（档案学专业论文）现行文件开放的法理研究.pdf

现行文件开放的法理研究 中文提要 现行文件开放的法理研究 中文提要 放眼世界，政府信息公开已成为一种不可抗拒的世界性趋势，我国也在努力探索 建立政府信息公开制度之道。然而，任何制度的建立都需要坚实的基础和完备的体系 保证，因此，进行政府信息公开的法理研究，为其搭建一个基础平台显得尤为重要。 本文从档案学角度出发，创新地选择现行文件开放的法理研究作为切入点，以知 情权和隐私权为法律依据，对现行文件开放现有法律制度进行了深入分析和适当修 订，同时，吸收了国外先进的经验和理念，力求为现行文件开放构建一个完善的法制 体系。 本课题兼具理论意义和实用价值。理论上，进一步拓宽了档案学的研究内容，完 善了档案学的理论体系；为政府信息公开法理平台的搭建提供了理论支持，促进了政 府信息公开法制体系的建设与完善。实践上，为解决档案部门面l 临的新问题提供了新 思路，为开展现行文件开放提供了具有可行性的指导，保障了相关服务工作的顺利开 展。 关键词：现行文件开放知情权隐私权 作者： 肖媛媛 指导老师：谭诤培教授 现行文件开放的法理研究英文提要 o nt h ej u r i s p r u d e n t i a ls t u d yo ft h eo p e n i n go fa c t i v e r e c o r d s a b s t r a c t s u r v e y i n gt h ew o r l d ，t h eg o v e r n m e n ti n f o r m a t i o np u b l i c i t yh a sb e c o m eak i n do f w o r l d w i d et e n d e n c yw h i c hi si r r e s i s t i b l e ，o u rc o u n t r ya l s ot r i e st oe s t a b l i s ht h eg o v e r n m e n t i n f o r m a t i o np u b l i c i t ys y s t e m h o w e v e r ，a n ye s t a b l i s h m e n to fs y s t e mn e e d ss o l i d f o u n d a t i o na n dp e r f e c ta s s n r a n c e t h e r e f o r e ，i t sv e r yi m p o r t a n tt od o j u r i s p r u d e n t i a ls t u d y o f g o v e r n m e n ti n f o r m a t i o np u b l i c i t y ，a n d t ob u i l dab a s i cp l a t f o r mf o ri t 。 t h i sp a p e rs t a r t sf r o mt h ea n g l eo fa r c h i v e s ，c h o o s e st h ej u r i s p r u d e n t i a ls t u d yo nt h e o p e n i n go fa c t i v er e c o r d sa sas t a r t i n gp o i n t ，t a k e sb o t ht h er i g h tt ok n o wa n dt h ef i g h tt o p r i v a c ya sl e g a lb a s i s ，t h e n ，a n a l y z e sa n da m e n d st h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e mi nd e p t h m e a n w h i l e ，i ta b s o r b sal o to fa d v a n c e de x p e r i e n c ea n dc o n c e p t i o nf r o mt h ef o r e i g n c o u n t r i e s ，a n dt r i e s t os e tu pap e r f e c tl e g a ls y s t e mf o rt h eo p e n i n go fa c t i v er e c o r & t h et o p i cc o n t a i n sb o t ht h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lv a l u e i nt h e o r y ，i tc a nf u r t h e r e x p a n dt h ec o n t e n t so f a r c l l i v e sr e s e a r c h ，a n dp e r f e c tt h ea r c h i v e st h e o r e t i c a lf r a m e