（公共管理专业论文）监狱制度变迁研究——一个理性的分析框架.pdf

摘要 本文针对中国监狱制度理论与实践的困境，运用正在兴起的新公共管理理 论，试图建立一个理性的监狱制度分析框架。本文突破传统监狱之刑罚执行机关 的狭隘观点，认为监狱乃是一个特殊的公共组织，亦是一种社会治理结构。监狱 管理必须建构国家与社会的互动主体关系，监狱制度的创设应该充分尊重监狱民 警与服刑人员的理性回应，监狱制度的变迁应该符合监狱发展的内在机理。 本文考察了监狱制度变迁的各种因素，特别分析了社会制度变化对监狱制度 的影响，在此：基础上提出了国家一刑罚、社会矫正、市场一生产的未来监狱三 元治理模式。国家与罪犯的关系从法律强制关系转向社会契约关系，国家负责对 罪犯自由的限制和监管，非政府组织将承担起教育改造罪犯的主要职责，监狱生 产将运用市场塌节机制，引入私营企业参与经营，服刑人员劳动将从强制性劳动 向以市场化契约劳动为主的形式转变。 本文分析了监狱的四大内在矛盾：改造与生产之间的矛盾、惩罚与矫正之间 的矛盾、封闭的监狱与开放的社会之间的矛盾、服刑人员监狱化与服刑人员再社 会化之间的矛盾。针对当前正在推行的监狱改革政策，本文作了简要的评述，并 且提出现阶段监狱改革的理性建议。 关键词：监狱监狱制度监狱经济制度变迁分析框架 a b s t r a c t t ot h et h e o r e t i ca n dp r a c t i c a lp r e d i c a m e n to ft h ep r i s o ns y s t e mi n c h i n a ，u s i n gt h et h e o r yo f n e w p u b l i cm a n a g e m e n t , a r a t i o n a la n a l y t i c a l f r a m e w o r kt oc h i n ap r i s o ni n s t i t u t i o ni st r i e dt ob eb u i l ti nt h i sp a p e r i n s t e a do fap u n i s h m e n te x e c u t i v ea g e n c ya st h et r a d i t i o n a lp a r o c h i a l v i e w p o i n t ，p r i s o ns h o u l db eap a r t i c u l a rp u b l i co r g a n i z a t i o na n d as o c i a l g o v e r n a n c ei n s f i t u t i o a a n “i n t e r - a c t i v e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es t a t e a n dt h es o c i e t ym u s tb eb u i l ti np r i s o na d m i n i s t r a t i o n t h ee s t a b l i s h m e n t o fp r i s o ni n s t i t u t i o ns h o u l dc o n s i d e rr a t i o n a l r e s p o n s e so fp o l i c e a n d t e r m e r s ，a n di t sc h a n g e s s h o u l da c c o r dw i t hi m m a n e n tp r i n c i p l e so f p r i s o n sd e v e l o p m e n t i nt h i sp a p e r ，d i v e r s ef a c t o r st h a tm a ya f f e c tt h ec h a n g e so f p r i s o n i n s t i t u t i o na r es t u d i e d ，a n dt h ei n f l u e n c eo fr e g i m ec h a n g e so i li ti s e s p e c i a l l ya n a l y z e d ，a l s od e p e n do nt h a t ，at e r n a r yg o v e r n a n c em o d e lo f t h e “s t a t e p u n i s h m e n t ，s o c i e t y - c o r r e c t i o n ，a n dm a r k e t - p r o d u c e ”i sr a i s e d t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es t a t ea n dt e r m e r ss h o u l d c h a n g e f r o m l a w c o m p e l l e dt o s o c i a lc o n t r a c t ，t h es t a t er e s t r i