（企业管理专业论文）我国工程保证担保制度研究.pdf

中文摘要 本文首先通过分析我国工程建设领域存在的问题( 工程质量和工程拖欠问 题) ，并用信息经济学原理分析问题产生的内在原因，指出我国工程建设领域原有 的市场信号机制已经失灵，而又缺乏新的信号机制。这时工程保证担保这一新的 信用工具在中国得到了迅速传播。 在工程保证担保制度初建时期，我国虽然取得了一定的成绩，但由于缺少经 验以及制度建设上不完善，实际操作中在市场主体、法律法规和信用环境等方面 还存在一些问题。针对这些问题，本文提出完善我国工程保证担保制度的措施。 在研究借鉴国际工程保证担保制度的基础上，本文提出我国宜采取的工程保 证担保制度模式：采取强制性的高保额有条件保函模式；并由专业担保机构为主 要承保人，银行为辅；国家应尽早为工程保证担保制定一个统一的收费标准，保 费计入工程成本，并最终由业主承担。本文还进一步对我国工程担保机构的风险 管理及其信用评级体系进行探讨，通过对工程担保市场的风险因素进行分析，提 出担保机构风险防范的措施，并结合担保机构的特性，创造性地对工程担保机构 信用评级体系进行构建。希望能为我国工程保证担保制度的顺利推行、充分发挥 出其作用提供有益的借鉴。 关键词：工程保证担保；担保机构；风险管理；信用评级 i 廛銮逼太堂亟堂焦监塞旦s 墅坠亟 a b s t r a ( 了r b a s e do l lt h ea n a l y s i so fp r o b l e m si nc h i n e s ec o n s t r u c t i o ni n d u s t r y , s u c ha sb a d q u a l i t ya n dn o n p a y m e n t ，a n di n v e s t i g a t i o no nt h eu n d e r l y i n gr e a s o n sw i t hi n f o r m a t i o n e c o n o m i c st h e o r y , ac o n c l u s i o ni sp o i n t e do u t ，t h a tt h eo l d t i m em a r k e ts i g n a ls y s t e mi s d i s a b l e d a n dn e wo n ei sl a c k e d an e wc r e d i ti n s t r u m e n to fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d s i sb e i n gs p r e a dr a p i d l yi no u rc o u n t r y a tt h eb e g i 啦o ft h ec r e a t i o no fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d i n gs y s t e m ，a l t h o u g hi t h a sa c h i e v e dac e r t a i nd e g r e eo fs u c c e s s ，a st h er e a s o no ft h el a c ko ft h ee x p e r i e n c ea n d t h ef a u l t i n e s so ft h es y s t e me s t a b l i s h m e n t ，t h e r ea r em a n yp r o b l e m si nr e g a r dt om a r k e t p r i n c i p a l s ，l a w sa n dr e g u l a t i o n sa n d c r e d i te n v i r o n m e n t si nt h ea c t u a lo p e r a t i o n s a i m e d a tt h e s ep r o b l e m s ，t h ep a p e rp r o p o s e sm e a s u r e st oi m p r o v ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c t b o n d i n gs y s t e m v i ai n v e s t i g a t i o na n da n a l y s i so nc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d i n gs y s t e mi n t e r n a t i o n a l l y , t h e nac o n c l u s i o no ft h em o d e so fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d i n gs y s t e mo u rc o u n t r y s h o u l dt a k ei sg i v e n ，w h i c hm a n