w o r k ； p m v i d et h e o r ys u p p o r t f o rt h ej u r i s p r u d e n t i a lp l a t f o r mo fg o v e r n m e n ti n f o r m a t i o n p u b l i c i t y ，p r o m o t et h ec o n s t r u c t i o no fs y s t e m a t i ca n dp e r f e c tl e g a ls y s t e m i np r a c t i c e ，i t p r o v i d e sn e ww a y o ft h i n k i n gf o ra r c h i v e sd e p a r t m e n t st os o l v et h en e wp r o b l e m s ，t h e f e a s i b l ei n s t r u c t i o nt ot h eo p e n i n go fa c t i v er e c o r d s ，g u a r a n t e et h er e l a t e ds e r v i c ew o r k a g m n s tp r o b l e m s k e yw o r d s ：t h eo p e n i n go fa c t i v er e c o r d s ；t h er i g h tt ok n o w ；t h er i g h tt op r i v a c y w r i t t e n b y ：x i a oy u a n y u a n s u p e r v i s e db y ：t a nc h e n g p e i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名：! 逝生美丛日期：丝之垡：! 笸 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 血蛆日期：迦z 纽乡 绺臼期：掣 现行文件开放的法理研究引言 一、政府信息公开 引言 1 、国外现状 信息时代，信息的有效流动能推动社会不断发展，而政府是最大的信息拥有者和 控制者。随着民主政治意识的增强，政府信息公开的呼声越来越高，逐渐成为世界性 趋势。 公众获得政府信息的权利由瑞典在二百多年前首先确立，其信息公开制度主要通 过政府宪章中有关信息自由的规定、出版自由法，表达自由法以及保 密法加以确立。就世界范围来看，美国的政府信息公开立法架构是公认最完善的， 其政府信息公开立法主要由信息自由法、阳光中的政府法和隐私权法组成。 之后，日本、英国、澳大利亚、新西兰、韩国、欧盟等等，都颁布了相关的法律法规， 很多国家也都逐渐建立起信息公开制度。 2 、国内现状 政府信息公开同样是我国当前的热点问题之一，无论是在法学、行政学、图书情 报，还是在档案学领域都广受重视。 法学学者探讨并比较了国外政府信息公开相关制度，结合我国实际情况，分别从 电子政府、电子政务角度和w t o 背景出发，研究了我国政府信息公开立法的原则、基 本框架、目标模式、问题与对策及制度协调，尝试在各地建立政府信息公开规定，起 草政府信息公开条例( 草案) 等。应该说，理论界已经做了很多有益的工作，为 信息公开法律研究提供了很多思路。 行政学学者更注重政府信息公开现状分析，探讨政府信息公开与政治文明及与政 府网站的良性互动等，很多研究都是从突发事件( 如s a r s ) 与政府信息公开的失调 切入，论述在保证公共安全前提下，政府信息公开的基本方式、制度的完善、实现机 制、隐私权问题及其与大众传媒的角色定位等。 图书情报界的研究主要围绕：介绍国外政府信息公开服务及制度、政府信息公开 与信息控制、政府信息公开与信息资源共享、电子政务中的政府信息公开，探讨政府 信息公开范围、基本原则、图书馆在政府信息公开制度中的作用等问题。 现行文件开放的法理研究 引言 档案界对于政府信息公歼的研究还没有系统化，虽有涉猎，但显散乱：研究政府 信息公开的内容与控制、政府信息公开中的现行文件开放问题，档案馆在政府信息公 开中的作用、政府信息公开立法与公民档案利用权的充分实现、政府信息公开与档案 信息资源利用、对档案工作的挑战及档案管理部门的对策等，角度各异，其功绩也是 不容抹杀的。 尽管学术界各自从自己的角度出发，剖析了政府信息公开的相关问题，但是总的 看来，对于政府信息公开还缺乏一个基础平台，即法理，任何制度的建立都需要坚实 的基础，都需要体系保证，不可能孤立存在，只有与其他部分很好地融合，才能最大 限度地发挥作用 二、现行文件开放 1 、选题意义 在档案界，现行文件开放是实现政府信息公开的重要手段和组成部分。开放现行 文件是当今国际上通常的做法，各国还纷纷立法保障现行文件开放等信息公开工作。 信息公开立法在国外的成功范例颇多，完全可以借鉴那些被实践证明为可行、又与我 国现实情况相适应的立法例为我所用，从中选择适应我国政府信息公开法制建设的部 分，作为现行文件开放的重要保障。 