讲义4(冲突规范与准据第8节).ppt

第八节准据法的选择方法,教学基本内容,一、准据法的概念（重点）二、准据法的特点（理解）五、准据法确定过程中的几个特殊问题三、法律适用理论（重点）（一）先决问题与先决问题的准据法（理解）四、准据法的选择方法（重点）（二）实体与程序问题（理解）1、依法律的性质决定法律的选择（三）、区际法律冲突与准据法的确定（理解）2、依法律关系的性质决定法律的选择（四）人际法律冲突与准据法的确定（理解）3、依最密切联系原则决定法律的选择（五）时际法律冲突与准据法的确定（理解）4、依政府利益分析决定法律的选择（六）我国的相关规定（重点）5、依规则选择方法决定法律的选择6、依分割方法决定法律的选择7、依当事人的意思自治决定法律的选择8、依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择9、依比较损害方法决定法律的选择10、依肯塔基方法决定法律的选择11、依功能分析方法决定法律的选择,一、准据法的概念（重点）,P107准据法是指冲突规范所援引的、据以确定某一涉外民事关系中当事人具体权利与义务的、某一特定的实体规范。,二、准据法的特点（理解）,P1071、准据法必须是经过冲突规范所指定的法律。2、准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。3、准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。,三、法律适用理论（重点）,法律适用理论重在回答“为什么”，即一国为什么要适用外国法。,（一）外国的法律适用理论,法则区别说国际礼让说法律关系本座说既得权说本地法说政府利益分析说最密切联系说,1、法则区别说P38-33,最早的法律适用理论意大利巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手来探讨它的域外适用问题。关于人的法则是属人的，具有域外效力。,不科学？,物法只能限于制定者管辖的领域之内,人法具有域外效力,行为地法,任何法律关系都是人与人之间的关系，没有什么纯粹的关于物的法律。据此确定法律的域内域外效力不科学。尽管巴托鲁斯的语言分析方法应该彻底否定，但区别法律的性质以决定法律的选择，却不可否定。因为任何一个国家的强行性法律，按其性质都可以划分为两大部分其一是在涉外关系中具有绝对强制性的法律。这类法律基于政治上、经济上或道德上的理由，应无条件地适用于在国内的一切人，从而具有排除外国法的效力。其二是在国内关系中具有相对强制性的法律。依冲突规则应适用外国法时，这一类法律就应让位给外国法。,英国：长子继承遗产人法则域外效力英国的法律意大利：遗产由长子继承物物之所在地法意大利的法律,合谋的正义：谁制造了巴托鲁斯神话？（了解）,2、国际礼让说P32,荷兰胡伯，17世纪一国适用外国法不是出于法律上的义务，只是出于礼让的考虑贡献：在国家关系和国家利益的基础上探讨适用外国法的原因,3、法律关系本座说P33,德国萨维尼，19世纪，现代罗马法体系每种法律关系如同人有住所一样，都有自己的本座（seat,法域)。一国在一定条件下适用外国法，完全是由法律关系本身的性质决定的。,人的身份与能力,住所,物权关系,物所在地,债权关系,履行地,行为方式,行为地,程序问题,法院地,萨维尼：法律关系本座说,德国法学家萨维尼提出，应将“法则区别说”的方法颠倒过来，不是从分析法律的性质入手进而去套具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的准据法。他认为，法律的选择应该从探寻各该法律关系的“本座”出发，法律关系的性质不同，它们的“本座”也会不同，其“本座”所在，也就是最适合于适用各该法律关系的准据法之所在。他分析了大量法律关系的性质，并且确定了它们各自的“本座”，从而对推动冲突法的立法起了很大的作用。对于萨维尼的这种法律关系“本座”说的批判，主要是认为他对法律关系本座的分析，完全是一种虚构或拟制。,评价,4、既得权说P36,英国戴赛，19世纪根据一国法律正当取得的权利，也必须在其它任何国家中同时获得承认。为保障涉外民事法律关系的稳定性,不能自圆其说？,众所周知，英国是老牌资本主义国家，占据了很多殖民地，但其在国际贸易中的优势随着欧洲资本主义的发展逐渐受到了一些后起资本主义国家的威胁。