d a t o r yc o n d i t i o n a lb o n d sw i t hh i g hp e n a l t ys h o u l db e t a k e n ，t h ep r o f e s s i o n a ls e c u r i t ya g e n c yi st h em a i ni n s u r e r , a n dt h eb a n ka c c e s s o r i a l ，a u n i f i e ds t a n d a r df e e so fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d ss h o u l db ed e v e l o p e d ，b o n d s e x p e n s e sr e c k o ni nc o n s t r u c t i o nc o s t s ，a n db o r n eb yt h eo w n e r t h e r ei s d i s c u s s i o n f u r t h e r so nt ot h er i s km a n a g e m e n to ft h es e c u r i t ya g e n c ya n di t sc r e d i tr a t i n gs y s t e m w i t ha n a l y s i so nt h er i s kf a c t o r so fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d i n gm a r k e t ，t h er i s k c o n t r o lm e c h a n i c so ft h es e c u r i t ya g e n c yi si n d i c a t e d c o m b i n i n gw i t hi t sc h a r a c t e r i s t i c s ， t h ec r e d i tr a t i n gs y s t e mo ft h es e c u r i t ya g e n c yi sc r e a t i v e l yd e v e l o p e d ih o p et h er e s u l t s o ft h i sp a p e rg a l lp r o v i d eu s e f u lr e f e r e n c e st ot h ei m p l e m e n to fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t b o n d i n gs y s t e mi nc h i n a k e y w o r d s ： c o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d s ；s e c u r i t ya g e n c y ；r i s km a n a g e m e n t ；c r e d i tr a t i n g 致谢 本论文的工作是在我的导师刘伊生教授的悉心指导下完成的，刘老师严谨的 治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢三年来刘老 师对我的关心和指导。 刘老师悉心指导我们完成了实验室的科研工作，在学习上和生活上都给予了 我很大的关心和帮助，在此向刘老师表示衷心的谢意。 刘老师对于我的科研工作和论文都提出了许多的宝贵意见，在此表示衷心的 感谢。 在实验室工作及撰写论文期间，朱翔华、张巍、王强、谷雨、刘忏等同学对 我论文中的相关研究工作给予了热情帮助，在此向他们表达我的感激之情。 另外也感谢我的父母、家人和朋友，他们的理解和支持使我能够在学校专心 完成我的学业。 j e 立变道太堂亟堂僮途室 i i 直 1 1研究背景 1 引言 1 1 1我国工程建设领域存在的问题 近年来，我国建筑业持续发展，建筑市场规模不断扩大。2 0 0 6 年，前三季度 全国建筑业完成总产值2 4 9 1 5 亿，同比增长2 4 2 ；全国建筑业企业房屋建筑施工 面积3 1 9 7 亿平方米，同比增长1 6 1 ；全国建筑业企业总收入2 1 8 1 8 亿元，同比 增长2 4 1 ；全国建筑业企业实现利润总额4 5 6 亿元，同比增长4 5 ，5 1 。 然而，看到其可喜成绩的同时，工程建设领域仍然存在的以下两大问题也不 容忽视。 a 工程质量问题 资料显示，2 0 年来全国平均每l o 天就要发生一起较为严重的建筑工程质量事 故，塌桥、塌路、塌堤、塌房之声不绝于耳，据初步统计，2 0 0 6 年1 月1 日至4 月2 5 日，全国共发生房屋建筑和市政工程建筑施工事故1 9 6 起，死亡2 3 9 人。其 中一次死亡3 人以上的重大事故1 3 起、死亡4 5 人，分别比去年上升1 1 6 6 7 和 6 0 7 1 2 。 工程质量问题不仅危害人们的生命安全，使国民经济遭受严重损失，也使我 国建筑业的形象遭到严重的损害。 