（国际贸易学专业论文）我国银行监管法律体系研究.pdf

摘要 市场经济是法治经济。现代银行业是在一系列法律、法规和规章的规制、 调整、促动和保护下运行的经济活动，因此从法的角度来分析我国银行业的运 行、改革和发展，原本就是银行研究不可缺少的组成部分。从国际上看，西方 发达国家无不有着成熟的银行监管法律制度。随着金融全球化的深入，中国银 行法制建设越来越迫切，由于中国银行立法工作起步较晚、经验不足和立法环 境的影响，银行法制建设滞后的现象较为突出。银监会接办银行监管事务以来， 虽然银行监管法方面存了明显的改善，但是很多方面的监管法律尚未健全。所 以如何加强银行业的监督管理，完善银行监管法律体系，积极防御和化解风险， 成为我国银行监管部门面临的重大课题。银行监管体系包括三方面的内容：银 行监管的法律体系、银行监管的市场制度体系和银行监管的组织体系。在实际 银行监管的过程中，这三个体系往往是同时存在并相互影响的。因此，本论文 着重加强对银行监管法律体系的研究时，对银行监管体系的上述三个方面进行 了综合探讨并提出了相关的法律建议。 本文共分四章： 第一章介绍了银行监管的概念、银行监管的理论基础、银行监管法律体系 的含义及特点、银行监管法的性质。 第二章分析了银行监管法律的国际比较，对w t o 的规定、巴塞尔协议 的影响以及几个发达国家银行监管法律进行了比较，提出中国银行监管应向国 际通行标准看齐并加强国际监管合作。 第三章分析了我国银行监管的发展状况及存在的问题。 第四章基于前面章节的论述和分析，为完善我国银行监管法律体系提出了 相关建议。 关键词：银行监管，法律体系，巴塞尔协议，w t o a b s t r a c t m a r k e te c o n o m yi sal a w r u l e de c o n o m y t h em o d e mb a n k i n gi n d u s t r yi st h e e c o n o m i ca c t i v i t yw h i c hi io p e r a t e du n d e rt h er e g u l a t i o n ，a d j u s t m e n t ，m o t i v a t i o n ， p r o t e c t i o no fas e r i e so fl a w sa n dr e g u l a t i o n s t h e r e f o r e ，i t sa ne s s e n t i a lp a r t o f b a n k i n gr e s e a r c ht os t u d yo u rb a n k i n gi n d u s t r y so p e r a t i o n ，r e f o r ma n dd e v e l o p m e n t i nl a wp e r s p e c t i v e n o w a d a y s ，t h ew e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e sa l lh a v ee s t a b l i s h e d i n t e g r a t e dl e g a ls y s t e mo fb a n k i n gs u p e r v i s i o n w i t ht h ed e v e l o p m e n to ff i n a n c i a l g l o b a l i z a t i o n ，o u rl e g a ls y s t e mo fb a n k i n gi sc o n f r o n t e dw i t h as e v e r ec h a l l e n g e b e c a u s eo ft h el a t e n e s so fo u rb a n k i n gi n d u s t r y sl e g i s l a t i o n ，t h el a c ko fl e g i s l a t i o n e x p e r i e n c ea n dt h ei n f l u e n c eo fl e g i s l a t i o ne n v