c t st e r m e r s l i b e r t i e s n o n g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n st a k ec h a r g eo fc o r r e c t i n gt e r m e r s ，m a r k e t s y s t e ma n dp r i v a t e l yo w n e dc o m p a n i e s c o u l db ei n t r o d u c e di n t op r o d u c e a c t i v i t y i n p r i s o n ，a n d s ot e r m e r sc o u l dt u mf r o mc o m p e l l e dl a b o rt o m a r k e tc o n t r a c tl a b o r f o u ri m m a n e n tc o n t r a d i c t i o n sw e r e a n a l y z e d ：r e f o r m a t i o n a n d p r o d u c e ，p u n i s h m e n ta n dc o r r e c t i o n ，c l o s ej a i l s a n de x o t e r i c s o c i e t y , t e r m e r s p r i s o n a l i z a t i o n a n dt h e i rr e - s o c i a l i z a t i o n a i ma tt h e o n g o i n g p r i s o nr e f o r m i n gp o l i c i e s ，s o m e d i s c u s s i o n sa n dr a t i o n a l p r o p o s a l s t o c u r r e n t p r i s o nr e f o r m a t i o n a r e p u t f o r w a r di nt h i sp a p e r k e y w o r d s ：p r i s o n ，p r i s o ni n s t i t u t i o n ，p r i s o ne c o n o m y , i n s t i t u t i o n a l c h a n g e s ，a n a l y t i c a lf r a m e w o r k 浙江大学公共管理颂1 j ( m p a ) 专业学位论文监狱制度变迁研究 1 前言 翻开人类发展史的时候，我们不难发现，监狱总隐藏在阴暗、晦涩的角落。但当浸 润到这个角落的时候，我们同样不难发现，监狱的发展史也是一部人类文明进步的发展 史。 中国是一个古老的文明古国，孕育了悠久灿烂的华夏文化。中国监狱同样拥有非常 悠久的历史和丰富的内涵。四千年以前，随着国家形态的出现和私有制的发展，监狱作 为国家机构的组成部分应运而生。中国第一个奴隶制王朝夏朝就诞生了最早的古代 监狱，从此，监狱功能、目的、价值、手段、结构和物质形态不断发展进化，到了西周 时期已经基本形成古代监狱的雏形。此后两千多年，中国监狱又经历了数代封建王朝的 发展演变，形成了较为完备的封建狱制体系。1 9 世纪4 0 年代后，中国主权独立和领土 完整遭到破坏，逐步沦为半殖民地半封建社会。清末，以沈家本、王元增等为代表的监 狱改革家吸收了西方的刑罚思想，提倡建立自由刑律，提出中国的狱制改良思想，创立 了监狱基本法大清监狱律草案( 未正式颁布) ，首次建立了中国真正意义上的现代监 狱。北洋政府和国民党政府时期，监狱的建设、立法和制度都进入了近代化的发展阶段， 先后颁布了一系列监狱法律法规，形成了比较完备的监狱制度体系。但是，由于西方列 强干预、内部军阀混战、政权纷争、政局跌宕，这些法律法规制度并未得到真正执行。 新中国成立后，在老一辈党和国家领导入的直接关心下，我国建立起社会主义新型 监狱，监狱制度又发生了根本性的改变。在过去的五十多年，监狱承担着惩罚与改造服 刑人员，维护社会安全稳定的重任，取得了骄人的成就，为我国的社会主义建设事业作 出了重要贡献。特别是对日本战犯、伪满战犯、伪蒙战犯和国民党战犯的成功改造，曾 经在人类监狱史上写下了浓厚的一笔。但是，由于内外原因，新中国的监狱建设在很长 时间内在相对封闭的环境下进行，期间也出现许多起伏变化。十一届三中全会以后，尤 其近十年，改革开放逐步向纵深推进，社会主义市场经济逐渐完善，信息化、全球化浪 潮席卷全球，社会结构发生深刻变化，建构于计划经济体制基础之上的监狱制度面临长 期积累的结构性、功能性、素质性矛盾，监狱改革已经势在必行。 “监狱乃社会之缩影”，现代监狱不再是单一的国家统治工具，在更重要的意义上， 监狱是一种社会治理结构。笔者以为，所谓监狱是指国家和社会力量依据社会契约，有 。关于监狱的称谓，我国历代王朝各有不同，现在的考证结果也不尽一致，通常认为夏朝称夏台，商朝称赏 里，周朝称圜土秦朝称圈圄，汉朝称狱明朝称监，蒲朝才合狱与监统称为监狱。 】 塑里查兰竺苎堡堡堡圭! ! 坠! 