b 工程款拖欠问题 截止2 0 0 3 年底，全国累计拖欠工程款3 6 6 0 多亿元( 占了2 0 0 3 年全国建筑业 总产值的1 6 7 ) ，涉及1 2 4 万个项日【l l o 在拖欠工程款中以房地产开发工程和政府 投资工程最为突出。据国家统计局统计，2 0 0 3 年全国房地产开发项目拖欠工程款 1 3 3 3 亿元，占全国拖欠工程款的3 9 6 ，政府投资工程拖欠工程款8 9 8 亿元，占 全国拖欠工程款的2 6 7 1 “。 与此同时，拖欠农民工工资现象也十分严重，据统计：截至2 0 0 3 年，全国共 拖欠农民工工资总额高达3 3 6 亿元，严重损害了广大农民工的切身利益，已经成 为受到社会舆论广泛关注的社会问题。据新华社的一项调查统计，在接受调查的 农民工中，有7 2 5 的受访对象表示，他们的工资不同程度地遭到拖欠，其中2 8 8 1 数据来源：中华人民共和国国家统计局综合司，2 0 0 6 1 0 3 1 2 数据来源；建设部安全生产委员会2 0 0 6 年第二次会议，2 0 0 6 , 4 2 6 的人反映，从未按时拿到过工资i ”。 虽然近几年来，党中央国务院对工程建设领域拖欠工程款和农民工工资问题 高度重视，不过问题还是没有得到根治。 工程质量问题和工程款拖欠问题表面看似相互独立，实则相互关联。一方面， 承包商为保证工程质量需要业主及时支付工程款；另一方面，业主以保证质量为 由，却又大肆扣留工程款。排除一些主观和人为的信用不良或道德风险的因素， 不难发现，我国工程建设领域存在着严重的机制缺陷问题关于信用工具的缺 陷。从信息经济学的角度来看，信息不对称是工程建设领域信用缺失的根源。o l 8 】 “信息不对称”是上世纪经济学的一个重大发现，如果市场存在着严重的信 息不对称，就会发生市场失灵。信息不对称是现实生活中普遍存在的现象。正常 的市场中人们之所以对此不察觉，是因为市场中存在着有效的信用工具来纠正信 息的不对称。而在我国工程领域中却存在着严重的信息不对称问题，并缺乏相应 的信用工具对其加以纠正。市场平均质量下降是信息不对称条件下的市场的典型 特征，造成这一现象的原因却是市场中的卖方由于不能获得产品质量的准确信息， 而不断地以对市场平均质量较低的预期出价，造成优质产品因高成本而退出市场。 不少建筑界业内人士痛感业主行为不规范的一个很典型的问题是：不顾建筑工程 的合理建设成本盲目压价。这即是一个信息不对称的市场中的典型现象。 我国工程建设领域中产生信息不对称现象的原因是由于在市场经济建设的过 程中，原有的市场信号机制已经失灵，而又缺乏新的信号机制。 由此可见，市场信号机制失灵是我国建筑业的制度缺陷，解决这一缺陷的办 法就是借鉴和运用一些在市场经济环境中行之有效的信用工具，完善市场机制。 此时，工程保证担保这一国际惯例引起我国各界人士的广泛重视，并得到迅速推 广。 1 1 2推行工程保证担保制度的意义 在工程建设承发包中，工程保证担保可以很好地规避合同信用风险，有效地 保障合同履行。建设部副部长黄卫说：“建立和推行工程担保制度，是我国建设主 管部门长期以来为了控制工程风险，保证工程质量，遏制拖欠工程款和农民工工 资，减少或避免工程建设安全事故而采取的一项重要举措，是建设主管部门整顿 规范建筑市场经济秩序的一项治本之策。”3 3 资料来源；黄卫在2 0 0 5 年工程担保论坛开幕式上的讲话，2 0 0 5 8 2 5 2 a 保证工程质量 工程质量问题产生的重要原因是缺少利益约束机制。没有经济制约和惩罚的 工程建设环境将会纵容粗制滥造、偷工减料等利用最小代价谋取最大利益的行为。 工程保证担保制度的产生便是着眼于利用利益制约机制解决利益问题。通过担保 方式，担保人作为市场的一方独立审查申请人的资信，并以自己的财产为自己错 误批准的担保承担经济损失。一般情况下，担保人会通过设计强有力的反担保措 施对承包商的行为进行制约，使得工程质量得到最终的保证。 b 解决工程款拖欠问题 拖欠工程款成为一条长长的债务链：一方面是建筑业企业被大量拖欠工程款， 另一方面建筑业企业又拖欠分包企业的工程款、材料设备供应厂商的购货款、农 民工工资和国家税款、银行贷款，导致了大量的“三角债”的产生。而工程保证 担保制度就是要求业主和承包商在履行合同时，必须以自己的资产或担保函来承 担相应的民事经济责任，从而从源头上通过工程保证担保制度来确立双方的平等 关系，确保合同的正常履行。我国工程保证担保通过推行业主支付担保来预防和 遏制新的拖欠工程款问题。业主提供支付担保，首先工程建设资金就有了保障， 因为只有工程建设资金有保障，担保机构才敢为业主提供担保，否则，担保机构 就要承担起风险；其次，一旦业主拖欠或不给工程款时，承包商可以通过担保机 构拿到工程款。 c 规范建筑市场竞争 推行工程保证担保，担保机构在为投保人出具保函前，首先要对投保人的财 务状况、经营管理能力及诚信进行评价，确定风险控制措施，并根据风险程度实 行差别费率。一批有实力、信誉好的建筑企业容易获得担保机构的担保，而部分 资金薄弱、经营管理能力不强或诚信记录有瑕疵的企业不容易获得或不能获得担 保机构的担保，继而承接不到工程项目，被迫退出建筑市场。特别是一些无资质 等级、无资金来源的企业，因不能提供投标担保，无法再以其他企业的名义参加 招标投标活动。