i r o n m e n t ，t h ep h e n o m e n o no f t h el a g o ft h e l e g a ls y s t e mo fb a n k i n gd e v e l o p m e n th a sb e e nm o r ea n dm o r es e r i o u s a l t h o u g ho u rl e g a ls y s t e mo fb a n k i n gs u p e r v i s i o nh a sb e e no b v i o u s l yi m p r o v e d s i n c et h ec h i n ab a n k i n gr e g u l a t o r yc o m m i s s i o nt o o ko v e rt h ea f f a i r so fb a n k i n g s u p e r v i s i o n ，t h e r ea r es t i l ls o m ei m p e r f e c tl a w sa n dr e g u l a t i o n s t h e r e f o r e ，h o wt o s t r e n f f 【h e nt h eb a n k i n gs u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n t ，p e r f e c ti t sl e g a ls y s t e ma n d a c t i v e l yd e f e n da n ds e t t l ei t sr i s k sw i l lb eo n eo ft h em a j o rt a s k si no u rb a n k i n g s u p e r v i s i o n t h es y s t e mo fb a n k i n gs u p e r v i s i o ni n c l u d e st h r e ep a r t s ：t h el e g a l s y s t e mo fb a n k i n gs u p e r v i s i o n ，t h em a r k e ts y s t e mo fb a n k i n gs u p e r v i s i o na n dt h e o r g a n i z a t i o ns y s t e mo fb a n k i n gs u p e r v i s i o n ，a n dt h e ya l w a y ss i m u l t a n e o u s l ye x i s t a n da f f e c to n ea f t e 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论文巾除已注明部分外不包含他人已发表或撰写过的研究成果，对本文的研究 工作做出重要贡献的个人和集体均已注明。本声明的法律结果将完全由本人承 担。 作者签名：币像察同期：z 。年，f 月吖f i 东北财经大学研究生学位论文使用授权书 致目银f j 盘嗨j 丢穹铸i i = 研移 系本人在东北则经大学 攻读眦1 - l i b ! 士学位期间在导师指导下完成的博士硕士学位论文。本论文的研 究成果归东北贝才经大学所有，本论文的研究内容不得以其他单位的名义发表。 本人完全了解东北贝习经大学关于保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向有关部门送交论文的复e i i f l 4 - u 电子版本，允诈论文被查阅和借阅。本人授权 东北则经大学，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公布论文 的全部或部分内容。 作者签名：而後东日期：2 。年，1 月7 日 导师签名： 1 日期：7 0 0 f 年月别日 止f 第一章银行监管的基本理论 第一章银行监管的基本理论 第一节银行监管的概念界定 一、银行监管的概念 监管是指依据一定的规则对构成特定社会的个人和经济主体的活动进行限 制的行为。