目前，我国也有不少学者对现行文件开放进行了相关研究，形成了一定的成果， 主要包括：理论研究，基于现行文件开放对文件价值、文件生命周期等理论的进一步 探讨；利用服务研究，包括利用形式、利用服务的实现、服务的模式选择、具体现行 文件服务机构的案例分析、利用服务的制约因素与保障体系、服务的发展趋向等；制 度研究，如现行文件开放的主体、模式、“例外”及其科学控制、安全策略、程序性 规范、个性特点、保障体系等。 在大量研究相关科研资料的基础上，不难发现，虽然有部分涉及现行文件开放的 法律基础与缺陷等问题的研究，但是总的说来，还是远远不能满足现实需求。因此， 笔者选择进行系统的现于亍文件开放盼法理研究，希望在拓宽档案学研究内容的基础 上，进一步完善档案学理论体系，为政府信息公开法理平台的搭建提供理论支持；同 时，为解决档案部门面临的新闯题提供新思路，推动相关服务工作的顺利开展。值得 注意的是，现行文件开放法理研究不仅是简单的立一部法，而是力求理顺相关的权利 2 现行文件开放的弦理研究引言 关系，改进现有的法律制度，吸收先进的政府信息公开理念，从而构建一个完善的法 律体系。基于此，本课题的研究是兼具创新意识、理论意义和实用价值的。 2 、明确关系 在具体研究过程中，必须特别注意区别现行文件开放与政府信息公开，以及与档 案开放的关系，以免产生不必要的混淆。 在信息社会中，政府作为国家的管理者，在有关公共管理的信息系统中，它是最 重要的信源、信道和信宿。政府信息公开不只是一个概念，而是现代政府机构应当重 视的一种社会性行动，一种应当依法履行的义务活动。这种政府信息公开动态活动具 有丰富多样的表现方式，而现行文件开放只是其中之一。尽管如此，作为新引入的现 行文件开放，对我国的政府信息公开却是极具推动作用的。现行文件开放开展得顺利 与否也将直接影响到政府信息公开的效果。因此，它们两者是密不可分的。研究现行 文件开放的法理问题，也是对政府信息公开法理问题的探讨，能促进我国政府信息公 开制度的建立。 我们说的开放，般是指档案的开放。然而，现行文件开放与档案开放在背景、 主体和客体上都有明显的差异。 现行文件开放源于近几年公民对政府工作和活动的了解需求，而有着两百多年历 史背景的档案开放更多地体现着档案对行政事务及历史研究的价值。 现行文件开放同时兼有权利主体和实施主体，而档案开放的主体比较单一。此外， 现行文件开放的服务主体可以是政府机构、机关档案室和档案馆，而档案开放仅限于 档案馆。 现行文件开放的客体是政府信息，而档案开放则没有客体内容的限制。 三、研究思路及目标 经过调研和深入分析研究相关科研材料，综合考察我国法制建设的成就、民主政 治和法治精神的深化、公民权利意识的加强等状况，笔者认为建设政府信息公开法制 体系的各项条件均已基本具备，因此，决定采取以小见大的策略，尝试从档案学角度 切入，进行现行文件开放的法理研究，具体思路如下： 首先，将知情权和隐私权作为现行文件开放的基本法律依据，分别探讨他们与现 行文件开放的关系，并有针对性地对应介绍维护知情权的政府信息公开条例和保 现行文件开放的法理研究 引 言 障隐私权的个人信息保护法。 接着，分两部分介绍我国现有的现行文件开放法律制度。第一部分提出对现行文 件开放仅有的两部相关法律中华人民共和国档案法和中华人民共和国保守 国家秘密法的修订意见；第二部分介绍我国各地现有的政府信息公开规定，分析其 立法特点，以及由首诉“政府信息不公开案”折射出的现行文件歼放中的非技术性障 碍问题。 国外的信息公开制度建立较早，形成了很多值得学习的经验。因此，在最后，将 选择瑞典和美国这两国极具代表性的信息公开制度体系，进行细致研究，并由此总结 出对我国现行文件开放乃至政府信息公开的启示。 本文订立了两个目标。一方面，希望通过研究法理，建立起我国现行文件开放的 法制体系，为全国各地各级档案部门开展的现行文件开放服务，提供具有可行性的指 导；另一方面，由于现行文件开放的法理是政府信息公开法理的一部分，那么，研究 现行文件开放的法理问题，能够为我国的政府信息公开的法理研究提供一定的参考借 鉴，促进政府信息公开的相关制度建设。 4 现行文件开放的法理研究第一章现行文件开放涉及的法律依据 第一章、现行文件开放涉及的法律依据 第一节、知情权问题 知情权是权利群体中一个较晚到来的角色，在生命权、名誉权及隐私权等之后， 它与环境权及物质帮助权一起，被列为第四代人权。作为一项当今国际社会普遍认同 的基本人权和民主权利，知情权是民主法制发展的产物，它体现了社会成员对信息资 源的利益要求，体现了文明社会对人与信息应有关系的深切认同。随着知识经济时代 和网络时代的到来，民主与法治意识的进一步觉醒，知情权逐渐成为公民在社会生活 中的一项基本权利。然而，概念的明晰，是研究问题的首要内容，也是知情权司法适 用的重中之重。 一、知情权的概念 知情权( t h er i g h tt ok n o w ) 又称“知的权利”、“知悉权”或“了解权”。这一 概念是由美国的一位编辑肯特库柏( k e n tc o p p e r ) 在1 9 4 5 年1 月的一次讲演中首 先提出的。提出这一概念的最初目的，是要促进政府行为公开化。o 但是，对于其概 念的界定，学术界众说纷纭，尚无一致定论。 