商法学教学讲义-商事主体.ppt

商法学教学讲义四,主要内容：商事主体（商人）,一、商事主体的概念,（一）外国商法关于商人的概念1、德国的主观主义商人观：商人就是从事商事营业的人。意即：任何人，只要从事了主观上以营利为目的的活动的人，就是商人。2、法国的客观主义商人观：商人就是以实施商行为为其经常性职业的人。意即：只有职业性的从事营利活动的人，才是商人。3、日本的折中主义商人观：商人是指以实施商行为为其职业的人，或者虽不以实施商行为为职业，但实施了法律规定绝对商行为的人。,二、我国关于商人的定义1、无商法典或者商法总则之类的法律，没有法定的定义。从国家关于禁止公务员涉足商事领域的法律规定看，立场也不一致。法官法采取的是主观主义的立场，其表述是“从事营利性的经营活动”；公务员法采取的是混合立场，其表述是“国家公务员不得经商、办企业及参与其他营利性的经营活动”。,2、学理上关于商人的定义：施天涛：商事主体，又称商人，是指以自己的名义实施商行为，并能够独立享有和承担权利义务的人。范健：商主体，又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。赵旭东：商事主体，也称商事法律关系的主体，商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义从事商行为，在商事法律关系中享受权利和承担义务的个人和组织。,二、商事主体的特征,（一）商事主体由商法规定一般只有依照商法规定履行了一定的程序，如商业方面的登记，才能成为商事主体。（二）能够独立享有和承担权利义务具有商事权利能力和商事行为能力（三）实施商行为（传统商法上的客观方面的要求）（四）以实施商行为为其经常性职业（传统商法上主观方面的要求）,（五）以自己的名义实施商行为区别于商人的商业辅助人或商业使用人（雇员）,三、商事主体的种类,（一）商自然人、商法人和商合伙（二）商法人的种类,案例：下面有十个主体，用你所学的商法知识，回答后面所提问题。(1)从事房地产经营的某有限责任公司(2)股票在上海证券交易所上市交易的某股份有限责任公司(3)从事服装经营的个体户张某(4)甲乙丙合伙创办的某“同心”商社(5)某城市商业银行(6)林某创办的个人独资企业(7)中国公民王某(8)某省财政厅(9)某财经学院(10)中国红十字学会,【问题】(1)上述主体哪些属于商主体?(2)上述主体哪些属于商法人?(3)构成商人的条件有哪些?(4)商人的分类方法有哪些?,四、商合伙,（一）合伙企业的特征（二）合伙企业的设立条件（二）合伙企业的管理（三）公司制度对合伙制度的影响-有限合伙制度,（一）合伙企业的特征1、合伙企业的定义合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。2、合伙企业的特征普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（合伙企业法第2条）,（二）合伙企业的设立条件1、主体条件：二个以上的自然人、法人和其他组织，但国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。（合伙企业法3）2、意思条件：合伙人签订合伙协议合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。（合伙企业法4）,合伙协议应当载明下列事项：(一)合伙企业的名称和主要经营场所的地点；(二)合伙目的和合伙经营范围；(三)合伙人的姓名或者名称、住所；(四)合伙人的出资方式、数额和缴付期限；(五)利润分配、亏损分担方式；(六)合伙事务的执行；(七)入伙与退伙；(八)争议解决办法；(九)合伙企业的解散与清算；(十)违约责任。（合伙法18）,3、资本条件：有合伙人认缴或者实际缴付的出资；4、经营场所条件：有合伙企业的名称和生产经营场所；5、名称要件：应当有合伙企业名称合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。（合伙法15）有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。（合伙法62）,6、程序要件申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。（合伙企业法9）,（三）合伙企业的管理（合伙事务的执行）1、普通合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。（合伙法26）有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。（合伙法67）有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。（合伙法68）,2、委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。（合伙法27）3、由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。（合伙法28）,4、重要事项原则上需合伙人一致同意除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：(一)改变合伙企业的名称；(二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；(三)处分合伙企业的不动产；(四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；(五)以合伙企业名义为他人提供担保；(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。（合伙法31）,5、利润风险分配合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。（合伙法33）,6、退伙合伙人有下列情形之一的，当然退伙：(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；(二)个人丧失偿债能力；(三)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；(四)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；(五)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。,合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。（合伙法48）,合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。（合伙法51）,退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。（合伙法52）退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。（合伙法53）合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。（合伙法54）,7、除名合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(一)未履行出资义务；(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；(三)执行合伙事务时有不正当行为；(四)发生合伙协议约定的事由。,对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。（合伙法49）,8、合伙企业与第三人关系合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。（合伙法37）合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。（合伙法38）合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。（合伙法39）合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。（合伙法40）,合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。（合伙法41）合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。（合伙法42）,（四）公司制度对合伙制度的影响-有限责任的引入1、特殊普通合伙企业（1）特殊普通合伙企业之概念一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（合伙法57）（2）特殊普通合伙企业之设立以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。（合伙法50）特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。,（3）特殊普通合伙企业之责任承担合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。（合伙法57）合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。（合伙法58）,2、有限合伙企业（1）概念：有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（2）合伙人有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。,（3）名称公示有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。（4）业务执行,案例：某市市民张某有私人住房两间。2008年8月，外地人李某来此地准备开餐馆，经人介绍，向张某以一万元的月租租用改房。张某表示，愿意出租房子，但不收租金，要从餐馆中的利润中分一部分，李某同意。双方签订了书面合同，约定：张某出房屋两间，并负责修缮、安装，适合开店之后交付李某使用3年，张某、李某按2：8的比例分配赢利，张某不干预李某的经营，也不参与经营管理。,于是，李某到工商局登记，将协议上交后，登记为合伙企业，领取了营业执照。从2000年10月到2001年2月，李某和张某每个月都按照合同约定分配利润，张某从中分得赢利3万元。2001年5月，李某不慎购进一批质量有问题的牛肉，两天造成100多人中毒，为此赔偿医疗费、损失和罚款等费用10万元。李某让张某承担一部分，张某不同意，说自己未经营饭店，是房屋出租人，李某将自己登记为合伙人未经过其同意而无效。故中毒事故与己无关。双方发生争议，李某起诉到法院。,问题：本案应当如何处理？分析思路：1、张某和李某之间的协议是否有效？2、合伙企业成立的条件是什么？3、合伙人的出资方式有哪些？4、合伙人的责任承担方式如何？,五、商个人,案例分析：2000年1月15日，甲出资5万元设立A个人独资企业(以下称“A企业”)。甲聘请乙管理企业事务，同时规定，凡乙对外签订标的额超过1万元以上的合同，须经甲同意。同年2月10日，乙未经甲同意，以A企业名义向善意第三人丙购入价值2万元的货物。2000年7月4日，A企业亏损，不能支付到期的丁的债务，甲决定解散企业，并请求人民法院指定清算人。,同年7月10日，人民法院指定戊作为清