而大型建筑企业在中标后，面对履约担保的制约以及自身信用受 损的风险，也会抑制将工程非法转包或分包给其他低资质或无资质的企业的行为， 这就有效遏制了非法转包、分包、挂靠等现象，从而利于扭转建筑市场供需失衡、 恶性竞争的局面。 d 降低交易成本 首先，以对承包商严格有效的专业化资信预审代替行政方式的市场准入控制 和业主的自行考察，可提高初审效率；其次，担保人在对承包商资质进行评审时 注重承包商欲承担项目的历史经验，对经验丰富的承包商增强其信用，从而鼓励 和促进专业化分工，提高行业效率，使建筑业的综合成本得以降低；再次，业主 3 韭哀奎煎叁堂亟坐位j 金童 一一 i i 壹 支付保函将促进业主尽快结清工程款，承包商付款保函可解决工程款层层拖欠问 题，两者均有利于降低成本。加速建筑业市场资金融通。 e 转交政府职能 工程保证担保制度是一项市场保证制度，是对部分政府职能的社会化。它以 市场经济的手段建立起一道硬性的市场准入门槛。作为独立的经济利益主体，担 保者将为其错误的评审承担责任。所以政府在整个过程中起到的是管理者的作用， 在利益约束机制下，工程项目的运行及决策由各个市场主体去完成，从而有效地 遏制腐败【”1 1 1 ”。 1 2 研究目的和意义 t 2 1 研究目的 ( 1 ) 借鉴国外先进经验，结合我国国情，找出国内外推行工程保证担保制度 存在的差距及国内存在的问题； ( 2 ) 针对问题，有的放矢，提出完善我国工程保证担保制度的相应措施； ( 3 ) 统一工程保证担保制度的执行标准，为工程建设市场主体实施工程保证 担保提供具体、统一的依据； ( 4 ) 提出工程保证担保机构风险防范措施，并构建担保机构信用评级体系。 1 2 2研究意义 ( 1 ) 为政府有关部门推行我国工程保证担保制度提供相关建议； ( 2 ) 规范我屋工程保证担保市场，制定统一的工程保证担保标准，为工程建 设主体实施工程保证担保提供统一的依据： ( 3 ) 为工程保证担保机构的风险管理和信用评级提供指导意见，有助于促进工 程担保机构的健康发展。 1 3国内外研究现状 国外从事工程保证担保机构研究的主要有：一是从事工程担保的专业律师， 他们的研究多集中在工程保证担保的法律关系、担保合同各方的权利和责任以及 各种司法案例等，如c h i n a d 于2 , 0 0 0 年发表的( g u i d e t o s u r e t y b o n d l n g i “，d a v i s r o ，h i g g i n sn 1 9 9 5 年发表的( c o n s t r u c t i o nl a w 掣1 3 1 ；二是工程咨询界专家， 4 i e 塞銮适太堂亟堂焦论塞i l 直 他们着重于从建设项目承发包合同的角度来研究保函的运用，如c l o u 曲r h 于 1 9 9 4 年发表的 c o n s t r u c t i o nc d 厅舢c 砌g 吧d u r mj w b o n d s i n s u r a n c ef o ， c o n t r a c t o r s 【1 5 】等；其三是工程保证担保行业的专家，他们的研究侧重于承保风 险、担保业务操作、或从帮助承包商投保的角度开展一些研究，如b a r n e t tr 1 9 9 8 年发表的( d e m a n db o n do b l i g a t i o n1 1 6 1 、1 9 7 8 年公布的i c cp u b l i c a t i o nn o 3 2 5 号文件，c cu n i f o r mr u l e sf o rc o n t r a c tg u a r a n t e e s 1 1 7 1 和a h e n k o r a hk o 1 9 9 7 年 发表的( t h eb u i l d i n ge c o n o m i s t 1 1 8 1 等。 对工程保证担保制度的研究国内主要有四支主力军：一是各银行作为担保机 构为开展工程保证担保业务的需要，内部进行了一些关于保函业务的操作规程及 保函文本制定的研究工作，这些研究成果大都以各种银行文件的形式公布出来， 如中国建设银行颁发的中国人民建设银行担保业务暂行办法【l ”、中国建设银 行保证业务办法例，中国人民银行制定了境内机构对外担保管理办法等f 2 】j ， 长安保证担保公司作为首家以工程保证担保为主业的担保公司也积极展开了不少 研究工作，他们先后编写了( - 1 - 程保证担保业务指南 2 2 1 、建立我国工程保证担 保制度高层研讨会会议资料 2 3 】、建立我国工程保证担保制度新闻资料汇编弘】； 二是以政府为主要力量的研究成果，2 0 0 4 年8 月，建设部发布了关于在房地产 开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定【辑，东莞市人民政府2 0 0 5 年4 月 印发了东莞市建设工程保证担保制度暂行办法的通知等1 2 6 j ；三是参与海外承 包的承包商根据实际工作需要进行了一些研究和对实践经验及教训的总结，如中 国建筑工程总公司于1 9 9 5 年1 1 月1 6 号完成了关于请求解决与土耳其伊斯银行 经济纠纷的报告i 韧，同月2 8 号公布了中建总公司工程保函管理办法等【2 s l ； 四是从事国际工程管理研究的学者。