主、监兰些堡三 竺茎塑壁翌垦堕塑 效管理行刑事务，惩罚与矫正服刑人员，维护社会正义和效率的公共组织。监狱管理以 刑罚目的、价值为根裾，以公共利益为目标，以理性的制度、政策、措施为指导，引导 行刑目的、手段、方式文明进步，实现社会正义与效率的和谐统一。 我国以往的监狱理论主要局限于刑罚价值研究，按照价值一结构一功能的逻辑思路 进行演绎，缺乏有效的实证分析，使得监狱理论与实践严重脱离，监狱制度缺乏应有的 理性，导致监狱行刑低效现象。本文认为监狱是一个特殊的公共组织，监狱民警与服刑 人员都是这组织的共同成员，都是监狱活动的主体。监狱民警与服刑人员都符合“经 济人”假设，具有有限理性与自利倾向这两大基本特征。本文按照社会结构一功能一制 度的理性逻辑思路，以新公共管理为核心，以法学价值观为支撑，以个人为基本分析单 元，以经济学尤其是制度经济学为基本分析方法，综合运用政治学、社会学、管理学等 相关学科知识，思辩与实证相结合，力图建立一个理性的监狱制度分析框架。 在文章结构方面本文首先从监狱理论入手，分析监狱以及监狱活动特性，提出监 狱公共管理理论，形成一个理性的监狱制度分析框架。然后，以此框架为基本分析方法， 分析当代中国监狱制度形成与变迁的内在理路。进而，总结制度变迁的总体趋势，提出 了监狱三元治理理论，阐明未来监狱的发展模式。接着，运用上述理论分析的结果，评 析当前正在进行的监狱体制改革的可行性与存在问题。最后：，提出当前改革的理性政策 建议。各部分内容之间既具有内在逻辑性，又具有相对独立性。 。关于服荆人员的称谓饺多，如罪犯、囚犯、犯入、受刑入、矫正人员等。笔者以为，罪犯、囚犯、犯人等称 谓带有明显情感歧视。受刑人只表明刑罚执行的被动性，难以说明其主动性的一面。矫正人员主要出现在译著中， 与我囝现情也不够吻台。服刑人员比较中性，能反映刑罚执行的本质。因此，文中除原文引用外，一律使用服刑人 员这一用语。 2 浙江大学公共管理硕士( m p a ) 专业学位论文 监狱制度交迁研究 2 公共管理与监狱兼论一个理性的分析框架 2 1 监狱理论的批评性回顾 2 1 1 监狱理论研究现状 “监狱是一个不幸的事实，监狱学是一门不幸的科学”，监狱学家李剑华在1 9 3 6 年 出版的监狱学自序中这样写道。尽管时间过去近七十年，我们业已处在一个幸福的 年代，但监狱学至少还不是一门“幸福”的科学。“在通常情况下，一个国家的刑事法 律体系是由刑事实体法刑法、刑事程序法刑事诉讼法和融刑事实体法与程序法 于一体的刑事执行法三个主要法律部门构成，人们形象地称之为刑事法律体系的三大 支柱”。”。令人遗憾的是，这“三大支柱”却很不平衡，我国一直比较重视实体法的研 究，对程序法的研究相对不够，而对执行法的研究更是相形见绌。正如有学者指出，“以 往学界似乎有一种令人担忧的倾向，即重定罪量刑，轻刑事执行，以至于行刑问题成为 我国刑法学研究中相对薄弱的领域。”露这种不平衡使得中国的法律大厦出现倾斜，影响 了法律的实施和成效。另一个不容忽视的现象，现下有价值的监狱研究成果往往只停留 在法学层面上，这与监狱问题的复杂性、交叉性的特点极不相称。因而，监狱理论始终 未能很好地揭示监狱活动的内在规律，并且有效地指导监狱发展。近年来，人们逐渐意 识到这些问题，一批年富力强而又富有创见的学者投入监狱行开q 理论的研究，并取得一 批很有价值的学术成就。当然，这两种现象似乎也并非中国特色，世界各国在某种程度 上均存在这些忧虑，经典的监狱行刑专著的稀贵状况便是最好的明证，而且也没有一种 监狱理论能得到人们的普遍认同和成功实践。 2 ，1 ，2 监狱理论的基本观点 监狱理论的纷争可以从监狱学属性定位中可见一斑。目前，我国学界关于监狱学的 学科属性持有多种不同的观点，归纳起来主要有六种：( 1 ) 属于法学；( 2 ) 属于教育学； ( 3 ) 属于综合性社会科学；( 4 ) 属于社会学：( 5 ) 属于政治学：( 6 ) 属于管理学。【4 1 】 其中比较有影响的观点主要是前三种。 法学的观点最为学界接受。监狱作为国家的刑罚执行机关，其基本职能就是执行刑 罚，依法对服刑人员实施惩罚和改造。监狱的任何组织活动都围绕刑罚执行这一主题展 。杨殿升：论监狱学的学科属性和地位载犯罪与改造研究1 9 9 9 年第9 期：3 1 3 3 页。 。储槐植：序，载冯卫国：行刑社会化研究一开放社会中的刑罚趋向 ，北京大学出版社2 0 0 3 年。 3 塑垩叁兰垒茎篁墨堡圭! 坚! ! 兰、业兰竺篓兰 丝堡型垦錾堡竺垄 开，这种研究对象的特殊性决定了监狱学具有刑事法学的属性，与刑法学、刑事诉讼法 学、法理学等学斟有着极其密切的联系。因而，监狱学是烈事执行法学的重要组成部分， 属于法学。自我国建立近代监狱学开始到解放前，监狱学就一直作为法学的一个子学科 而存在。o 新中国废除了国民党时期的监狱制度，劳动改造成为刑罚执行的主要内涵， 监狱学也被劳动改造学所代替。但劳动改造学仍然是法学的有机组成部分。1 9 9 4 年1 2 月2 9 日，新中国第一部监狱法颁布实施，迈出监狱法制化建设的历史性一步。劳 动改造学又重新恢复为监狱学，但它作为法学的子学科的总体地位依然未变。时至今日， 仍然有学者用监狱法学来涵盖监狱学。“广义的监狱法学除研究上述内容外，还研究监 狱史、狱政管理、狱因心理、监狱经济管理、监狱医疗卫生、监狱统计、监狱建筑等内 容。从此种意义上讲，广义的监狱法学等同于监狱学。”。 