戴西的这一学说有利于经济实力强的资本主义国家，反映了英国资产阶级的意志和利益，其实质是企图使英国在任何地方取得的权利在任何其它国家都能得到保护。“既得权说”一经提出就风行整个资本主义世界，因为它适应了资本家经济扩张的要求。,5、本地法说P37,美国库克有时考虑适用外国的实体规则，实质是将外国法律中与本国相同或相似的规则“合并”到“本地法”之中实质上对外国法采取一概拒绝的态度,6、政府利益分析说P38,美国柯里极力反对通过冲突规范来选择法律，而主张政府的利益是适用法律的唯一标准。,“政府利益分析”这一方法为美国法学家柯里所提出。他对传统的选择法律的方法与冲突法制度深恶痛绝，认为最好是抛掉“冲突法规则”而采用他的“利益分析”的方法去就有关国家的实体法规则直接作出选择。他还认为，依利益分析的方法选择法律，传统冲突法中的公共秩序保留、反致等一系列制度，也就成为毫无必要的东西。柯里的利益分析方法认为：在要求法院去适用不同于法院地的外国法时，法院便应该审查这一法律所体现的政策，以及有关州能合理主张它对于在案件中执行这些政策存在着利益的情况；如果在审查时，发现只有一个州有这样的利益，而其他并无利益，法院便应适用这惟一有利益州的法律（这种情况，柯里叫做“虚假冲突”）；如果发现两个州对适用自己的法律存在着明显的利益冲突（柯里叫“真实冲突”），便应适用法院地的法律；而在法院地无利益的情况下，不可避免的利益冲突只存在于他州之间，且法院又不能以公正为理由拒绝审理该案，它也应适用自己的法律，直到人们能够提出更好的办法。,政府利益说的可取之处在于它认为法律冲突的实质是各国之间利益的冲突。但是否应依据政府利益分析来解决这种法律冲突却是值得怀疑的。因为法院去搞清这种利益冲突是很困难的，另外，也会导致法院地法的适用范围扩大。按照政府利益说，国际私法的一些制度，如识别、公共秩序保留、反致、转致等都没有存在的必要，一切取决于政府利益的分析，而对政府利益的分析往往又导致了法院地法地适用。,政府利益分析的方法最显著的特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。他的理论终究在一定程度上反映了国际私法的实质是选择什么法律才符合自己国家的对内对外政策上的利益。国际私法上要处理的问题，表面上看是不同法律之间的冲突，但这种法律冲突的背后，却存在着不同国家的利益冲突。不管人们提出多么堂而皇之的理由，无论立法者或司法者，都很难站在超越自己国家利益的立场上去选择应适用的法律。但依柯里的主张选择法律，显然往往会扩大法院地法的适用范围。因为，实际上法院总会在案件中认为自己州的利益优先，这是他的理论中一个不可克服的矛盾。,评价,柯里“试图抛开法律选择规范的做法，就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。英莫里斯,7、最密切联系说,一国适用某一外国法是因为该外国法同该案件或涉外民商事法律关系有最密切的联系。,（二）中国的法律适用理论,各国为了维护自身的权益以及能够同外国进行正常有秩序的民商事交往，有必要在一定条件下承认并适用外国法。国际交往互利说理由：对本国人有利；相互尊重主权的必然结果；判决执行的需要,四、准据法的选择方法（重点）,准据法的选择方法，是指立法机关和司法机关应如何从自己的角度来规定选择准据法的方法。,法律选择方法侧重回答“怎么样”，即在各国主权分立的情况下，一国如何在内外国法律之间作出选择。,这些选择因不同的法律适用理论而不同，因不同国家的司法实践而不同。,1、依法律的性质决定法律的选择,这种方法起源于意大利的法则区别说，认为准据法的选择依“人法”、“物法”而定。即法院在处理涉外案件时，是否应适用外国的法律，主要应该从分析所涉国家有关实体法规定的性质入手，如果某一法则是着眼于物的，它就属于“物法”，其效力就只能限于制定者管辖的领域之内，而不能在域外适用；但如某一法则是着眼于人的，它就属于“人法”，其效力不但可及于在制定者管辖领域内有住所的一切人，而且可以随这些人之所至而及于域外，在域外也应适用。可见，“法则区别说”是一种就内外国实体法直接进行选择的方法。从此以后，根据法律规则的性质决定其域内、域外的适用，一直为国际私法的理论和实践所承认。,直到现在，在处理涉外民商事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法或任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律。