实生活中时有发生合同法将其作为一章加以规定有其必要性但是由于成文法本身的局限性使得法律的制定或目概念不够明确或因法条之间有矛盾或抵触之处总须借助于法律解释才能充分发挥法律的作用因此对合同法的相关规定进行解释以促进法律的妥当适用应是不可回避的问题作者在此就赠与合同的标的、任意撤销权以及捐赠等法律性质方面的问题进行论述以期能对赠与合同在法律上的适用有所裨益 【关键词】赠与合同；标的；任意撤销权；捐赠 一、赠与合同的标的 合同法第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人受赠人表示接受赠与的合同”由此可见只要是赠与人以自己之财产而为赠与的均无不可而依我国许多学者的观点赠与合同移转的是标的物之所有权因此赠与的标的物可以是各种法律不禁止的实物、货币和有价证券不以有价证券表示的权利不能成为赠与的标的物作者认为前述观点有失偏狭因为赠与之根本目的在于使受赠人无偿获得利益因此凡是能够在客观上给受赠人带来经济利益而受赠人此种利益之取得与赠与人利益之所失又有对应关系即只要能满足赠与法律关系要求且不属于法律禁止的财产均可成为赠与合同之标的物故除移转所有权的情形以外“为他人设定某种物权而不取对价或无偿的免除责任”的以及以知识产权、债权甚至是将来可以取得的某种权利为无偿给予的均可成立赠与如担保人以其物为债务人利益设定担保而不要求债务人提供对价的情形担保人之物在物理上虽未贬值但担保人在出卖该物之时由于其上存有担保物权买受人在同等条件下可能会因此而不愿购买此物或因此而要求担保人降低其物之价格以抵消其将来可能之不利益时对担保人而言因其物之价值评价降低或因此而无法售出其物的亦为一种不利益而债务人将因此担保之存在而获得贷款或因此而可以被债权人同意延期清偿债务的亦为一种利益之获得此种利益之获得与担保人之不利益（包括其物不易售出或其物被拍卖偿债的风险）有对应的关系因此这种无偿获得利益的行为也完全可以认为是一种赠与关系再如专利权人允许其他人在某一特定地域内可以无偿地利用其专利技术的虽属对无形财产权而为之并非转移某实物之所有权然而其利益之授予关系也十分明显应为赠与无疑由此可见赠与合同之标的物非必限于前述学者所称之实物、货币、有价证券这一范围而且称赠与乃移转标的物所有权的说法也不甚恰当因为毕竟不能说无偿设定担保物权之赠与移转的是担保物权的所有权在仅赠与专利之使用权的场合也同样如此 实际上传统的仅以有形物之所有权为赠与合同标的看法在现代社会已经不能完全适应需要了因为现代社会中财产的范围日益广泛已远远突破传统的以有形物为财产对象的范围而且对物的评价也已经由重视物之所有转向重视物之利用前者如知识产权、企业的商誉权甚至于网络、通信频率的利用也被作为现代社会的重要财产等；后者则突出表现为担保制度的发达如浮动担保、财团抵押、最高额抵押以及将抵押权证券化从而使其能广泛流通的抵押证券制度的发达等因此对财产范围的理解要适应这一趋势 二、赠与合同的任意撤销权 （一）赠与合同任意撤销权的性质 赠与合同的任意撤销是指无须具备法定情形可由赠与人依其意思任意撤销赠与合同的制度作者认为赠与合同的任意撤销权与合同一般撤销权有很多不同从根本上讲它相当于合同的任意解除权原因如下第一从适用范围看任意撤销制度中的对象为一般性赠与合同其为诺成合同承诺生效则合同成立生效而合同的解除正是适用于确定生效的合同并非像撤销那样欠缺生效要件第二从发生的原因看任意撤销权是据赠与人自己的意思而非像合同的撤销那样是依据法律的明文规定因而它是一种对合同的任意解除权第三从程序上看任意撤销权是权利人自己行使不需经仲裁程序或法院的诉讼程序只有在争议时才提请仲裁或诉讼不像行使撤销权那样一定要经过诉讼或仲裁程序这一点也正好体现了解除权的特征因此将赠与合同的任意撤销权定性为一种合同的任意解除权更接近于它的本质 （二）赠与合同任意撤销权的限制CoM 因任意撤销权从根本上说就是一种合同的任意解除权全依权利人之意思表示如无限制则赠与合同缺乏应有的约束力故各国民法均为赠与合同的任意撤销权设定一定的限制 首先是在主体方面的限制据合同法规定任意撤销权的主体仅限于赠与人而不包括受赠人日本民法典规定与我国这一规定有所不同日本民法典第550条规定：“不依书面所进行的赠与各当事人可以撤销但已履行的部分不在此限”可见日本民法典对赠与合同的主体未作限制所以有学者认为法律应当平等地保护双方当事人的利益受赠人在接受赠与财产之前完全有权拒绝赠与因此应从立法上赋予受赠人任意撤销权若起初受赠人承诺接受赠与而后来由于各种原因而又不接受赠与财产则赠与合同是否可以被撤销或解除呢据平等原则在受赠人未接受赠与财产之前受赠人应当与赠与人具有平等的撤销权作者并不赞同此观点事实上平等也是相对的平等原则不能滥用从根本上说赠与合同的任意撤销权设置的目的是为保护赠与人的利益来实现当事人的利益的平衡若再赋予受赠人以任意撤销权则有悖于该制度设置的初衷因此作者认为任意撤销权的主体只限于受赠人 