银行监管可以从下面几个不同的层次、范围和角度来理解： 一是从中央银行金融宏观调控、货币稳健角度看，银行监管( b a n k s u p e r v i s i o n ) 是指银行监控。银行监管是在人们意识到金融业对社会公众、国 家利益和社会经济稳定有巨大影响所采取的某种法律约束行动。 二是从银行的现场检查角度看，银行监管是指银行检查与银行审计( b a n k e x a m i n a t i o no rb a n ka u d i t ) 。银行检查，是指银行监管部门依法进入现场对银 行业务和财务状况的检查。这种检查虽有查帐内容，但侧重于对银行的评价， 而且不参与银行内部管理决策，也不对银行经营提出具体要求。银行审计，是 指在某一特定日期或在会计年度终了，对公司组织或银行的财务状况作全面检 查。这种审计侧重于数字的真实性，一般不需要对某个数据或比例的好坏做出 评价，而只是看其是否客观、真实地反映了实际情况，有无伪造等，强调数字 的精确无误。 三是从银行法律和规则角度看，银行监管是指银行管理f b a n k i n g r e g u l a t i o n ) o 即对银行经营活动加以法律与规则的约束，是指法律制度对银行 业活动的影响，是取得经济目标的手段，也包括显著影响银行业运行的所有规 则，或是有系统地进行管理控制，使其遵守规则或符合标准。当然银行的法律 作用不只是约束和限制，还有鼓励和促进向上的作用。 四是从银行非现场检查与监管角度看，银行监管是指银行监督( b a n k s u r v e i l l a n c e ) ，是指报表监督和指标管理，促成一个迅速、准确反映商业银行经 营状况的信息系统。 从综合意义上讲，银行监管是指银行监督与银行管理，包括对货币政策与 银行执法情况的监督、现场检查与非现场监督、外部监管与内部控制、银行准 】 。，。，。，；。，。：一! ，。耋墅墼些篁鎏堡竺i ! i 塑。；，一，! ! ：，!， 入与退出的全部运作过程。它不仅仅是颁布几个法律法规，或成立一些监管机 构的问题，而是一个涉及法律、经济、金融、市场和政府行为相互配合协调的 系统工程。 银行监管体系包括三方面的内容：银行监管的法律体系、银行监管的市场 制度体系和银行监管的组织体系。银行监管法律体系，从法律制度的角度，界 定了银行监管过程中有关当事人的法律地位，规定了每一方当事人在银行监管 过程中的权利和义务；银行监管市场制度体系，从当事人自身行为的角度，展 现出有关各方在金融监管过程中的互动关系，说明当事人出于本能或者外部刺 激可能做出的反应以及对其他当事人的影响；银行监管组织体系从对监管者授 权的角度揭示了监管者具体实施某项监管措施时的手段、步骤和方法。在实际 银行监管的过程中，这三个体系往往是同时存在并相互影响的。 二、银行监管的目标和原则 ( 一) 银行监管的目标 银行监管的目标可分为一般目标和具体且标。所谓一般目标，就是监管者 通过对银行的监管所要达到的一个总体目标，该目标可能不出现在法律中，但 它确实作为一个目标在引导监管制度的发展，这个目标就是维持一个稳定、健 全、高效的银行制度。 银行监管的具体目标一般见诸各国法律。为确保监管目标的权威性和稳定 性，世界上大多数国家的金融法律、法规对于银行监管目标都给予明确、具体 的规定，当然有的监管目标是隐现于该法的整体目标之中的。美国联邦储备 法开宗明义第一条就明确该法目的之一就是“建立美国境内更有效的银行监 管制度”，具体而言有四个具体目标：维持公众对一个安全、完善和稳定的银 行系统的信心；为建立一个有效的和有竞争的银行系统服务；保护消费者；允许 银行体系适应经济的变化而变化。英国银行法前言中指出：“授权英格 兰银行行使职权对接受存款的机构予以管制；对这些机构的存款人进步予以保 护，对接受存款的广告要制定条款禁止使用欺骗性的经济手段接受存 款”。德国银行法第六条授权“联邦银行监督局监管所有的信贷机构， 以保证银行资产的安全、银行业务的正常运营和国民经济运转的良好结果。”。虽 2 一，。，：，量= 塞堡堑，兰篁! 坚奎矍堡。，。，：。! ，： 然各国的银行监管具体目标不尽相同，但其基本内容一般包括维护银行体系的 安全与稳定，保护存款人、投资者和其它社会公众的利益和促进银行体系公平、 有效竞争等。 一是维护银行体系的安全与稳定。