目前在各国的实践中，也都坚持凡属公法性质或公共秩序的法律，具有绝对的域内效力，但不适用于国外。是一个很有价值、很重要的方法,2、依法律关系的性质决定法律的选择,萨维尼在大学里边教法律，是一个著名的法学教授，被称为是德国19世纪最伟大的教师。他讲课的时候对各种资料烂熟于胸，自信洋溢于眉宇之间，一双蓝色的富于智慧的眼睛，炯炯有神，讲话引经据典，各种例证，信手拈来，学生做的笔记根本不需要加以任何删减，就可以发表出来成为一篇精彩的学术论文，他就是这么了不起的法学家，虽然马克思说他是德国的庸人。萨维尼在大学里面教书，他们几个教授成立过一个教授法庭，这个法庭专门接受法院法官的咨询，当法院法官遇到案子，不知道怎么判的时候，几位法学教授就构成一个合议庭，对这个案件进行审理。当事人当然不在场了。因为法官之间有争议，就把这几个案件拿过来，最后他们可以作出一个判决，这个判决对于法官来说有相当大的说服力，法官基本上会尊重教授们的意见。欧洲的，尤其是德国的这样一种法学传统并不是建立在一种虚无缥缈的基础上的，它在学理方面有一个严格的论证，而这种学理的基础正好构成了欧洲大陆司法本身的一种确定性。（贺卫方）http:/www.law-,3、依最密切联系原则决定法律的选择,这种方法就是确定与某涉外民事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是“法律关系本座说”的继承和发展。依最密切联系原则指导法律选择的这种方法，在晚近的理论与立法实践中不断地被接受、发展和完善。,1954年纽约上诉法院审理奥廷一案，法官富德就曾对此原则作过精辟的论述，并通过对“重力中心地”、“关系聚集地”的分析来确定“最密切联系地”。1971年美国的第二部冲突法重述将“最密切联系原则”作为理论依据，认为美国法院应该根据“最密切联系”原则来决定法律的适用。,对于依这一原则选择法律的方法，在欧洲方面，誉者有之，毁者亦有之。誉者认为，用这一原则构成冲突规范，可以称之为“开放性的冲突规范”。它较之过去用固定的表示空间场所意义的连结点构成的“硬性的冲突规范”，显然更有利于实现案件公正合理的解决，能够适应当前随着国际经济关系的发展，涉外民事关系复杂多变的客观形势的需要，可以避免用某一种固定的连结点指引准据法的不切合案件实际情况和不符合案件公正合理解决的缺陷。而毁者主要认为这会赋予法官过大的自由裁量权，而给国际私法所一直追求的适用法律的确定性、可预见性和一致性带来威胁。因此，欧洲有些学者主张采取折衷办法，如认为，先规定几个允许依次选择的法律，只有在这些法律都不存在时，才允许最后用最密切联系原则来决定法律的选择。这就可以适当地限制法院的自由裁量权，并可以使适用法律的可预见性、确定性和在具体案件中追求公正的结果之间的矛盾得到解决。目前，在欧洲许多新冲突法典中，采用这种依次选择冲突规范和最密切联系原则相结合的方法来指引准据法，已较普遍。,评价,4、依政府利益分析决定法律的选择,5、依比较损害方法决定法律的选择,“比较损害方法”与“利益分析方法”之比较,贝科克诉杰克逊一案,6、依规则选择方法决定法律的选择,这是美国学者卡弗斯提出的法律选择方法，即“规则选择方法”或“结果选择方法”。这种方法要求法官必须去考察相互冲突的两种法律规则的具体内容。在直接就有关国家的实体法规定进行选择时，如经查明其内容，认为某国（州）法律的适用能使案件得到公正的解决，即可适用；反之，如发现其适用会违反自己的社会政策，则应由法院地的法律来决定如何解决，但在这种场合，即便改为适用法院地实体法，也是规则选择的结果，而不必根据什么反致或公共政策制度来机械地排除外国法的适用。由于这种选择方法要求从案件取得公正的结果出发，因而又被称为“结果选择方法”。,这种观点有可取之处，问题在于传统上法官总是为一定的统治阶级利益服务，他们总会站在自己国家的立场上去衡量什么是公正，什么是“更好的”法律，什么才是自己所追求的一定结果。另外，在复杂的国际民商事交往中，这种方法的实际意义不大，因为不可能有一个法官会熟悉各个国家的民商事法律制度，因而也不可能去进行“规则选择”。,评价,7、依分割方法决定法律的选择,这种方法也称为“德帕沙治”方法。后来，它被一些学者用来表述准据法的选择问题。