代表人物及其科研成果有；同济大学工程管 理研究所丁士昭的( - r 程项目合同担保1 2 9 】、周武的关于工程项目合同担保制 度的研究1 3 0 j 、周盛世的工程保证担保制度在我国适用性探讨1 3 1 1 、李虎的建 设工程担保制度的理论与实证研究1 3 2 1 ，倪伟的工程保证担保运行机制的研究 以及邓晓梅的工程保证担保制度研究。他们分别对工程保证担保的概念、担保 合同条款、保函的获取和赔付、工程保证担保制度的理论基础、国际惯例、市场 组织和运行机制等作了较为系统的阐述。 5 1 4 论文的主要内容和结构 1 4 1论文的主要内容 本论文首先阐述我国在推行工程保证担保制度中目前还存在的问题，提出相 应完善措施。通过对国际工程保证担保制度特征进行分析，结合我国国情，提出 我国工程保证担保制度宜采用的担保模式，并提出对工程保证担保机构的风险管 理及对其信用评级体系的构建。现将本论文各章主要内容概括如下： 第一章：引言。主要介绍论文的研究背景、意义等。首先概括我国工程建设 领域存在的一些问题，为解决这些问题或减少这些问题发生的机率，必须引入“工 程保证担保制度”。 第二章：工程保证担保制度的起源与发展现状。对国际工程保证担保制度进 行详细阐述，叙述我国工程保证担保制度的建立和发展，我国推行工程保证担保 制度存在的主要问题，并提出了完善工程保证担保制度的措施。 第三章：我国工程保证担保制度的模式选择。从经济学角度分析保额和保函 的内在联系，借鉴国际经验，结合本国国情，确定我国最终宜采取的保函类型、 担保市场主要的承保人、对保额的要求，以及对保费收取的要求等。 第四章：我国工程保证担保机构的风险管理及信用评级体系的构建。对工程 保证担保市场的风险性进行叙述，并对风险因素进行仔细分析，提出一套防范风 险机制措施。接着阐述我国目前建立工程保证担保机构信用评级体系的必要性， 分析响担保机构信用评级要素，构建担保机构信用评级指标体系，并采用层次分 析法确定指标权重。 第五章：结论。对本论文的研究结论进行概括，指出本论文的创新点和不足， 及对未来研究的展望。 6 i e 塞銮堑太堂亟堂僮! 金窒 i l 直 1 4 2论文结构 本论文的结构如图1 所示： 图1 论文结构图 f 备1p a p e r ss t r u c t u r e 7 2 工程保证担保制度的起源与发展现状 工程保证担保在发达市场经济国家的建筑领域得到极为普遍的应用。这是因 为建筑业的生产特征具有对履约信用的高度依赖性。工程建设承发包的一般方式 都是先签合同、后生产建筑产品，并且履约周期长、涉及合同金额巨大、风险因 素复杂。推行工程保证担保可以很好地规避合同信用风险，有效地保障合同履行。 世界各国及地区的工程保证担保制度各有特点，没有统一模式。 2 1国际工程保证担保制度的起源和发展现状 工程保证担保最早起源于美国。1 8 9 4 年，美国国会通过了“赫德法案”，要求 所有公共工程必须事先取得工程保证担保，并以专业担保公司取代个人信用担保。 这样，公共工程保证担保制度得到美国联邦政府的正式确认。 在北美，政府对公共投资项目实行了强制性的保证担保制度。主要的担保品 种为：投标担保、履约担保和付款担保，并通常由专业保证担保机构承保，保函为 有条件保函类型。美国政府强制实行的是世界上保额最高的保证担保，即1 0 0 的 履约保证及1 0 0 的付款保证。在美国的保证担保市场，8 3 的投保项目为公共投资 项目，目前，担保业正在努力向私人投资领域扩展。同时，为了帮助中小承包商、 少数民族、及妇女领导的承包商企业获得参与公共项目投标所必须的担保，美国 政府还实施了中小企业担保援助计划。加拿大的保证担保制度与美国几乎相同， 但保额较美国为低，如，其履约保证的保额比率为5 0 。 拉丁美洲对公共投资项目也普遍实行了强制性的保证担保制度，主要承保机 构也为专业保证担保机构，通常采用有条件的保函，这些都与北美市场相似。但 一般采用低保额，保额通常为1 0 2 0 ，担保品种包括投标担保、预付款担保、 履约担保、付款担保、维修担保等。 在欧洲，工程建设承发包中要求承包商提供担保已形成一种惯例，公共投资 项目和私人投资项目都对工程保证担保有极大的需求，二者在担保方式上区别不 大。担保市场的主要的承保人为银行，约有9 0 的市场占有率，其次是保险公司， 还有个别国家如丹麦则是以专业从事担保业务的保险公司为主体。欧洲一般采用 低保额保函，如履约担保的保额通常为5 1 0 。工程担保品种主要有：投标担保、 预付款担保、履约担保、维修担保，保留金担保等。欧洲传统上采用有条件保函， 但无条件保函目前更为流行。工程界一直在推动采用有条件担保方式，但无条件 保函更多的得到业主和银行的支持。现在，欧盟及一些欧洲国家的政府正在对荚 8 国的商保额有条件保证担保进行研究，考虑在公共投资项目中加以采纳的可能性。 在亚太地区，除日本和韩国之外的大部分国家和地区的担保市场特征与欧洲 类似，都主要采用保额比率为5 1 0 的低保额的保证担保，且多为无条件模式， 并主要由银行承保。 在日本和韩国，传统上实行的是替补承包商保证担保制度，保证人不是银行 或保险公司等金额机构，而是另一个具有实施施工能力的承包商企业，通常为未 + 中标的承包商，它的特征是由竞争者来提供担保。