有人认为，知情权是“一个人有权知道他应当知道的事情的权利，比如自然人有 权知道自己的档案材料。”。有人将知情权解释为“搜集、表达、传播、接受信息的权 利。” 还有人认为，知情权概念有广义与狭义之分。广义的知情权泛指自然人知悉、 获取信息的自由与权利；狭义的知情权仅指自然人知悉、获取官方信息的自由与权利。 o 目前，很多学者都认同依据权利主体和义务主体的不同，将知情权划分为广义和狭 义，针对不同的研究需要，而分别采用不同的角度重点切入。由于本文讨论的是在政 府信息公开背景下的现行文件开放问题，因此，涉及到的知情权主要是狭义范围内的 。宋小卫：略论我国公民的知情权，法律科学西北政法学院学报，1 9 9 4 年第5 期，p 1 4 o 肯特库柏提出：享有知情权的公民有权要求政府及其部门公开有关的信息，并享有在法定范围内获取备类信 息的自由，保证公民对行政的积极参与和对政府的有效监督。 o 谢怀拭：外国民商法，( 上) ，中国人民大学法律系民法教研室1 9 8 6 年印行，p 3 0 o 美国的知情权倡导者之一詹姆斯拉塞威金斯( j a m e sr u s s e l lw i g g i 眦) 和美国报纸主编人协会1 9 5 7 年7 月 通过的( 知情权) 原则宣言就持此观点，但来被学术界广泛采纳， o 杨立新：人身权法论( 修订版) ，人民法院出版社2 0 0 2 年版，p 6 7 9 现行文件开放的法理研究第一章现行文件开放涉及的法律依据 知情权问题。 根据上述定义可知，知情权必须兼备两个方面的含义，一方面是知悉的权利，即 官方主动履行政府信息公开的义务，将不属于保密和“例外”范围的政府信息公之于 众；另一方面是获取的权利，即自然人享有要求政府信息公开的权利，能通过合法合 理的途径向官方索取需要的政府信息，并能获得相关的救济。 知情权虽然于二次大战以前就已提出，但是作为系统的法律理论和法律制度则是 二战以后形成的。二战后，联合国通过一系列的决议和宣言逐渐确立了知情权在国际 人权法的地位。同时，各国越来越重视知情权的地位，在1 9 4 9 年联邦德国基本法肯 定知情权宪法地位以后，芬兰、美国、瑞典、日本、英国、澳大利亚等国也纷纷致力 于法律制度或司法实践，对知情权的保障呈现出强化的趋势。 二、我国的知情权 2 0 世纪8 0 年代知情权的概念才引入我国，与其他国家相比，我国的相关立法和 制度较为落后。但是，我国已经加入的一些国际公约( 如公民权利和政治权利国际 公约) 均有知情权的规定，而且参加起草并加入的世界人权宣言也有将知情权 作为一项人权予以确认。 现行宪法中没有明确使用“知情权”的概念，也没有肯定知情权的基本权利 地位，尽管如此，作为我国公民基本权利的知情权，在宪法上还是有根据的。其中， 第2 、2 7 、3 5 、4 1 条都包含了公民知情权的内容，要行使这些法律赋予的自由权利， 知情是必备的前提。从发展完善我国宪法的角度看，应当在宪法中将知情权明确规定 为公民的基本权利，以适应我国公民基本权利，政治权利、民主权利的发展需要，为 建立完善信息公开制度指明方向；从现实民主法制建设角度看，我国宪法的有关规定 已经包含公民知情权的内容，宪法有关知情权的抽象的规定，已经为制定统一的信息 公开法提供了基本的宪法依据，只不过下一步在法律体系的进一步建立和完善中，应 当及时考虑各具体法律法规的制定和建设。 知情权依附并隐含于公民的基本权科和义务中，不仅仅是宪法，在我国大量 的法律文件规定中，都可以寻找到法律赋予的渗透其中的知情权。 立法法规定的不同层次立法机关的公布和刊登的义务，保证了公众对有关立 o 世界人权宣言，规定：。人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由 和通过任何媒介和不论国界寻求，接受和传递消息和思想的自由。” 6 现行文件开放的法理研究 第一章现行文件开放涉及的法律依据 法的知情权；民法通则规定了“诚实信用原则”，包含了民事主体抽象的知情权。 其中，第4 4 、4 6 条有关“登记”和“公告”的规定，包含了其他民事主体的知情权， 是一种获取信息的自由。 除此以外，行政处罚法第4 、3 1 、4 2 条，行政复议法第4 、2 3 条，证券 法第1 7 2 条，行政许可法第2 4 、3 0 、4 0 条，消费者权益保护法第8 、1 9 条， 产品质量法第1 7 ，2 2 、2 4 条，价格法第1 9 、2 3 、2 4 条，担保法第4 1 条。 医疗事故处理条例第1 0 、1 1 条，突发公共卫生事件应急条例第2 5 条，统计 法第1 4 条，统计法实施细则第1 7 、2 0 条，商标法第2 7 、3 0 、3 8 、3 9 条， 专利法第1 0 、3 4 ，3 9 、4 0 、4 6 、5 2 条，合同法第3 9 、1 5 3 、1 5 8 条，商业银 行法第2 3 条，保险法第1 i i 条，环境保护法第1 l 条，环境噪声污染防治 法第1 9 、3 5 条，- 1 - 地管理法第2 0 、4 6 条等，都在一定程度上起到了保障知情 权的作用。 我国法律基本上属于大陆法系，依法办事，就是依照法律的明文规定办事，面对 现实必须承认，我国法律法规明确规定的知情权，还是远远不够用。