教育学论者认为我国监狱工作方针是以改造人为宗旨，监狱通过教育和转化服刑人 员，达到预防和减少犯罪之目的。监狱所承担和实施的各种活动如狱政管理、生产劳 动、三课教育、考核奖惩等，都是以教育改造服刑人员，促使他们认罪服法、去恶扬善、 改过自新，成为自食其力、遵纪守法的合格公民为出发点秘归宿点。所以以教育改造 服刑人员为主要内容的监狱学应该属于教育学。 主张属于综合性社会科学的理由是：监狱是社会结构的一部分，也是社会关系的一 种综合反映：监狱工作是一个复杂的综合性社会工作。如果单纯持某一学科观点恐怕 都有失偏颇，因而“综合性的社会科学”成为较好的概括。民国时期监狱学家赵琛在他 的著作监狱学中指出：“监狱无异于小社会，则监狱学无异于研究社会诸般现象之 社会学监狱学由各种专门科学之集合而成，因此，学者也有称监狱学为集合学者。” 囝监狱学与政治学、社会掌、法学、管理学、教育学、心理学、经济学、劳动学、历史 学等都有密切联系，可以说是融合了这些学科研究成果的基础上发展起来的- - t 新兴的 社会科学。毛泽东同志曾经指出：“新中国的监狱，不是过去的监狱，不是单纯监禁罪 犯的地方：从定意义上说，新中国的监狱是特殊学校，又是特殊工厂或农场。”o 可 。1 9 0 6 年在三年制的京师法律学堂开办时，就将监狱学列为第二年的谭程。南京国民政府时期，监跌学披定 为大学法科的必修课程和法官考试的必试科目。这些事实都说明，当时监狱学是法学的重要组成部分，而且监狱学 等同于监狱法学，例如李剑华编写的监狱学( 1 9 3 6 年) ，实际上是一部注释监狱法学。参见杨殿升：论监狱学 的学科属性和地位，最犯罪与改造研究1 9 9 9 年第9 期：3 1 3 3 页。 。赵国玲：二十世纪之审国监狱法学( 之一) ，载中外法学1 9 9 8 年第3 期：7 7 8 9 页。 。转q 白夏宗素、赵风桐、章恩友：论监狱学的学科地位，载王明迪主编：监狱改革发展纵横谈( 下) ，中 国监狱学会2 0 ( 1 年，第2 1 6 页。 。转引白杨酸升：论监狱学的学科属性租鲍位讳，戴t 犯罪与改造研究1 9 9 9 年第g 期；3 1 3 3 页。 4 塑堡茎兰垒茎羔堡堡：! ：! ! 坠! 童竺兰垒垒茎 堑塑型壅窒堡竺茎 见，监狱的确具有综合性。近年来，监狱理论工作者运用多种学科原理和理论，从多个 视角、层面进行研究，将原来研究对象比较单一的监狱学发展成为包括监狱史学、监狱 法学、刑罚执行学、比较监狱学、狱政管理学、服刑人员教育学、服刑人员劳动学、服 刑人员改造心理学、监狱警察管理学、狱内侦查学、监管医学、回归社会学等在内的十 几门分支学科的学科群，初步形成了独立的综合性社会科学。 2 1 3 监狱理论的缺陷 上述六种观点从一定角度和程度来讲，都具有其合理性，我们不能简单加以否定。 但从本质属性和实现形式来看，笔者以为上述观点都有失偏颇。 1 监狱法学理论的缺陷 法学的观点一直以来都占据主流地位，但它对监狱理论发展的负面影响也最为深 重。人们总是自觉或不自觉地将监狱工作纳入法律工作，从法学中求证和发展监狱理论。 正像许章润教授所指出：“监狱学是以监狱本体及其行刑为研究对象的综合性刑事法 学详而言之，监狱学是从价值、结构和功能三个角度，探究狱理、矫正与狱政三大 基本狱务及其学理的学说。”。在研究内容上专注于监狱行刑的手段、功能、价值和目 的，注重刑罚实现的法律机理，始终将犯罪行为和事实作为逻辑起点，而不是以服刑人 员为逻辑起点，对行刑括动的本身缺乏深入研究。过于强调法律的强制作用，忽视服刑 人员的能动作用。行刑被单纯地视为刑罚的一个环节和手段，而对行刑的人性基础、行 刑过程的制度安排缺乏科学认识和设计。在方法论上，过分依赖规范的分析方法，按照 纯粹的法的逻辑演绎，遵循价值一结构功能的单一演绎途径，忽视事实的分析方法， 缺乏多角度实证研究。事实上，“无论是犯罪学还是刑罚学，都是对规范性事实犯 罪与烈搴! 的经验性、实证性研究烈罚学作为门实证学科，它不以法定烈罚为限， 而是研究广义上的刑罚，即作为犯罪的法律效果的各种刑事措施。” 无论犯罪还是刑 罚，都是一种社会现象，行刑在根本上是一种社会管理行为，需要从社会结构功能一 制度的角度进行研究。然而，我国监狱政策过分注重和偏爱价值判断，往往使事实判断 服从于价值判断：而在政策执行上又往往偏离甚至抛弃价值标准。这种现象是由于监狱 政策缺乏应有的理性，没有把事实与价值有机地结合起来。进一步考察，我们可以发现， o 许章润：监狱学，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年，第1 页。 。参见陈兴良：法学：作为一种知识形态的考察一尤其以刑法学为视角，载北大法律信息嘲： h t t p w , v w e h i n a l a w i n f o c o m t2 0 0 4 年3 月1 日下载。此外，陈兴良还在该文中提出“法学研究应当在人文社台丰= f 学 的统属之下进行，使法学真正成为一种人文社会科学的研究而不是一种纯粹的法的逻辑演绎。” 5 浙江大学公共管理硕士( m p ) 专业学位论文肮狱制度变迁研究 无论刑罚的目的、功能和价值，在人类的数千年历史进程中，尤其在近二、三百年中刑 罚理论并没有多少突破性的新创见，而在这些理论指导下的监狱实际工作也都没有取得 理想的效果，甚至陷入了一种“循环怪圈”。 ( 1 ) 刑罚根据理论的缺陷 “报应与预防乃构成刑罚目的之两大基本思想”，长期以来，刑罚根据( 即刑罚目 的) 理论存在报应论与预防论( 或称功利论、目的论) 之间的争锋更迭。报应论经历了 从神意报应论到道义报应论，从道义报应论再到法律报应论的流交过程。预防论又存在 一般预防论与特殊预防论的分庭抗礼。报应论与预防论的结合也产生了多种不同的“一 体论”。 康德、黑格尔是报应论的代表，虽然康德与黑格尔的刑罚哲学有所不同，康德主张 道义报应，黑格尔主张法律报应，但他们的理论都是针对已然犯罪之报应，都认为犯罪 是刑罚的起因和刑罚施加的前提，刑罚是犯罪的必然，刑罚是为了惩罚犯罪而存在，刑 罚的严厉性应该与犯罪的严重性相适应。报应论印证了“以牙还牙，以恶报恶”的人类 原始正义观，但是，报应论没能解释事实上存在的刑罚的预防犯罪作用，在追求正义的 同时也在一定程度上牺牲了社会秩序。另外，报应论没有区分恶法与善法，忽视刑罚应 有的宽容性，在事实上也容易导致了刑罚的滥用。1 9 世纪末2 0 世纪初，随着自由、人 权、民主等资产阶级思想的盛行以及实证主义刑罚学的兴起，报应论逐渐走向衰落，取 而代之的是预防论。 近代预防论肇始于古典刑事学派代表人物贝卡里亚、边沁等人，他们尖锐地批判传 统的刑罚报应主义，倡导刑罚人道化，提出正确的刑罚应该立足于预防犯罪而非惩罚犯 罪。菲利、李斯特等人坚持特殊预防论，认为犯罪是人的本性和外界环境交互作用的结 果。刑罚不应单一通过消极的物理强制来使特定的人丧失犯罪能力，而更应通过积极的 教育和矫治便服刑人员得到道德强化，不愿意再犯罪，刑罚的正当目的应该是“矫正可 以矫正者，使不可矫正者不使为害”。不论一般预防论还是特殊预防论，都反对刑罚具 有惩罚一报应之目的，因而，违背了人类最基本的正义观，难以解释刑罚的本质属性。 同时在行刑实践上，从1 9 世纪的奥本制、宾州制、爱尔米拉制到2 0 世纪的康复模式、 回归模式等无一例外地失败，也证明预防论与报应论一样存在内在缺陷。著名的马丁森 报告得出了“矫正无效”的结论，在社会上引起强烈的反响，有入甚至惊呼“现代刑罚 浙江人学公共管理硕士( m p a ) 专业学位论文 监狱制度变迁研究 制度己彻底破产，惟一成功的是剥夺了囚犯的自由! ”。 一体论的兴起是对报应论和预防论的扬弃，实现了刑罚目的的多元化和均衡化，代 表了当今刑罚理论发展的方向。一体论的代表人主要有哈特圆、赫希 、帕多瓦尼、邱 兴隆 等人，他们普遍认同报应与预防应该并且可以实现统一，只是不同的学者在如何 实现统一上存在不同看法。一体论把辩证的逻辑与实证的方法结合起来，既看到了刑罚 的报应性，又看到了刑罚所具有教育、改造服刑人员的属性。但是，一体论并非全新的 一种理论，它只是对古典刑事学派理论的继承和发展，有人甚至认为是古典刑事学派的 回归，当然，更多人称之为新古典主义刑事理论。所以，一体论从一开始就注定难以解 决行刑实践困境。 美国监狱学家克莱门斯巴特斯勒的以下见解无疑是一针见血的：“显然，几个世 纪以来一直都在兜圈子。正如伊莎贝尔伦尼所指出的那样，我们对付犯罪行为的方法 很像服装的式样，今天采用了，明天即被抛弃，后来又再次被发现，再次被采用，好 像昨天没有一样。赔偿、威慑、监禁以及康复模式等都曾盛行一时。” 。的确，监狱 刑罚根据始终没有跳出报应与预防理念的循环，只是在不同性质和发展阶段的社会，报 应与预防在刑罚中所占的比重有所不同而已。 ( 2 ) 刑罚价值理论的缺陷 。引自冯卫国：行刑社会化研究一开放社会中的刑罚趋向北京大学出版社2 0 0 3 年，第9 6 页。 o 哈特的一体论或许是影响最深远的一种。哈特的立论从刑罚的一般正当目的与刑罚分配这两个不同视角展开， 他认为两者的根据不仅可以不同，而且可以并行不悖。他认为刑罚的一般正当目的无疑是功利的，一般预防应当是 其根据。而在刑罚分配上，他认为预防应受制于报应，只有这样才能实现刑罚正义。哈特还从立法和司法的不同角 度来考察刑罚根据，他认为立法阶段的根据是一般预防和特殊预防，而在司法阶段的根据主要是报应，但一般预防 和特殊预防可以作为免责的条件或减轻刑罚的依据。 o 赫希的该当论是近年来颇受人们关注的一体论。赫希认为，“刑罚有两个显著的特征适用严厉的处理与施 拍谴责”。该当论强收了道义报应论的精华。认为犯罪行为违反人类的道德准刚，应该受至憧i 德谴责，而且这种谴责 应该具有独立性，丽非出于一般预防的需要。另一方面，赫希认为均衡刑罚的要求是从刑事制裁的谴责含义中派生 出来，按照犯罪行：勾的应受谴责性大小来惩罚服刑人员，可以公正而有效的实现法律的要求。因此，该当论将犯罪 的应受谴责性的大小作为刑罚分配的评价标准，从而实现评价标准的完全抽象化。该当论明确主张刑罚应该具有预 防犯罪的目的，赫希指出：“刑罚的严厉处理因素因为预防的理由而被证明是正当的：旨在挫败犯罪。为了预防危害 或者其他可恶的行为达到无法容忍的水准，一种刑罚制度是必需的”。在赫希的理论中，报应、一般预防和特殊预舫 都有它们各自的位置，刑罚的存在根据是报应与一般预防并行，而刑罚的分配根据则是报应为主、特殊预防为辅。 参见邱j ) 隆：关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版杜2 0 0 0 年，第1 9 2 6 页。 o 意大利学者帕多瓦屈从立法、审判与行刑三个刑罚阶段来论述刑罚根据。