其次是在行使条件上的限制行使对象仅限于一般赠与合同不属于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同和经过公证的赠与合同或书面的赠与合同所谓道德义务是指依一般社会观念符合社会伦理道德准则而承担的义务有时为协调法律与道德之间的微妙关系使法律之规定能够符合一般社会伦理道德准则法律将某些道德上的义务视为法律义务即道德义务法律化就该种赠与而言赠与人在为给付前已收到了“道德上”的对待给付故不得任意撤销此为各国民事法律的共同准则如允许赠与人任意撤销社会公益赠与则不利于倡导扶贫济困的社会道德风尚甚至方便了欺世盗名而与赠与本身的价值和社会目的相悖我国法律将道德义务延伸到社会公益性的赠与合同中体现了对赠与的道德风尚的肯定与倡导作者认为符合我国传统与的国情 经过公证的赠与合同和书面赠与合同也不得任意撤销主要考虑到赠与人若采取此两种方式与受赠人订立赠与合同则应当已经考虑周详若再授予赠与人以任意撤销权既有失合同的严肃性也使受赠人处于明显不利地位我国合同法中未规定书面赠与合同不得任意撤销此为立法的不足 三、捐赠的相关法律问题 合同法第188条规定：“赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者经过公证的赠与合同赠与人不交付赠与 的财产的受赠人可以要求交付”且依186条第2款此类赠与为不可任意撤销合同实际上这些规定在学者建议稿中本来也有但在1998年9月公布的向全民征求意见稿中被删除也许是考虑到当年一些赈灾募捐中有认捐人事后拒不交付的问题的发生在最终通过的合同法中又加入了这些内容从这一点上推测该条的目的也许在于应对前述认捐人拒不交付的问题因此也有学者认为如1998年夏天我国南方诸省遭受洪灾中央电视台和民政部等举办了赈灾捐赠活动一些单位当场认捐钱物但事后拒不交付对这类情况受赠人可以请求赠与人交付赠与物与此同时我们应该看到经过十来年的司法实践使得近几年来在汶川地震、玉树地震以及舟曲特大泥石流等自然灾害出现后的赈灾捐赠活动中已很少看到单位或个人在当场认捐钱物但事后拒不交付的现象了这不得不归功于合同法颁布十几年的所取得的成果和作用 实际上关于无偿给与的情形除赠与合同以外尚有其他情形被总称为“捐赠”或“捐助”的所谓捐赠是指赠与人为了特定公益事业、公共目的或其他特定目的将其财产无偿给与他人的行为不过“捐助之内容颇为复杂多歧捐助不过为一总括名词而已如涉及法律问题时自应究明其实际情形而决定其性质俾适用有关之法规”但总的说来可以将捐赠分为可直接适用赠与合同规定的捐赠与不能直接适用赠与合同规定的捐赠两类 第一类：可以直接适用赠与合同规定捐赠这类捐赠既有明确的赠与人也有明确的受赠人故就其实质而言与普通之赠与在法律关系上并无不同可以直接适用赠与合同的有关规定此类捐赠如为某校捐赠50万由其自由支配或向某已成立的基金会（财团法人）捐款若干等当然此类捐赠也可以附加一定的条件如限制捐赠款项目的用途等即为此类 第二类：无法直接适用赠与合同规定的捐赠这种捐赠或者由于捐赠时受赠人并不明确因此无法成立赠与之合意故而无法形成赠与合同；或者由于捐赠人虽有使受赠人受益之目的受赠人也明确但赠与之财产并非直接交给受赠人的也不同于一般的赠与关系故就此仍需区分两种情况：（1）在捐赠人承诺捐赠之时受赠人为谁尚不明确的由于此时缺少合同的相对方故而双方之间不能就赠与达成合意如前述提及1998年夏我国很多地方水灾中央电视台与民政部的举办的赈灾晚会中有些单位当场认捐但事后并不交付的由于捐款人当时并不是捐给中央电视台和民政部的他们不是受赠人故而此时作为赈灾活动发起人的民政部及中央电视台此时不可能依赠与合同请求对方交付有学者认为此时发起人并不因此而受利益不应认为受赠人应认为有为募集目的使用之义务之信托的让与依日本大正十二年五月十八日刑事判例某镇为收买道路基地捐助于市以促进道路修建之目的募集捐款而从事募集之道路委员三人擅支用其保管之金钱日本大审院以其募集金钱信托的归属于发起人团体认为构成侵占罪从而依此种信托让与的规定发起人负有依约向受赠人交付财产之义务但是我国合同法并未承认信托为一种有名合同因此无法适用这种“信托让与”的规定但我国法律上有关于委托合同的规定因此可认为构成“委托赠与”关系依委托合同的相关规定处理（2）对于由非受赠人募集但受赠人明确的捐赠如为某因贫困无钱交学费的学生募集学费的此时当事人关系构成第三人利益合同因此可依赠与及合同法第64条（当事人约定由债务人向第三人履行债务的债务人未向第三人履行债或者履行债务不符合约定应当向债权人承担违约责任）共同规范之使受赠人可直接向其请求履行当然此时受赠人请求履行也须依诚实信用原则为之 此外还有所谓义演、义卖的问题在此关系中对于义演人、义卖人取得之收入购买人及买票参观者均得请求其向受赠人履行交付义务也有学者认为应依购买人与义卖人何人将收益交付给对方二种情形来确定谁为捐助人从而确定是在购买人与对方还是义卖人与对方之间成立捐赠关系我们认为这只是对这种情况的事后陈述即只有在收益交付之后才能作出判断因此这种区分并无多大实际作用作者认为在义演、义卖之时如购买人直接将钱款等交付给受赠人的则直接在购买人与受赠人之间成立赠与合同如由义演人、义卖人将其义演、义卖收入归为自己以后再交给受赠人的如其在义演、义卖前未声明其表演或拍卖等有捐赠目的的则应认义卖人、义演人为赠与人