知情权理论的缺 失、规范的缺失、救济方法的缺失，都是明显存在的，司法实践上也存在不统一。没 有明确的知情权规定，不利于对公民知情权的保护，也与我国建设法治政府的目标相 悖。而且，权利的一般特征是具有法定性，只有法定的权利才是真正的可获镊司法救 济的权利。只有将知情权作为实在权利融进宪法规范体系，并广泛具体化于各个部门 法中，才能最终转化为社会生活中的实在权利。因此，从我国人权建设的角度看，在 适当时间，以适当方式将知情权确认为我国公民应当享有的一项目标性的基本权利， 具有充分的历史合理性与道德上的正当性。 三、现行文件开放与知情权的关系 公众要真正实现自己的知情权必须有政府机关和组织的配合，需要它们履行自己 的职责和义务信息公开，而现行文件开放正是政府信息公开的具体表现形式之 一。因此，现行文件开放与知情权密不可分，作为宪法权利的知情权是现行文件开放 的理论基础，而现行文件开放则是知情权的必然要求，两者的有机结合正是以权利制 约权力的典范。 i 、知情权是现行文件开放的理论基础 从法理上说，占有信息与理性抉择的对等享有，是知情权的平等基础；充分了解 7 现行文件开放的法理研究第一章现行文件开放涉及的法律依据 与充分参与的相关性，是知情权的民主基础。公民对所有国家机关的活动都应该享有 知情权，大到国家制定法律、法规、规章这样的立法过程，小到公民咨询可为自身服 务的各种相关信息。在倡导法治的时代，应当确立这样一种观念：公民对政府和公共 部门拥有的公共信息享有知情权，这是公民天然的不可剥夺的基本权利，而政府对自 身活动及所掌握的公共信息进行披露既是责任，又是义务。 知情权作为一项宪法权利，在权利纵向划分的层面上来说是最高层的，也就是抽 象的权利只有以这种抽象权利的法理为红线贯穿于整个政府信息公开制度的构建， 在现行文件开放过程中给予知情权足够的发挥空间，政府机关的公开才能够挣脱作为 一种办事原则的局限，才能真正满足保护公民知情权的现实需要。 法律是一种正式规则，是规范政府行为中最有约束力的一种。相关法律法规对公 民知情权的保护，给予了公众合理的权利，也正是现行文件开放重要的理论支持。为 了满足公民知情权的需要，要求信息供应方向权利人公开信息，使权利人知情，并且 使得政府信息公开在一定的原则下，达到一定的透明状态。为了满足权利人知情权需 要，首先，必须在宪法和相关法律中明确规定知情权，这是解决知情权问题的首要和 关键条件。其次，作为政府信息的供应方，应当依法主动或依申请提供所有应当提供 的政府信息。第三，相关权利人可以轻易地发现或鉴别相关信息。第四，信息清楚有 条理，并为权利人所知晓。第五，信息不应被隐藏，不被人操纵，也不应提供虚假信 息。第六，信息内容应便于权利人的理解。 2 、现行文件开放是知情权的必然要求 现代国家实行政府信息公开制度的核心和根本目的是保障公民的知情权。只有让 公众掌握充分的信息，公众才有可能在同一个信息平台上与政府对话，实现对公共事 务治理的参与。然而在现实中，政府信息往往呈现出非共享的特点。由于法律的不健 全，政府往往垄断着大量的信息，不能及时、全面公布信息，剥夺了公众的知情权。 同时，政府还掌握着信息传播渠道，而民众向上表达意愿的渠道却还相当有限，自身 利益受损时显得无能为力。如果公众对一项政策完全不了解或者只是了解不多，则很 难加以理性的判断、分析和接受，有时甚至会加以抵制，不利于相关工作的顺利开展。 长期以来，我国政府信息公开程度低，公民知情权得不到充分实现，对侵害公民 知情权的行为无法在现有法律框架内追究其责任，知情权与政府信息公开这对权利义 务因缺乏宪法依据而难以实现。然而，公民对国家机关的活动应该有知情权。 档案部门开展现行文件开放利用服务，就是为了让每一个公民都有权获取与自己 现行文件开放的法理研究第一章现行文件开放涉及的法律依据 利益相关的政府政策信息，包括立法活动、法律条款、政策的制定和实施、公共开支 以及其他相关的政府信息。将那些应该让公众知晓的，与老百姓日常生活息息相关的 信息公之于众，是实现公民知情权的必然要求，也是一种有效的形式。现行文件的开 放，满足了公众对政府信息的需求，保障了公民参与国家事务管理、经济和文化事业 管理及其它社会事务管理的权利，以及作为社会权利主体对国家和社会的管理义务。 四、政府信息公开条例 保障公民的知情权是对公民权利的尊重，现行文件开放正是尊重公民知情权的表 现。知情权和信息公开是一个问题的两个方面，确认知情权同时意味着规定了政府机 关的“告知”和“说明”义务。知情权是信息公开的逻辑起点和理论依据，信息公开 则是实现知情权的重要手段，只有信息公开，才能使知情权从抽象走向具体。要真正 保障公民的知情权，扩大现行文件开放的影响，必须对信息公开进行相关立法。没有 法律法规的保障就不可能有真正的开放，也不可能有真正的知情，更不会有真正的监 督。 可喜的是，我国已经完成了专门的政府信息公开条例( 草案) 。2 0 0 7 年1 月 1 7 日，国务院常务会议审议并原则通过了中华人民共和国政府信息公开条例。 l 、起草 2 0 0 0 年年初，中国社会科学院法学研究所设立了“信息社会与中国政府信息公 开制度研究课题组”，共有三项研究目标，其中一项就是提出中国政府信息公开法草 案( 专家建议稿) 。