由于银行业在国民经济中的重要地位和 其内在的性质，一家银行的倒闭可能会引起“多米诺骨牌”现象，产生波及效 应，造成整个经济和金融体系的巨大损失，并可能引起银行业的不稳定。银行 监管的目的就是要促使银行机构依法稳健经营，降低和防范风险，防止个别机 构的倒闭对其余支付体系的波及和扰乱影响，保持市场的信心，促使银行体系 有序而稳定的运作。 二是保护存款人、投资者和其它社会公众的利益。存款人、投资者和其它 社会公众是银行存在和发展的基础，然而相对于银行来讲，他们在信息取得、 资金规模、社会地位等方面处于弱者的地位，若无法律的着重保护，其权益极 易被银行侵害。为了保证金融市场的顺利运行和金融秩序的稳定，也为了体现 公平原则，银行监管法要对存款人、投资者和其它社会公众的利益予以特殊的 保护，并以此为目标。 三是促进银行体系公平、有效竞争，建立高效率的银行体制。银行监管决 不意味着对银行竞争的压制，阻碍银行业的发展，若有此情况发生，只说明银 行监管失效，需探求更好的监管方式。近年来西方国家对银行的放松管制，实 质上是对银行更新监管方式，通过颁布法律，促进银行改进业务，提高银行经 营效能，改善银行经营环境及行政管理。 ( - - ) 银行监管的原则 银行监管的基本原则是指贯穿于银行监管法之中的，在进行银行监管时必 须遵循的准则，一般来说，银行监管的主要原则有： 一是依法监管的原则。银行监管必须依法进行，监管的范围、对象、程序 和手段都必须符合法律的规定，不得滥用权力而超出法律规定的范围，也不得 放弃权力而失职，必须保持监管的权威性、严肃性、强制性和一贯性。 二是适度监管原则。适度监管原则要求银行监管机构遵循金融业发展的客 观规律，其监管行为不能干涉银行机构的经营决策权和金融自主权，而是通过 制度和规则使金融机构得以稳健经营。要求管而不死，活而不乱，限制过度竞 3 我国银行监管法律体系研究 争又不消灭适当竞争，使银行追求利润而又不能疯狂冒险，有风险但又要保障 安全。 三是谨慎监管原则。谨慎监管就是监管当局要最大限度的评估银：i ! 亍机构的 风险。为了及时了解和掌握银行机构风险分布状况和程度，监管当局要通过一 系列的法规和管理指标体系，及时、准确地发现风险并采取预防措施。在银行 机构出现潜在的风险时，监管当局应当及时进行窗口指导或提出强制性的管制 措施，限制资产的扩张或某项业务的开展。 四是综合监管原则。即银行监管一定具有综合配套的系统化和最优化的要 求，应将行政、经济、法律等管理手段配套使用；应将直接的与间接的、内部 的与外部的、自愿的与强制的、正式的与非正式的、现场的与非现场的、事先 的与事后的等各种管理技术手段结合起来，综合配套使用。 第二节银行监管的理论基础 一、关于监管的一般经济理论 在经济文献中，主要有三种重要的管制理论：社会利益论( t h ep u b l i c i n t e r e s tt h e o r y ) 、追逐论f n l ec a p t u r et h e o r y ) 、管制新论( t h en e we c o n o m i c t h e o r yo fr e g u l a t i o n ) 。 社会利益论主张加强管制。该理论认为：监管是政府对公众要求纠正某些 社会个体和社会组织的不公平、不公正和无效率或低效率的一种回应。监管被 看成是政府用来改善资源配置和收入分配的手段。这一理论假设市场破产可能 发生的三种情况：自然垄断( n a t u r a lm o n o p o l y ) 、外部效应( e x t e m a l i t i e s ) 和信 息的不对称性( a s y m m e t r i c n f o n n a t i o n ) 。社会利益论是满足公众缓解自由市场 运行的缺陷的一种办法。因此，它提倡在市场破产时对市场实施管制。社会利 益论源于三十年代美国的经济危机。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改 善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对全国存款机构和 货币的信心。社会利益论认为管制有利于整个社会，而管制成本却由社会的极 小部分承担。 4 第一章银行监管的基本理论 追逐论对管制持否定观点，它认为社会利益论是天真的，会产生理论误导。 