他认为报应和预防应贯穿刑罚实现 的整个过程- 但在不同阶段存在不同的主次。立法的主要根据是一般预防审判的主要根据是报应，行刑的主要根 据是特殊预防。这种观点在实践中也很具指导意义。 o 邱竽隆提出了中国化的一体论理性统一论。理性统一论吸取了国内外刑罚根据各学派的合理成分，彻底 扬弃单纯的报应论和预防论，是一种纯粹的一体论。他提出刑罚理性统的四条规则：( 1 ) 报应与预防兼顾。( 2 ) 报应限制预防。( 3 ) 报应让步预防。( 4 ) 报应与预防折衷调和。这些规则不存在特定的适用范围只存在相应的适 用条件。根据这些规则，邱* 隆分别提出了刑罚的存在、刨制、发动、分配和执行五个阶段不同根据，并且指出它 们相施的调和规则a 比较国外纷杂的一体论理性统一论提出了刑罚的普遍适用规则，因而也就更具普遍指导和应 用价值。参见邱兴隆；刑罚理性导论中国政法大学出版杜1 9 9 8 年。 o 克莱门斯巴特勒斯；矫正导论。中国人民公安大学出版拄1 9 9 1 年，第2 6 页。 7 塑垩查兰竺茎篁堡翌圭! 堡! ! 主些兰垒堡奎 塑笙! ! 壅壅垦至塞 价值乃“主体与客体之间的关系”。价值既是一种客观存在，但又依赖于社会的主 观需求。美国法律哲学家埃德加博登海默认为，“任何值得被称之为法律制度的制度， 必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值一种无视或根本忽 视上述基本价值中的任何一个价值或多个价值的社会秩序。不能被认为是一种真正的法 律秩序。”。西方学者：通常将自由、秩序和正义视为刑罚的三大基本价值，三者之间并非 孤立存在，而是相互作用、相互带b 约，共同存在于刑罚价值之中。从某种意义上讲，刑 罚不存在单一的价值，不论何种刑罚思想，刑罚的价值三要素均不同程度的得以体现。 罾当然，在不同的刑罚思想里，刑罚价值的各要素主次关系、作用机理相应不同。哈耶 克的“法治下的自由”观可以说是自由与秩序的结合。 博登海默认为秩序和正义是法 律制度的两个基本概念，他将法律视为秩序与正义的综合体，“旨在创设一种正义的社 会秩序”，安全、自由、平等被视为正义的三个基本成分。凯尔森指出法是人的行为的 秩序，在他看来秩序是最重要的法律价值，正义的价值因为秩序而存在。 罗尔斯认为 正义是衽会制度的首要价值，自由作为正义的首要原则而被纳入正义的范畴。1 2 6 】 我国学者对刑罚价值也有一些争论。谢望原教授( 1 9 9 9 ) 认为自由、正义和秩序构 成刑罚的基本价值。 5 1 陈兴良教授( 1 9 9 8 ) 认为公正、人道、谦抑是刑罚的三大基本价 值。f 9 】邱兴隆教授赞同陈兴良的观点，但他使用效益来代替谦抑。笔者以为，谢、陈的 观点并没有根本冲突，只是从不同的角度来论述烈罚价值，应该是可以兼容的。因此， 自由、正义、秩序、人道、效益都构成刑罚的基本价值。 然而，对于刑罚价值的争论只停留在价值要素的相互关系和重要度方面，没有也不 。埃德加博登海默：法理学一法律哲学与法律方法中国政法大学出版社1 9 9 9 年，作者致中文版前言。 o 无论等害报应或是等价报应的理念，都主张罪刑相适应，刑罚正义性都是其第一价值追求。无论立法威吓或 者司法威吓，一般预防论的玳罚价值主要在于维护荦增进社会秩序。特抹预防论也鲜踢地将维护秩序作为羿j 罚价值 的根本，剥夺犯罪能力和矫正都以之为立论基点，与一般预防论相比。特殊预防论对于刑罚之维护秩序的作用不只 限于法律领域，而把它扩展到其它社会领域。一体论思想将这些价值要素进行整台、梳理，形成了更为综合性的刑 罚价值观。不过，对于不同的一体论者，目前尚未能形成统一韵刑罚价值。 o 哈耶克将自由描述为种状态，“一个人受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态，亦常被称 为个人自由( i n d i v i d u a lf i e e d o m ) 或人身自由( p e r s o n a lf i e e d o m ) 的状态”。( 参见弗里德利希冯哈耶克： 自由秩序原理，三联书店1 9 9 7 年，第4 页。) 哈耶克认为自由应受到法制的约束，他指出：“当我们遵守法律( 亦 邸指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则) 时，我们并不是在服从其他人的意志， 因而我们是自由的。”参见弗星德利希冯哈耶克：自由秩序原理，三联书店1 9 9 7 年，第1 9 0 1 9 1 页。 o 博登海默认为秩序“意指在自然进程鞍社会进程中都存在者菜辩程度的一致性、连续性和确定性”，在他那里， 秩序“被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法 律倾向。”( 埃德加博登海默：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年。第2 1 9 页。) 与 秩序关注制度的形式结构不同，“正义关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进 人类幸福与文明建设方面的价值”。参见埃德加博登海默：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版 社1 9 9 9 年，第2 5 2 页。 