2 0 0 4 年5 月，该课题组受托起草了政府信息公开条例草案、说明、 理由及立法例，共计1 3 多万字。 2 、内容 政府信息公开条例草案共分七章节，包括总则、政府信息公开的程序、政府 信息公开的例外、政府信息公开的保障措施、救济、法律责任和附则。明确了权利原 则、公开原则、利益平衡原则、不收费原则、自由使用原则、救济原则；规定了政府 机关主动公开政府信息和依申请公开政府信息的具体程序 划定了政府信息公开例外 的种类与范围；通过首席信息官、信息资源主管部门和信息委员会的合作保障政府信 息公开工作的开展；要求在县级以上人民政府设立信息委员会，受理人民对信息申请 的申诉；人民可以获得提请行政复议、提起行政诉讼的救济；将法律责任细化为程序 违法行政责任、实体违法的法律责任和保密义务。 9 现行文件开放的法理研究第一章现行文件开放涉及的法律依据 3 、原则 草案第二条明确规定：政府信息以公开为原则，不公开为例外。这一原则将从根 本上改变人们的日常工作方式和工作思路，它的实施将引发一场工作制度的革命。从 行政机关自身的利益来说，政府并不愿意公开政府信息，保密能够为行政自由裁量权 的行使提供更多的便利。政府信息公开法律制度是在政府保密文化的土地上设立的界 碑，它标志着保密与公开的范围，公开原则对长久以来戒备森严的保密文化将是极大 的冲击。 政府信息公开是原则，不公开是例外，这是世界各国信息公开法律制度的一个共 同的原则。这一原则所表达的意思是，凡是政府信息都应当尽可能公开，除了法律规 定不公开的信息。政府信息公开实践中的一个重要问题就是合理地确定公开与不公开 的范围。为了避免政府工作人员以各种借口扩大不公开的范围，破坏政府信息公开制 度，各国都将公开作为原则确立下来。从这一条不难看出，我国的政府信息公开条 例草案吸取了世界先进经验。 4 完善 目前的政府信息公开条例草案是以法规的形式起草的。之所以这样做，是因 为法规出台的速度比法律快。如果政府信息公开以条例的形式制定，属于行政法规， 由国务院通过；如果作为法律，则需由全国人大审议通过。然而，我们也应该看到， 许多问题是法规本身无法规定和解决的。政府信息公开条例在信息公开的范围上 受到一定的限制：由于条例在体系上的天然缺陷，使得法律责任很难落到实处，条例 无法就违法行为制定具体的惩罚措施，容易造成法律责任的模糊化；法规的权力毕竟 有限，在遇到行政诉讼或行政复议的矛盾时，也没有权利单独设立司法程序等等。因 此，信息公开还需要相关立法的进一步支持。 第二节、隐私权问题 在信息传播日益迅速，人际交往频繁的今日，科技及大众传媒的发展增加了隐私 暴露的可能性与损害盼严重性。“人倪在精神方面受刭的痛苦和忧伤远远大于人们在 极少情况下可能受到的身体损害的痛苦。”因此，人们日益意识到免于其私生活公开 是一项重要的法律利益，从而由此产生出一种正当性的权利诉求。这种诉求本身就是 o w a r r e na n db r a n d e i s ：t h er i g h tt op r i v a c y 4 h a r v l r e v 1 9 3 ( 1 8 9 0 ) 1 0 现行文件开放的法理研究 第一章现行文件开放涉及的法律依据 大众传媒、公众评论侵入私生活领域而产生的一种反动。主张隐私权的人认为，保守 自己私生活秘密的权利具有正当性，而与之对立的权利人认为自己的言论自由或知情 权具有正当性，在权利与权利的对抗和拉锯中，这种法感倩和人格意识得以成为一项 权利，隐私权的合法性得以确立。 一、隐私权的概念 法律概念可以被视为是“用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的 典型情形的工作性工具”，。因此，要了解隐私权，必须先从它的概念下手。 隐私权作为一个明确的法律概念真正得以确立是在1 8 9 0 年。美国的两位著名法 学家萨缪尔d 沃伦和路易斯d 布兰戴斯在当年哈佛法律评论第4 期上发表 了著名的论隐私权( t h er i g h tt op r i v a c y ) 一文，从此解开了法学研究、立法 和司法的一个新篇章。他们将隐私权定义为“独自一人享受的权利”，“保护个人的著 作以及其他智慧或情感的产物之原则，是为隐私权”。随着隐私权这一概念的问世， 也带来了无数的纷争。 尽管如此，只要明确了隐私权的主体、客体、内容和性质，就能全面准确认识其 概念首先，隐私权的主体只能是自然人。其次，隐私权的客体是隐私，包括“合法 的隐私、法不调整的隐私、一般违规的隐私、轻微违法的隐私。”够虽然后两种隐私违 背了法律或公共道德，但是法律一般也予以保护，其主体行使这些权利的内容及方式 由道德法庭予以评判。再者，隐私权的内容包括私人生活安宁与私人信息保密，均属 人格利益或精神利益方面的内容。最后，还要明确隐私权是一种独立的、特定的民事 权利人格权之一种。 基于以上认识，l 憩私权是指“自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受 到保护，不被他人非法侵扰，知悉、搜集，利用和公开的一种人格权，而且权利主体 对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的 范围和程度等具有决定权。” 