因为管制为被管制者留有“猫鼠追逐”的余地。最初管制者可能反对管制，但 当其变得对立法和行政的程序极其熟悉时，他们就试图影响管理者，通过法规 或利用行政机器给他们带来的更高的收入。追逐论认为，管制的目的是为着生 产者的利益而不是消费者的利益，既然被管制者可以通过疏通的办法让管制为 他们自己增加福利，那么管制机构的生命循环始于年富力强保护消费者而终于 僵化保护生产者。因此，追逐论强调呼吁放弃政府管制。总的来看，社会利益 论强调了管制的重要经济原因和利益，追逐论则通过强调管制代价作为一种抗 衡。但是社会利益论和追逐论都没有解释管制需要的管制行为的转换机制。斯 蒂格勒岱t i g l e r ) 1 9 7 4 年发展了管制存在的供求理论来解释管制，他认为，什么 地方出现管制，是因为那里有对管制的需求和供给。斯蒂格勒的理论被称为管 制新论。 管制新论承认，在某些情况下，管制可以使生产者和消费者双方得益。管 制不仅是为被管制者主宰的，也会被不同的利益集团所利用，还为压力集团( 他 们可能并不打算直接从这项管制中得到利益) 所利用，任何集团都可能是利益争 端中的胜者。至于谁是胜者，取决于不存在管制时谁更生死枚关，其政治实力 和市场余额的分配，即利润和消费余额的分配如何。 概括起来，社会利益论是管制的主要基本经济原理：管制是缓解可能由于 自然垄断、外部效应或信息不对称性所导致的自由市场操作的缺陷或市场破产 的手段。该理论提出管制是为公共利益而引入，即保护消费者。追逐论认为管 制实际上是有利于被管制者而最终有利于管制者。管制新论则涉及到机制问题， 通过这一机制，管制的社会利益目标应当可以达到。该理论因此认为消费者和 生产者双方都可能从管制中得到好处，这基于各种不同社会和政治力量的相互 作用。 二、银行监管理论 由于银行业也是社会百业中的一业，因此，管理理论也同样适应于银行业， 管制理论为银行业监管提供了理论基础。 一般可以从以下几个角度探讨银行监管理论，一是经济监管理论角度，从 5 监管对象的外部环境证明有必要对银行监管；二是非经济因素角度，从政治利 益或其他利益出发证明银行监管是一种利益平衡的需要；三是监管对象的机构 特征角度，从金融体系的内在风险性出发证明银行监管因为存在大量风险：四 是监管对象的行为主体角度，从银行经营管理者的有限理性出发证明不论何种 经济制度下都需要银行监管。 根据社会利益论，管制被用来满足社会从自由市场的缺陷中解脱出来的需 要，目的是减少或消除市场破产费用。因此，研究银行管制的必要性首先应当 研究银行业是否存在着导致银行业市场破产的自然垄断、外部效应和信息不对 称。根据本顿( b e n d o n ，1 9 8 2 ) 和吉林根( g i l l i g a n ，1 9 8 4 ) 等的研究，银行不是自 然垄断的，所以，研究银行管制的必要性主要依据外部效应问题和信息不对称 性问题。 ( 一) 银行业的外部效应 外部效应指在提供一种产品或劳务时社会费用( 或利益) 和私人费用( 或所得) 之间存在的偏差。在银行业中外部效应的存在主要表现为：选择信贷和金融混乱 的外部性，银行严重依赖外部资金来源，银行的经营方式之一是将社会公众的 大量存款转化为对社会的贷款，以获取利润。如果发放的贷款收不回来，无法 付给存款人，就会发生支付危机，引起银行挤兑。一家银行挤兑不仅会产生对 社会公众存款心理的强烈震撼，而且可能中断社会债权债务的支付链，引起金 融恐慌。最终是储蓄和投资受到阻滞，社会资本的形成遭到破坏。银行业的风 险不仅在金融领域，还会在经济领域内衍生，影响其他行业，导致经济危机， 甚至政治危机，进而威胁国家安全和社会稳定。 ( 二) 银行业的信息不对称 信息不对称指信息在交易双方分布的不均衡性。金融交易的风险源于金融 市场参与者的不完全信息，银行在放贷后将监督借款者的信贷资金的使用情况， 投资者对银行的监督也能减少金融市场的风险，但是由于金融交易双方的信息 不完全，在没有政府干预的情况，监督往往显得不足。实际上如果银行根据政 府指令或向关系密切的客户提供贷款，很可能不搜集足够的信息以有效地监督 借款者。在银行不必承担贷款的损失时，这种情况更易发生。从而提高银行破 产的可能性，导致银行业的不稳定性。 