“德帕沙治”方法主要是指：在一个涉外案件中，对不同的法律问题加以分割，并对不同的问题分别确定不同的准据法适用。这样，在同一个案件中，可能适用两个或两个以上的准据法。比如，在继承案件中，将遗产分为动产和不动产分别适用不同的准据法确定原则；又如，在合同案件中，将合同的形式、合同的内容、合同的效力等问题区别开来，分别进行准据法的确定。,目前分割方法在我国的研究还局限在合同方面，将分割方法认为是合同法律适用中的“分割论”，与“整体论”相对应。而在美国，自冲突法革命进行以来分割方法已经开始作为一种独立的解决复杂案件的方法广泛应用于合同、侵权、婚姻家庭等各领域，尤其是在侵权案件的处理上，越来越多的美国法院采纳了分割方法。徐伟功；蔡鑫：美国冲突法中的分割方法评析，载当代国际私法研究（上海人民出版社2006年版）：85,分割方法反映了国际民事法律关系日益复杂化的需要，日愈受到人们的重视，但是如果案件中的问题彼此密切关联，法院却坚持加以分割，分别适用不同国家的法律，则会出现其中一个或两个法律的目的被歪曲的危险，对于当事人可能造成不幸的后果。因此，应视案件的实际情况来决定是否采取分割法。,评价,症结：如何应用分割方法没有明确的标准,8、依当事人的意思自治决定法律的选择,这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。16世纪法国学者杜摩兰提倡“意思自治”说，主张契约应该受双方当事人协议自主选择的习惯支配。17世纪荷兰学者胡伯也认为，契约关系无论就形式或实质来看，虽原则上都应适用缔约地法，但如果契约当事人在心目中已有其他考虑时，则缔约地法就不应适用，而应适用当事人另有考虑的法律。18世纪英国法官曼斯菲尔德在判决鲁滨逊诉布朗德一案时，也主张在一般情况下，合同固然受缔约地法的支配，但当事人在缔约时曾考虑另一国的法律，则应属例外而适用这另一由当事人选择的法律。1856的意大利民法典明确规定，契约之债如当事人国籍相同，适用他们的共同本国法，否则，适用缔约地法；但在任何情况下，当事人协议选择的法律应该起决定的作用。目前合同准据法的选择主要依“意思自治”原则，已成为全世界通行的制度。它产生于合同领域，现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。,9、依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择,如果该案的判决需要在国外发生效力，或需要在外国执行，在选择法律时，就不能不考虑有关国家在这个问题上的国际私法规则。也就是说，考虑准据法的确定应有利于判决的实现。但如果把追求判决的一致当作国际私法的惟一的目的，法院国有时就必须牺牲内国法律适用的一致，而这种牺牲的代价是很大的，因而也往往是各国不愿意实行的。,10、依肯塔基方法决定法律的选择,“足够或充分联系”,适用法院地法,“福斯特诉莱格特案”（1972）,评价,优点：并不要求法院对案情进行全面分析,局限性：实质是追求适用法院地法,11、依功能分析方法决定法律的选择,这种方法是美国学者冯迈伦（vonMehren）、特劳特曼（Trautman）和温特劳布（Weintraub）提出来的。他们主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策的目的的合理适用来解决问题。他们首先确定相关的法域，然后考虑该法域的内部规则所体现的政策和国际交易中某些特别重要的政策。当一个法域具有最终的有效控制以及所有相关法域都同意其中之一具有主导性利益时，就适用具有主导性利益的法域和规则，从而解决法律的真实冲突。这种方法实质上属于政府利益分析方法，只不过它认为法律并非一成不变，而是不断变化发展的，因而反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院去考虑法律中的趋势，才能取得更合理的结果。,五、准据法确定过程中的几个特殊问题,忻清菊与曹信宝离婚案.doc,英美等国关于先决问题的案例,（一）先决问题与先决问题的准据法（理解）,先决问题主要存在于婚姻、继承领域，范围较小，所以，国际私法中对先决问题研究的不是很多。,1、先决问题的概念（重点）P73,先决问题，又称附带问题，它是主要问题的对称。所谓先决问题，系指在国际私法中一项主要争议（主要问题）的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是先决问题或附带问题。