隐私权的理论及其立法和实践开始于十九世纪末，但直到二战后才真正得到广泛 重视。经过两次世界战争的洗礼，人们开始反恩人的价值和尊严问题，而这种反思直 。【美国1 e 博登海默著，邓正来译：法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，p 4 8 4 。程文艳：我国信息隐私权及其保护情报科学 2 0 0 6 年第2 期，p 2 2 8 4 粱慧星、廖新仲：隐私的本质与隐私权的概念 ，人民司法，2 0 0 3 年第4 期，p a 5 。张新宝著：隐私权的法律保护 ( 第二舨) ，群众出版社，2 0 0 4 年5 月第1 版，p 1 2 现行文件开放的法理研究第一章现行文件开放涉及的法律依据 接反映在世界人权宣言和公民权利和政治权利国际公约等相关的国际人权 文件中。同时，许多国家的宪法和法律也逐步确认隐私权为一项受到法律保护的独立 的民事权利。即使是在一些尚未承认隐私权作为一项独立民事权利的国家，公民的隐 私也在名誉权或者其他相关民事权利的名义之下受到不同程度的保护。隐私权已经或 者正在成为一种为国际社会和各国法律广泛承认与保护的公民的基本权利。 二、我国的隐私权 l 、传统隐私权 在我国，对隐私权的保护虽然没有法律明确规定，但在最高法院司法解释中有相 应的规定，而且隐私权也是宪法保护的人格尊严的重要组成部分。随着人们隐私意识 的曰益增强，以及司法实践中不断出现的隐私侵权纠纷，隐私权的法律保护问题显得 越来越重要。 宪法第3 8 条中“用任何方法对公民进行侮辱”包括用宣扬他人隐私的方式，要 保护公民的人格尊严，当然要保护公民的隐私权。至于公民私生活权的法律保障，在 理论上可以将隐私权纳入一般人格权之下位概念，以此条款作为我国私生活隐私权的 宪法根据。第3 9 、4 0 条也都对公民的隐私权予以了保护。 民法对隐私权的保护在所有保护隐私权的法律法规层面中，是最充分最完整的。 它主要从三个方面实施保护：一是确立了公民隐私权不容侵犯的民法保护精神；二是 通过确定侵害隐私权的民事责任而实现对隐私权的保护；三是通过法律解释明确保 护。民法学者将隐私权具体内容界定为：“个人生活安宁权、个人生活信息保密权、 个人通讯秘密权和个人隐私使用权四个方面。”。，与国际社会关于隐私权保护的内容 基本一致。1 9 8 8 年最高人民法院的关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若 干问题的意见( 试行) 是一个对隐私权采取“间接保护”。的司法解释。但是，隐私 权与名誉权一样是一项独立的权利，间接保护的方式既不完备，又不周密。因此，2 0 0 1 年3 月1 0 日起施行的最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解 释将包括隐私在内的合法人格利益纳入了直接的司法保护中。中国民法典人格 权法编草案建议稿第4 4 条专门就隐私权做出了相关规定：“自然人享有隐私权。 。世界人权宣言被理解为对公民隐私权的认可和保护，也是包含公民隐私权的最重要的国际人权祛测源 o 王利明：民法 ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，p 5 1 4 - 5 1 6 。所谓的间接保护，即在对隐私权的保护上，适用了以名誉权的保护方式进行保护。 1 2 现行文件开放的法理研究第一章现行文件开放涉及掀律依据 未经本人同意，任何单位和个人不得非法侵害自然人与社会公共利益无关的私人信 息。”o2 0 0 2 年1 2 月2 3 日，提请九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议的民 法草案，明确规定，“自然人享有隐私权，禁止以窥视、窃听、刺探、教露等方式侵 害他人的隐私。”。这样，法律将以直接保护的方式保护公民的隐私权。 刑法中也有部分条款可以理解为包含着对隐私权的保护。第2 4 5 条有利于公 民私生活安宁的保护，同时也是宪法第3 9 条规定的具体化：第2 5 2 、2 5 3 条通过惩罚 侵犯公民私人信息保密权的行为，加强了对公民隐私权的保护，同时又与宪法第4 0 条中的“通信秘密”相联系。 除此以外，民事诉讼法第6 6 、1 2 0 条， 刑事诉讼法中多个条文以及人民 警察法等都涉及到个人隐私权的保护。这些有关隐私权保护的规定，强有力地保障 着公民的人格利益和人格尊严不受非法侵犯，对于提高公民权利意识，建立文明健康 的社会道德风尚，促进社会主义精神文明建设发挥了积极的推动作用。 2 、网络隐私权 随着网络时代的到来，传统隐私权得到进一步的发展，基于互联网这种新型的信 息传递手段，出现了一项重要的权利，即网络隐私权。由于网络的虚拟性，即时性， 可记录性，使得作为现实个人隐私权屏障的时空失去了存在的意义，从而使个人隐私 权的被侵害普遍化、复杂化，隐私权的保护日益困难。具体来说，来自网络空间的隐 私权侵害行为主要包括：网络服务商对个人资料的使用和传播，电子邮件、网络广告 中的隐私侵权问题，专门的网络窥探业务，黑客对个人数据的窃取和传播，以及政府 对个人数据的收集。 