另外，在要求替补承包商的同 时，还要求金融性的担保保函。这在日本是强制性预付款担保制度，承保人为政 府批准的专门的预付款担保机构；在韩国，实行的是一种1 0 2 0 的罚没性保函， 承保人主要是分员制的建筑业联合基金。从1 9 9 6 年起，日本在公共投资项目中废 除了替补承包商担保模式，转而采用保证金担保方式，且可用同等金额的有价证 券或保险公司出具的保函代替，所以，以保险公司为主要承保人的保证担保市场 得到了极大的发展；韩国从1 9 9 7 年起引入了美式的履约担保，作为替补承包商担 保和金钱性担保之外的另一种担保方式，与1 0 2 0 的罚没性保函不同，履约担 保保额通常在3 0 以上。韩国政府目前正在对公共投资项目中以强制性的履约担 保取代传统的替补承包商保证担保进行研究，同时也敦促保险公司为此做好承保 准备。此外，韩国还有投标担保、预付款担保、维修担保等担保品种。 另外，在中东，无条件的银行保函基本上是唯一被接受的担保方式，因此， 中东地区也是业主就保函的欺诈性索赔发生较多的地区。在非洲，则除了南非以 外，保证担保市场还基本上尚未形成。 保证担保市场的另一大需求来源是国际性的银行投资机构，如世界银行、亚 洲开发银行等，它们对保证担保在第三世界国家的应用起到了很大的影响。这些 银行组织一度都只接受银行出具的无条件保函，但随着2 0 世纪8 0 、9 0 年代国际 金融风险的不断加剧，世界银行转变了这一态度，开始接受保险公司的担保。 表1 是世界部分国家及地区应用工程保证担保制度的结果汇总。 表i 部分国家及地区工程保证担保制度一览表 洲国家工程保证担保制度 对公共投资项目实行强制性保证担保，保函由经批准从事担保业 务的专业担保公司出具；保函特点为高保额的有条件保函；主要担 美国保品种为：投标担保、1 0 0 履约担保和1 0 0 埘款担保；其中，投标 美洲 担保保额为：联邦政府2 0 或最高3 0 0 万美金的投标保函：州政府5 1 0 投标担保。 加拿大与美国的担保制度相似，但履约担保金额仅为5 0 。 表i 部分国家及地区工程保证担保一览表( 续) 洲 国家工程保证担保制度 与美国的担保制度相似，实行有条件保函和对担保业务的特别监 美洲 墨西哥 管担保品种包括：投标担保1 4 1 0 ；预付款担保2 5 1 0 0 ；履约 担保l o 2 0 9 6 ；维修担保1 0 2 0 。 在政府工程中，投资超过一定金额的项目一般要求使用保函，保 函品种主要包括履约担保，预付款担保、保留金担保等政府工程 中要求的履约担保须是有条件保函，此外，从1 9 9 6 年起还推荐使用 英国 清偿保护担保；在民间项目中，采用i c e 合同时一般需提交1 0 的履 约保函，以无条件保函为主。保证人主要是银行，其次是专业担保 公司和保险公司。 无投标保函，发包人有时会参考o p q c b 颁发的证书；5 的履约保 法国 函( 多由银行承保) 传统上无投标担保。主要采用5 的履约保函但有免除条款。但近 来1 5 的投标保函，5 2 0 的预付款保函和履约保函及2 5 的维 德国 修保函都越来越多地在大型项目及政府投资项目中得到使用。银行 主要承保无条件保函( 9 0 市场份额) ，保险公司主要承保有条件保函 欧洲 ( 1 0 市场份额) 。 对公共投资项目实行强制性保证担保，2 投标担保和1 0 履约担 保，为无条件模式。当中标价与标的相差2 0 以上时，增加差额担保 意大利 ( 表现为提高履约担保保额) ，承保人主要为保险公司和银行。目前， 该国正在研究将履约担保的保额提高到2 5 1 0 0 。 没有实行强制性担保，不过在公共项目和私人项目中都通常采用 1 5 的履约担保，工程竣工后保额减少至1 0 ，为期1 年；之后的2 5 年保额降为2 ，总维修期为5 年，在国际招标中通常采用1 2 丹麦的投标保函。保函通常为有条件保函模式，但一些私人业主会要求 无条件保函。承包商同时也可以要求业主提供支付保函，不过很少。 主要承保人为专业从事担保业务的保险公司和银行，其市场份额分 别占6 0 和4 0 。 1 0 表i 部分国家及地区工程保证担保一览表( 续) 洲国家工程保证担保制度 以私人投资项目为主要担保市场，5 1 0 9 6 见索就付的履约保函为 澳洲澳大利亚 主要担保品种，其他包括预付款和保留金保函等。市场正在开始接 受1 0 0 的美式有条件保函。 投标担保：发包人应要求投标人提交至少为合同金额5 的投标担 保金，但若已提交了投标担保保险合同或已通过资格预审，则可免 支付保证金；预付款担保：由专门的预付款担保机构承保。公共投 日本 资项目中，法定要求在开工前向承包商支付3 0 4 0 的预付款，以防 备赘金不足的工程开工；传统上，中标人应提供由其他投标人承诺 的完工保证，1 9 9 6 年后，改为履约保证金担保，可是现金、等额有 价证券、履约保函、或保证保险等。 对公共投资项目要求担保，品种有：投标担保：5 ；履约担保： 罚没性( f o r f e i t u r e ) 保函2 0 ，或1 0 的替补承包商保函，或3 0 以上 韩国 有条件保函；另外，还有预付款担保，维修担保等。承保人主要是 会员制的建筑业联合基金( k c f c ：k o r e ac o n s t r u c t i o nf i n a n c i a l c o o p e r a t i v e ) 。 