6 在信息不对称的情况下，贷款者为降低搜索信息的成本和风险，更多地依 赖长期客户关系，或只对特定行业、地区贷款，可能导致资金流向收益低的借 款者，降低信贷市场分配资金的效率，同时由于信息不足，使金融交易参与者 不能较好了解金融交易的风险和风险定价的合理性，从而限制了他们参与交易， 降低了交易量，导致银行业的不完全竞争。 综上所述，银行监管理论认为，银行业是一个严重依赖外部资金和公众信 任，外部效应和信息不对称均十分突出的公共行业，因而需要政府对其实施一 定的行业管制。正是基于这种理论，西方发达国家发展了各种银行监管的手段， 通过中央银行等监管机构对本国和外国银行实施规范监管。 第三节银行监管的法律分析 一、银行监管法律体系 ( 一) 银行监管法律体系 法律体系也被称为法的体系。我们关于法律体系的定义是基本统一的，权 威性的定义有“法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为 不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”或“法的体系是法的内部结 构，指一国现行法既分为不同部门又内在统一、有机联系的系统。”。但从法 律体系的内容方面来考察，可以知道，法律体系由法律原理、法律原则、具体 法律制度和法律规范构成。这四个方面层次不同，共同构成法律体系的整体。 银行监管法律体系指由立法机关及其授权的政府机关为监督管理银行及非 银行金融机构以及维持金融体系的正常秩序之目的颁布的法律法规以及各种规 章制度，共同构成的一个有机联系的统一整体。在该体系中法律、法规、规章 层次分明、内容一致、结构严密，是银行监管关系调整过程中形成的银行监管 法律总规范。银行监管法律体系为银行监管机关对银行和其他存款机构进行监 督和管理提供行为模式和强制规则，从而维持正常有效的监管秩序。由立法机 关及其它有权政府机关颁布的调整银行监管关系的一系列法律法规总称为银行 监管法。 ( 二) 银行监管法律体系的特点 1 、银行监管法律体系日趋完善和庞大。传统上的银行监管法制主要表现为 确立监管主体的法律地位和监管的具体权责及被监管银行的义务、责任等内容 的中央银行法。随着银行业务的日益丰富及相关风险的增加，各国越来越重视 对银行的一些特定行业或行为监管的法律系统化。银行向社会生活各角落进一 步拓展及有关风险相应产生和增加的同时，银行监管法制也必然作出反应，因 此银行监管法制体系将更加庞大化。 2 、具体监管机制呈多元化发展。监管机制多元化首先突出的表现为国家专 门监督机制、银行内控机制及自律机制的并举。 3 、不同国家监管法制的趋同化。银行监管法制的趋同化是指各国在监管模 式及具体制度上相互影响、相互协调而且日益接近。这种趋同化，一方面源于 金融市场的国际化发展，这种竞争使得银行业的竞争己不限于国内，而是拓展 到国际层面。另一重要动因是与金融市场国际化相伴生的金融风险国际化所造 成的不同国家必须对金融监管法制作出有利于国际金融秩序稳定和安全的选 择。 4 、银行监管法制的国际化。在传统上，银行监管法制对于特定国家而言本 是其主权范围的问题，其制度选择与安排应由主权国家自己决定。但是随着银 行业务国际化，银行机构国际化，银行管理国际化，银行风险也会全球化，因 此银行监管法制也必然走向国际化。 二、银行监管法的性质 ( 一) 银行监管法是社会本位法 法的本位是指法的基本目的、基本功用，体现了法的价值取向，反映了法 的基本观念，揭示了法的逻辑出发点和存在的意义。人类社会现行法律依其基 本观念的不同，可大致分为以行政法为代表的国家权力本位法，以民法为代表 的个体权力本位法和以经济法为代表的社会本位法。法的社会本位的宗旨是维 护社会公共利益。银行监管法是社会本位法是基于以下理由：一是银行监管法 的首要目是保护存款人、投资者和其他社会公众利益。二是商业银行法关于保 障商业银行稳健运行，维护金融秩序的稳定，其实质也是维护社会公众利益。 8 第一章银行监管的基本理论 三是维护社会利益是金融监管机关从事一切监管活动的出发点和归宿。四是商 业银行一切行为须不以损害社会利益为前提。我国商业银行法第八条规定： “商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利 益、社会公共利益。”第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不 受任何单位和个人的侵犯。”