,2、先决问题的构成条件（理解）P74,（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法；（2）该先决问题本身含有涉外因素，具有相对的独立性，可以作为单独一项争议向法院提出，并另有冲突规范适用之；（3）在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果。,RV.BrentwoodMarrigeregistrar案,A、B离婚效力（先决问题）,A再婚能力（主要问题）,离婚有效,离婚无效,MeisenhelderV.ChicagoN.W.RailwayCos案,原告婚姻效力（先决问题）,因侵权行为的损害赔偿（主要问题）,只有在主要问题的准据法是外国法的时候，才会产生法院在确定先决问题的准据法时，是依法院地国的冲突规范，还是依该准据法所属国的冲突规范或依其他国家的冲突规范来进行。如果主要问题的准据法是内国法即法院地国的实体法，那么，无论主要问题还是先决问题，其准据法都要依法院地国的冲突规范加以确定，而不会导致在先决问题解决过程中产生的法律冲突。,（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法,（2）该先决问题本身含有涉外因素，具有相对的独立性，可以作为单独一项争议向法院提出，并另有冲突规范适用之；,（3）在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果。,如果依主要问题的准据法所属国的冲突规则，依法院地国的冲突规则确定的先决问题的准据法内容相同，结论相同，那么即使仍可以将涉外民事争议所涉问题作为主要问题与先决问题的划分。无论依照哪个国家的冲突规范得出的结论都是相同的，这就使得主要问题和先决问题的划分以及先决问题准据法的确定成为不必要。事实上，正是由于依不同国家的冲突规范所确定的先决问题的准据法不同，会对主要问题产生相反的后果，才有必要讨论先决问题准据法的确定问题。,案例讨论,李伯康房产继承案,2、先决问题的准据法P74,主要有依“主要问题”的准据法所属国的冲突规范、法院地法的冲突规范来确定等主张。（重点）,（1）依“主要问题”的准据法所属国的冲突规范P74,理由,第一，先决问题和主要问题是两个相互联系的问题，在确定先决问题的准据法时，不应把两个本有联系的问题人为地割裂开来。,第二，尊重了对争议问题适用准据法的决定，尊重了适用于主要问题的外国法的内在逻辑,第三，准据法国的法律与案件最具有关联性，先决问题产生于对支配主要问题的外国实体规则的解释，它所涉及的是准据法国的政策，而不是法院地的政策,思考,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。,（2）依“主要问题”的准据法所属国的实体法,理由,方便，降低了法院选法的复杂性,（3）依法院地国的冲突规范P75,理由,第一，先决问题具有相对独立性。应该与解决主要问题的准据法一样，由法院地的冲突规范决定,第二，确保法院地对同样性质的问题始终适用统一冲突规则而获得一致判决,第三，法院适用起来比较简单,（4）个案分析说,从英国、加拿大、美国、澳大利亚等普通法系国家的司法实践来看，在大多数情况下，先决问题的准据法为支配主要问题的准据法所属国的冲突规范所指定的准据法。（重点）,总结,案例分析,.资料夹冲突规范与准据法部分理查德遗嘱处分的不动产纠纷案.doc（英国依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定）,先决问题视频（武汉大学肖永平教授，仅供拓展学习）,（二）实体与程序问题（理解）P112-117,程序问题与实质问题视频（武汉大学郭玉军教授）上下3/jpkc/gjsf/sklx/lx1/IView_l.htm,在线观看地址,如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被识别为实体法问题，就可以适用外国法。区别两者的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。,各国学者提出了不同的主张。一般说来，那些在实质上能够影响案件结果的争议可归为实质问题；那些诉讼的日常例行规则，送达诉讼文书、辩护的充