公共投资项目用的4 种合同文本中对担保都有规定，并接受r i c s 亚洲 条款3 1 的原则，一般保额履约保函保额 5 ，这是因为只有政府批 香港 准的名单上的企业才有资格参加政府工程投标，不履约的风险通常 很小。私人投资项目中，保额一般为1 0 ，有条件和无条件两种保函 都有应用。 新加坡建筑师协会( t h es i n g a p o r ei n s t i t u t eo fa r c h i t e c t s ) 颁 发新加坡建筑承发包标准合同对担保有所要求。承发包普遍使用招 投标方式，一般要求5 l o 的履约担保，签发人是银行或保险公司， 按年签发，到期续签，直到保修期结束。除了这种货币形式的担保 新加坡以外，还有一种要求保证人继续完工的担保，一般是由承包商的母 公司作保。这种一般很少采用。后一种担保常常是国际跨国公司业 主，雇用他们本国的承包商，合同条件与他们在母国的合同几乎一 样。无条件保函如今成为新加坡市场的主流。业主也不再分阶段索 敏保函，而是用1 0 的保函担保建设的全过程以及保修期甚至更长。 ( 资料来源：邓晓梅，中国工程保证担保制度研究，中国建筑工业出版社) 2 2国际工程保证担保制度特征 2 。2 1 采用的保函类型 目前国际上在采用有条件保函还是无条件保函的问题上存在很大分歧。在美 国和受美国担保模式影响较大的美洲，有条件保函是最为流行的担保方式，但在 世界上其他许多地方，如东南亚国家则以无条件保函为主，欧洲传统上采用有条 件保函，但无条件保函的影响越来越大，而在中东，无条件的银行保函基本上是 唯一被接受的担保方式。 现代的有条件保函通常也称为美式有条件保函，它要求担保公司的赌付必须 基于被担保人的违约责任。承包商违约后，保证人在保函所规定的担保总额内将 对承包商尚未履行的全部合同责任负责，同时也继承了承包商的合同权利，因此， 保证人有权自行选择代为履行合同的方式，包括： ( 1 ) 提供技术、经济和管理上的支持由原承包商继续履约； ( 2 ) 引入新的承包商； ( 3 ) 将未完工程另外发包并向业主支付因此增加的合同金额； ( 4 ) 向业主直接赔付一笔业主能接受的赔偿金以买回保函。 无条件保函即“见索即付”保函。这种保函起源于中东地区。在无条件保函 索赔时，业主无需证明承包商违约，而只需按照保函上所规定的索赔程序及出示 相应文件( 通常仅仅是业主的书面索赔要求) ，保证人就需付款。这种保函的赔付 责任与主合同相对独立。保证人以担保总额为限只承担经济赔偿，并不承担实际 履行的责任。保证人在开具无条件保函时，为了规避风险，往往会采取严格的反 担保措施，如收取1 0 0 的保证金或接受等额的抵押物等，或将其视同信贷，将担 保金额严格控制在其对承包商的授信额度以内。赔付一旦发生，垫付金额即转为 对承包商贷款。由于具备如上特征，无条件保函担保方式的作用机制有以下特点： ( 1 ) 保证人对于保函所承保的合同义务及其风险性质无需作太多的了解，所 以，它的担保作用不是对承包商的履约能力进行事前甄选； ( 2 ) 低保额的无条件履约保函并不一定能使业主完全免于承包商违约造成的 经济损失，其真正的意义在于，业主随时掌握了承包商的一笔钱，承包商则必须 处处小心，从而增强了承包商的自律意识； ( 3 ) 由于业主在掌握了保函后，可以随时强迫承包商接受一些合同之外的要 求，并以不听话就会对保函索赔相威胁，所以并不是一种很公正的合同担保方式。 表2 总结了对无条件保函和有条件保函的比较。 i t 廛交道盘堂亟堂僮j 金塞 王程堡适塑握劁魔鳆起涯皇蕴羼现拭 表2无条件和有条件保函的比较 无条件保函有条件保函 除了提供一种保证外，本身还是主要功能是防止履约一方破产给受 基本特征一种有价证券。它与主合同义务相益方带来的损失。严格按照主合同义务 对独立。的责任范围提供担保。 保证人常由银行承保常由保险公司或专业担保公司承保 保费支付 一般随放款进度定期支付通常提前一次支付、或分几次支付 一般经过非常慎重的承保风险评判， 承包方式一般需要提供足够的反担保 但通常不要求严格的反担保。 对业主非常有利，在索赔时不会 当就有条件保函索赔时，若保证人不 有任何麻烦。索赔的唯一条件就是 接受受益人提出索赔的证据，可以拒 按保函规定的办法索赔。比如，有 付，并等待法庭的裁决或仲裁保额越 索赔的保函要求受益人在正式提出索 赔之前的几天内事先就索赔一事 高，就越能促使保证人为减少损失而积 通知保证人并陈述索赔所针对的 极采取行动避免损失的扩大，这对业主 利益的保护非常有利。 违约事件及对损失量的估计。 无条件保函引起了许多法律和有条件保函的问题不在于它自身，而 商业上的严重后果，如受益方就保是在于根据其它相关的合同文件来判 公平性 函的不公正索赔，对承包商极其不定是否存在违约事件，损失量的界定， 利。也常引起争议。 承包商需自行向法院申请禁止 令：禁止业主提出索赔或禁止银行 赔付。为避免对银行的商业信用体 对抗索赔保证人拒付并等待法庭裁决 系造成损害，法院对于颁发禁止令 一般非常慎重，且禁止令的有效期 通常也只有几天。 ( 资料来源：邓晓梅，中国工程保证担保制度研究，中国建筑工业出版社) 无条件保函和有条件保函各有其存在优势。