网络技术的发展使得个人信息成为了一种具有巨大经济价值的 商品，并有了广阔的交易市场，网络服务商可以通过对信息的收集和利用牟利，所以 网络隐私权也具有了财产权的特征。 网络隐私权的保护需要兼顾用户隐私利益和网络服务商商业利益之间的平衡，控 制权模式无疑可以较好地解决这个问题。它将信息隐私权作为一种权力形式，即“个 人、团体或组织自己决定能够何时以及在多大程度上将有关他们的信息传递给其他人 的权利主张”固，通过寻求将个人置于对其个人信息的利用进行决策的中心地位而实 现了充分自治的原则。通过控制权模式，不仅可以满足用户对其隐私利益的合理期待， 。中国民法典人格权_ 去编草案建议稿 h t t p ：w w w , c h i n a - j u d g e c o 耐r e a d n e w s a s p ? n e w s i d 。1 5 9 3 b j g c l 勰s l d 。1 6 s l t l a l l c l a s s i d 。1 9 & s p e c i a l i d 。3 0 。赵水忠著：谁偷窥了你的网络隐私，电子工业出版社2 0 0 4 年版，p 2 j 5 7 。彭礼堂、饶传平：网络隐私权的属性：从传统人格权到资讯自决权，t 法学评论，2 0 0 6 年第1 期，p 5 9 。蓝蓝：关于网络隐私权制度的几点思考，河北法学，2 0 0 6 年第3 期，p 8 8 1 3 现行文件开放的法理研究第一章现行文件开放涉及的法律依据 同时还可以使用户和网络服务商都能从个人信息的财产化中获益，从而产生双赢的效 果。 近年来，我国的网络产业有了很大的发展，但是，与互联网及相关产业日新月异 发展的现实不相适应的是相关立法的严重滞后。目前，虽然在一些单行的法律法规里 涉及到网络隐私或网络隐私权，固但是，还没有关于网络隐私的比较成形的法律，对 网络隐私权的保护问题更是鲜有涉及。从总体上来说，眼下我国在网络隐私权问题上， 基本处于无法可依的状态。 三、现行文件开放与隐私权的关系 政府信息公开作为公民民主权利的体现，已经成为世界各国政府行政的基本制度 或基本原则。没有政府信息公开，公民知情权相对缺失，民主失去基础，公众的民主 政治受到妨碍；没有个人隐私权保障，则个人的自由受到侵犯破坏，民主也就不复存 在。根据“权利的相互性”圆原理，公民一方面希望知道更多别人的事情，一方面又 不希望自己的事情让别人知道，两者之间必然产生相当的矛盾与冲突。窜而现行文件 开放可能涉及到个人隐私，因此，在保障公民知情权的同时若不注意保障公民的隐私， 则很可能给相关权利人造成不好的影响。所以说，现行文件开放与隐私权是一对矛盾 统一体。 1 ，现行文件开放与隐私权的矛盾 现行文件开放保障了公民的知情权，而隐私权要保障的却是与知情权相冲突的另 外一种权利。然而，“不存在能够保障给人类生活的一个侧面确定价值的东西不与给 另一侧面确立价值的东西发生冲突的先定的和谐( p r e e s t a b l i s h e dh a r m o n y ) 。在冲 突的价值之问必须进行选择的可能性绝不会从人类生活中消除。”回 随着社会的发展，知情权已经完成了从单纯消极权利向复合积极权利的转化，然 而，隐私权在一定程度上仍是一种消极的、静态的权利，积极动态的知情权的行使稍 有不注意就可能侵犯消极静态的隐私权。另一方面，知情权不仅体现个人利益，也体 现了公共利益，其政治权利属性日益强化，它所包含的不仅仅是个人的而且还是整个 。信息产业部通过的互联网电子公告服务管理规定 第1 2 条规定：“电子公告服务提供者应当对上同用户的个 人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。” o 美国经济学家、诺贝尔奖获得者科斯的重要发现权利的相互性 4 黄德林、唐承敏：公民的知情权及其实现，法学评论2 0 0 1 年第5 期，p 3 9 o 英 米尔恩著，夏勇、张志铭译：人的权利与人的多样性人权哲学，中国大百科全书出版社1 9 9 5 年 版，p 1 4 5 1 4 7 1 4 现行文件开放的法理研究 第一章现行文件开放涉及的法律依据 社会的，它需要提高整个社会的透明度与公开性，赋予人们更多了解和参与的机会。 相反，隐私权体现的主要是个人利益，它强调对个人信息的独占性和专有性，一般不 主动与外界发生联系，具有保守和封闭性。因此，现行文件开放与隐私权存在着矛盾 冲突。 1 1 现行文件开放与政府官员隐私权 知情权赋予了普通公民进行民主参政，监督国家机关及其工作人员的权利。政府 官员受全体公民委托行使公共权力，管理公共事务，其权力和职责从实际意义上说是 一种社会契约行为，其行使权力的合法性基础就是全体社会成员的认可。对于普通公 民来说，出生日期、年龄、学历、财产来源、社会关系，教育背景等属于隐私。但作 为政府官员，其隐私权因直接涉及到公民正确行使选举权、罢免权等各项权利，以及 能否恰当履行职责的制约而受到限制，包括：行为背景之公开，其主要社会关系之被 关注和接受舆论方面的监督；个人生活的公开及道德方面的检验；财产登记与申报： 在公共场所和公务活动中，无条件地受到公众和新闻界的关注、监督；不经其本人事 先同意，可以刊登其照片，发表有关其背景、操行、活动的消息、评论等个人资料 1 2 现