o 凯尔森说：“法律秩序不同子切其他社会秩序之处就在于法律秩序以一种特种技术来调整人们行为的事实”， 这种特定技术“规定一种强制行为对不履行义务的共同体成员加以制裁。”( 转引自谢望原；刑丹价值论，中国 检察出版社1 9 9 9 年，第1 7 3 页。) 凯尔森同时认为，正义乃是“通过忠实地适用实在制度的方式蛳继续其存在的”， 8 浙江大学公共管理硕士( m p a ) 专业学位论文 监狱制度变迁研究 可能有全新的价值要素出现，不会对刑罚实现产生根本性的作用。如果拘泥于价值一结 构一功能的单一演绎途径，只会使监狱行刑理论陷入一种形而上学。以往监狱政策的失 败并非监狱价值的错误，而是由于实现价值路径的错误而引致的理论、制度和管理模式 的失败。 2 其它监狱理论的缺陷 随着科学的繁荣发展，学科的交叉融合成为一种普遍现象，不同学科的界域越来越 难以界定。但是，一门学科终究应该有一个反映该学科的根本特点的学科属性。无论政 治学、教育学、管理学还是社会学，都有其固有的学科属性。“将监狱学归之于政治学 或教育学、社会学，看来似乎有一定道理，但都忽略了监狱是国家的刑罚执行机关，其 基本职能是执行刑罚这一根本问题。因而不能准确地揭示监狱学所具有的根本属性。”。 综合性社会科学的观点虽然能充分地反映监狱学所具有的综合性特点，但无法避免囫囵 吞枣之嫌。这种观点不仅无法抓住监狱学的根本属性，也不能界定监狱学的具体属性， 无法用一个系统的学理解释监狱活动。 监狱理论视野的错位直接引致了监狱政策的失误。以上理论缺陷造成了监狱自身无 法消解的“行刑悖论”，也使得监狱行刑理论与监狱实践严重脱节，无法形成为一门真 正的科学。因此，我们必须跳出原有监狱理论特别是监狱法学理论的束缚，寻找新的监 狱理论范式，2 1 1 能使监狱工作走出迷途，实现理性的突破。 2 2 监狱理论新范式公共管理论 2 2 1 监狱公共管理概述 笔者以为，所谓监狱是指国家和社会力量依据社会契约，有效管理行刑事务，惩罚 与矫正服刑人员，维护社会正义和效率的公共组织。这一定义与常见的监狱定义不尽相 同。其主要内涵如下：( 1 ) 监狱的管理主体由国家一元主体转向国家与社会力量互动 的多元主体。( ：2 ) 监狱的权力来源不应是国家的强制力，而是社会成员共同达致的社会 契约。( 3 ) 现代监狱进步和发展主要依赖于对行刑事务的有效管理，而非法律的刨制。 ( 4 ) 监狱的关注中心从刑罚转向对服刑人员的惩罚和矫正。( 5 ) 监狱的最终目的不再 。杨殿升：论监狱学的学科属性和地位。载犯罪与改造研究1 9 9 9 年第9 期：3 1 3 3 页。 。许章润对监狱的定义具有一定代表性，从中我们可阻发现法学人士对监狱属性的理解。他认为，监狱是统治 阶级基于一定的行刑目的以国家的名义组织并附庸于国家，通过国家的强制力保证依法对罪犯实行监禁、执行自 由刑的一切场所和设施及其内部关系的系统结构t 是实行阶级统治和社会控制的国家行刑司法机关。参见许章润：监 狱学中国人民公安大学出版社1 9 9 t 年，第2 7 页。 9 塑垩查堂竺茎笪墨婴主! 竺! ! 羔些兰竺堡塞 些塑型垦壅堑塑翌 纠缠于报应和预防的反复，而归结为社会正义和效率相结合的公共利益。( 6 ) 监狱不应 是国家的专政机关，而是一种特殊的公共组织。监狱活动应以公共管理为指导，按照公 共管理规律，创设监狱制度，开展监狱工作。相应，监狱学应该属于公共管理学的范畴。 “公共管理是指政府及其他公共机构，为了适应社会经济的发展和满足公众的利益 需求，对涉及公众利益的各种社会事务所实施的有效管理。它强调的是政府的社会管理 和公共服务职能，而弱化了政府的政治统治职能。”。公共管理行为尽管由行政机关或其 它公共组织发出，但：在一定情况下具有与法院判决相同的法律性质。监狱公共管理就是 这样一种特殊的行为，监狱管理活动依据社会契约而实施，并产生法律后果。笔者以为， 监狱管理是具有一定执法特征的公共管理，在价值领域是一种法律行为，在事实领域则 是一种公共管理行为，而监狱法律特征可以消融于监狱公共管理行为之中。美国法律哲 学家杰罗米霍尔主张一种“整合性的”法理学，在他看来，法律乃是“形式、价值和 事实的一种特殊结合”监狱行刑作为一个活动过程，也作为一种结果；既有规范的 一面，又有事实的一面，两者统一于客观事实，最终使刑罚价值得以实现。在表现形式 上，“行刑社会关系并非单一的刑事社会关系，事实上存在着一种刑事、行政、民事相 复合的社会关系。”罾现代监狱不再是政治统治的工具，而是一种特殊的公共组织，种 社会治理结构。社会将作为一种独立力量参与监狱治理，与国家共同依据社会契约，通 过监狱治理结构，对服刑人员实施惩罚与矫正。 当然，监狱行刑始终是刑罚的一个环节，应该遵循刑事法学的一般规律。刑罚的功 能。、目的和价值仍然是监狱理论的基本根据，任何监狱制度的创设必须符合刑罚价值 的基本精神。“如果一个社会的进步价值得到坚定而一贯的公认，且如果必要，会得到 坚决的卫护，它们就构成了该社会的制度支柱，并由此而增加着社会有序化的可能性。7 7 离开刑罚的这些价值，监狱制度就难以内在统一，行刑权力将难以控制，监狱活动就 会失去方向，监狱也将无法实现其自身的存在价值。 o 汪玉凯：公共管理基础问胚研究，哦中国行政管理2 0 0 1 年第1 1 期。转引自王乐夫：论公共行政与公 共管理的区别与互动，载管理世界2 0 0 2 年第6 期。 