由于无条件保函使业主可以非常 方便迅速地得到补偿，所以更受业主青睐，但其有失公平；而有条件保函要求受 益人( 通常是业主) 就保函索赔时，必须证明承包商违约，而且赔付责任在保函 的担保会额内以业主的实际损失为限，从而非常公平，但它的最大缺陷索赔效率 比较低。 2 2 2担保市场主要的承保人 工程保证担保的承保人一般是银行和开展担保业务的保险公司。因银行通常 不善于经营风险，也缺乏专业的理赔经验，又不愿卷入工程合同纠纷而使自己的 信誉受损，更愿意将保函视作承兑票据处理，所以银行保函多为无条件保函；而 保险公司则更擅长经营有条件保函。这种划分也不完全绝对。另外，美国是世界 上唯一具有成熟的现代注册公司制保证担保的国家，它的业务量占全球保证市场 的2 3 。虽然美国的专业担保机构主要也是保险公司，并被纳入保险业的监管，但 它与一般的保险公司担保的区别在于：担保机构从事担保业务需经政府专门批准， 并接受专门金融监管。这种模式使保证担保业达到了很高的专业化和制度化程度。 在银行和保险公司的竞争中，银行作为担保业务的传统经营者往往占有更大 的市场份额。如在欧洲，除丹麦是由专业从事担保业务的保险公司承保外，其他 地区银行约有9 0 的市场占有率，但一些政府机构越来越倾向于接受保险公司的有 条件保函。 日本和韩国也逐渐放弃了传统的替补承包商保证担保制度，而转向更多地借 鉴美式有条件保函模式。 2 2 3 对保额的要求 对于保额的要求存在的低保额和高保额的分歧。美国实行的是典型的高保额， 履约担保和付款担保都分别是1 0 0 。其次是加拿大，保额达5 0 。而世界上其他 国家和地区普遍实行的是低保额，履约担保保额最低的是西班牙，仅为4 。伴随 着对公共投资项目实行强制性担保这一国际趋势的发展，提高保额成为越来越多 的政府的选择。如日本和韩国将履约保函的保额提高到3 0 4 0 ，意大利已经采用 一种保额达5 0 的全球履约担保，并在探讨采用1 0 0 保额的可能性，而在欧盟拟 议中的保额标准也是5 0 。 在实行低保额的担保制度的国家和地区，如欧洲、亚太地区和澳洲，公共投 资项目和私人投资项目对于工程保证担保的应用不存在明显的区别，但在实行强 制性高保额制度的美国，私人项目投保的比率则明显偏低。 2 3我国工程保证担保制度的建立及发展 由于外资在我国投资的工程项目都要求国内施工单位提供工程保证担保的示 范作用，也由于我国政府主管部门、企业、研究机构中有识之士对工程保证担保 制度坚持不懈的研究、宣传和先行的实践，政府主管部门对建立我国的工程担保 制度以解决我国大规模建设时期出现的较为严重的工程质量、拖欠工程款等问题 逐渐形成了共识，2 0 世纪8 0 年代初，工程保证担保作为工程建设项目管理的国际 惯例之一被引入我国。 我国引入工程担保制度的路程是从引导逐步走向强制，从地方性法规逐步走 向全国性法规的。 1 9 9 8 年，北京市建委关于进一步加强工程招标投标管理的若干规定提出 “从1 9 9 9 年起逐步推行发包付款保函制和承包履约保函制，并将其纳入招标的程 序管理”。 1 9 9 9 年初，为杜绝“豆腐渣”工程，国务院办公厅颁发了关于加强基础设 施工程质量管理的通知，该通知明确要求凡基础设施建设项目和国家投资的 建设项目，都要按照通知的规定加强施工质量管理，其他投资主体的建设项 目也要参照执行。通知第十条明确规定：“必须实行合同管理制。建设工程的 勘察设计、施工、设备材料采购和工程监理要依法订立合同。各类合同都要有明 确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。违约方要承担相应的法律责任。” 1 9 9 9 年2 月，建设部形成了关于深化建设市场改革的若干意见，提出将建 立以建设工程合同担保为主要内容的工程风险管理制度作为我国今后改革政府监 督管理建设活动方式、用经济手段强化工程质量管理一项重大举措，提出先实行 投标担保、业主支付担保、承包商履约担保和质量担保制度。同年，建设部下发 了关于在我国建立工程风险管理制度的指导意见( 讨论稿) ，把推行工程担保 和工程保险作为建立工程风险管理制度的重要内容。 2 0 0 0 年全国建设工作会议把实行建设工程合同保证担保制度作为“十五”期 间的一项重点工作，要求在“十五”期间有重大进展。 2 0 0 1 年1 2 月2 0 日，深圳市第三届人大常委会第1 2 次会议通过深圳经济特 区建设工程施工招标投标条例，规定一次发包工程造价在2 0 0 万元人民币以上或 一次发包工程造价在1 0 0 万元人民币以上2 0 0 万元人民币以下，但工程总造价在 2 0 0 0 万元人民币以上的所有建设工程必须实行投标、履约、业主支付三个品种的 建设工程合同保证担保。这是我国第一个以地方法规的形式出台的强制推行工程 担保的规定。深圳市建委颁布的深圳市建设工程担保实施办法也于2 0 0 3 年1 月1 日起施行。 2 0 0 4 年6 月3 日，北京市建委正式下发了关于在建设工程承发包活动中设 定保证担保的茗干规定，该规定要求房地产开发项目必须实行包括投标、履约、 预付款、工程款支付、保修等品种的工程保证担保，该规定于2 0 0 4 年1 0 月1 日 起实施。2 0 0 4 年7 月7 日，解决建设领域拖欠工程款部