论合同形式法律强制的限度.doc

论合同形式法律强制的限度 自由乃人类的不懈追求自由不仅意味着对人格的尊重也使社会上分立的知识得以充分运用合同自由是自由的当然推论而合同形式自由则是合同自由的表现之一所以我们应当坚持合同形式自由原则 不过承认合同形式自由不能损害整体秩序因此当某些合同形式会给秩序造成不利益时就应该对其加以限制而限制的程度如何将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度那么到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢或者说在什么情况下法律应该强制什么情况下法律不应强制呢围绕该基本问题本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨 一、合同的形式 （一）合同形式的含义 在学说上合同有广义狭义之分广义的合同是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为只要属发生私法上效果为目的的合意无论为债权合同物权合同抑或为亲属上之契约均包括在内而狭义的合同则专指债权合同1本文采广义上的合同尽管这不是我国合同法的态度依该法婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意均不是合同2合同形式指的是合同当事人意思的载体3其与当事人之合意为形式与内容的关系 （二）合同形式的类型 依权利之义务主体的范围不同可将民事实体权利分为对人权和对世权对人权（如债权）的义务主体是特定的而对世权（如物权）的义务主体则是不特定的相应的本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同 1.变动对人权合同的形式 债权是典型的对人权债权合同为典型的变动对人权合同变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等具体而言： （1）口头口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式如当面交谈、电话联系口头合同以语言作为当事人合意的外在表现 （2）书面书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式近年出现的数据电文形式亦属于书面我国合同法即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式”书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现 （3）公证公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式公证所涉及的不独为当事人的行为还包括公证机关的审查公证行为不过本文此处言及公证形式强调的是当事人表达自己意志的方式而不是公证机关的对合同的审查至于公证机关的行为从私法视角看不过是当事人行为的辅助而已 2.变动对世权合同的形式 当事人表达变动对世权的合意当然可以采用上面所述的口头、书面等形式此不赘述；除此之外本文认为变动对世权的合同还经常采用公示的形式所谓公示即以一定方式将一定信息予以公布的行为由于物权为典型的对世权因此下文将以物权合同为例加以论证物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种具体而言： （1）交付交付指移转物之占有当然基于债的关系亦可能发生标的物的交付如运输合同但此处的交付指与物权变动有关的交付 对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起一般认为萨维尼是物权行为理论的创始人萨氏认为：“交付是一种真正的契约因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为”4在物权行为理论出现之前人们把交付作为单纯的债务履行行为并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意；而物权行为理论则认为交付行为中隐含着物权合意该理论实际