o 郭明：学术转型与话语重构走向监狱学研究的新视域。中国方正出版社2 0 0 3 年，第1 8 4 页。 o 关于耐罚功能的论断各不楣同，马克昌在论弼羁的功能一文中将这些观点妇纳为四种：( 1 ) 二分法。将 刑罚的功能一分为二，即个别预防功能和一股预防功能。( 2 ) 三分法。将刑罚的功能分为对服刑人员的功能、对社 会的功能与对被害人的功能三方面。然后再加细分。这种观点晟早由日本学者牧野英一所提出，马克昌本人也持类 似观点，只是在具体内容上育所差别，并且这一观点也搜我国多数学者所接受。( 3 ) 四分法。将刑罚的功能分为四 种，即报复感情平息功能、保安功能、赎罪功能和预防功能。( 4 ) 八分法。将刑罚的功能分为八种，即剥夺功能， 改造功能、感化功能、威慑功能、鉴别功能、补偿功能、安抚功能和鼓励功能。参见马克昌：论刑罚的功能，载 武汉大学学报( 社科版) 1 9 9 5 年第4 期：4 6 5 2 页。 。柯武刚、史浸飞：制度经济学，商务印书馆2 0 0 0 年，第8 9 页。 1 0 浙江大学公共管理硕士( 淞a ) 专业学位论文 监狱制度变迁研究 公共管理的本质集中体现于公共利益上。效率与公平是公共管理的两大基本目标， 效率旨在增进公共利益，公平旨在更合理地分配公共利益。在政府、社会与市场三元关 系中，市场机制主要解决效率问题，政府和其它公共组织主要解决公平问题。公共管理 制度变革与创设既要解决效率问题，又要处理公平问题，最终达到增进和合理分配公共 利益。监狱管理不应以营利为目的，其根本目的在于适应社会经济的发展，保障社会公 共利益。自由、正义、秩序、人道、效益等刑罚基本价值都统一于公共利益之中。比利 时法学家达班认为公共利益包含了人类的全部价值，它是法律正义的关注核心，在他看 来，“法律正义之所以是公共利益最为必要的，其真正原因乃在于法律的目的就是( 国 家的或政府的) 公共利益。”。博登海默也指出，法律价值深深地根植在人性的倾向和需 求之中，如果不对其进行必要的引导和限制，很容易产生与它们所旨的目标相反的结果。 但对这些价值效力范围的限制应当与公共利益相符。【2 1 】英国古典法律哲学家杰里米边 沁指出，理想的刑罚应是以最小的社会损失为代价取得最大的公共利益。【4 3 】美国政治哲 学家罗尔斯迸一步指出：“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实 施它的可能效果来评价。如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是 适当的：否则，就是不妥的。”。因此，作为刑罚执行机关，“公共利益”应当是监狱工 作的总体目标，也是衡量监狱工作的根本标准。需要说明的是，监狱目标指向的“公共 利益”应是包含监狱民警、服刑人员和利益相关人的个人正当利益在内的社会利益，但 不能被等同于他们个人的欲望和要求的总和，而应该是监狱通过个人的合作而生产出来 的事务价值的总合，这种价值体现了个人利益与社会利益的有机统一。 由此，我们可以得出以下结论：监狱管理不是简单的监狱内部管理，它是以刑罚目 的、价值为根据，以公共利益为目标，通过内在化制度设计，促使服刑人员积极改造的 公共管理活动。 2 2 2 监狱公共管理与执法的区别 通常人们认为监狱是国家的执法机关，监狱管理属于执法行为。笔者所言的监狱公 共管理与执法行为之间有着密切的内在关联，但是它们之间也存在诸多本质上的区别。 ”转引自埃德加博登海默：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年，第1 8 1 页。 。转引自理查德霍金斯、杰弗里p 阿尔伯特：美国监狱制度刑罚与正义，中国人民公安大学出版社 1 9 9 1 年，第9 8 页。 。对此，阿尔弗雷德维德鲁斯( a l f r e dv e r d r o s s ) 曾经做过精辟的论断。他指出，“共同利益既不是单个个人所 敬求的利益的总台t 也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事务价值的总合，而这种 合作擞为必要r 其目的就在于使人们通过努力和劳动而能够建构他们自己的生活，进而使之与人之个性的尊严相一 致。”转引自埃德加博登海默：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年第3 1 7 页。 1 1 塑坚奎堂竺苎竺望堡主! ! ! ：! ! 主些兰丝笙苎 些塑! ! 堕茎堑堕塞 从学理上看，两者属于不同的概念。德国学者乔治杰里内克和保罗拉本在这一 领域做了深刻的研究。杰里内克认为，法律与行政的区别并非在“形式表达”上，不是 所有以法规形式表达的东西都是法律。“仅在行政领域内部起作用并未对行政管辖以外 的任何人创设义务或权利的规则，便不可成为法律只有对人们在相互关系中进行自 由活动的领域划定界线的规则，才是法律规则。”。拉本从国家的权利义务角度来论述这 个问题，在他看来，“一个国家，如果它所关注的是在管理其事务时行使自由裁量权， 那么这就可被视为是一种政治现象和伦理现象，而不是一种法律架构。只有当国家赋予 私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的