这些规定都是社会本位思想的反映。 ( 二) 银行监管法是衡权法 现代法律的精神实质就是协调平衡各种利益冲突，特别是社会个体与社会 整体之间的意志、行为和利益的矛盾，使各方都处于应有的位置和最佳的连接 状态，保障社会经济的持续、稳定、协调发展。 就银行监管法而言，其在平衡协调个体权利与国家权力，个体利益与社会 利益间的冲突方面，性质更为鲜明。首先，银行监管法就商业银行的权利和商 业银行监管权作了严格区分。如我国商业银行法第六章规定，银行业监督 管理机构对银行机构的监管权有：设立审批权、稽核权、检查权、处罚权等。 这种界分是金融秩序的稳定和金融业发展的客观要求。其次，金融监管法对监 管权设置了一定约束，防止权力的过分集中和膨胀。银监法第一条明确规 定为了规范监督管理行为为立法目的之一。失控的权力势必导致社会秩序的混 乱，因此，确保金融监管权合理、合法行使尤显重要。博登海默说：“一个发 达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便 是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散与平衡。当这样一种权 利结构建立起来时，法律将努力保护它，使其免受严重的干扰和破坏。” 再次， 商业银行监管法必须足以防止商业银行个体权利的滥用。商业银行滥用权利有 多种多样的表现，如妨碍金融监管权的行使、利用自己的优势地位进行贷款歧 视或侵犯存款人、妨碍或侵害他人权利等。最后，商业银行监管法的实质就在 于对监管权和商业银行自主权进行协调平衡，既要限制监管权的过度扩张以至 影响商业银行的发展活力；又要赋予监管权的行使足以防止商业银行权利的滥 用，以促进银行业持续、稳定、协调地发展。 ( 三) 商业银行监管法是经济法 经济法是为了适应国家对社会经济生活的干预而产生的一种法律形式。经 济法是公私法之融合法，是国家干预、协调经济之法，是社会本位法。为什么 9 市场经济需要经济法来保证国家干预昵? 这是因为市场经济无法克服箕盲目 性、滞后性，不能实现自动均衡、自给自足，无法实现社会公平和促进社会公 共利益。 银行业作为国民经济的重要组成部分，是国家宏观调控和有效协调的重要 领域，对其调整的法律即银行监管法理应归入经济法范畴，并构成经济法体系 中极为重要的一个分支。银行监管法的公私法融合性、社会本位性、衡权性， 与经济法的本质如出一辙。 o 曾筱清，金融全球化与金融监管立法研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第5 贞 。周林主编，世界银行业监管，上海财经大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 页 。周林主编，世界银行业监管，上海财经大学出版社1 9 9 8 年版，第5 页 o 国家司法考试辅导用书，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 1 页 。 美 e 博登海默，法理学一法哲学及其方法华夏出版社1 9 8 7 年版，第3 4 4 页 1 0 第二章银行监管法律的国际比较研究 一、w t o 规定与银行监管 w t o 是以其法律体系为基础构建起来的全球性国际组织，我国加入该组 织后，将按照我国的承诺接受w t o 法律规定的约束。服务贸易总协定及 其附录、有关金融服务承诺的谅解协议、金融服务协议( 包括框架协议 及具体的承诺) 等直接构建了w t o 的金融服务领域的一体化游戏规则。 从一定意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。w t o 法律 制度对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。 ( 一) 影响我国银行业法制的w t o 法律框架 从w t o 法律框架整体来看，直接或间接对我国银行法制产生影响的法律 制度主要体现在w t o 主协定的附属文件中。w t o 的附属协议共有四个附属文 件，包括2 1 项，这些附属文件规范了w t o 体制的实体规则和具体的程序规则。 四个附属文件直接或间接影响银行领域的文件有：关于1 9 9 4 年关税贸易总协 定、服务贸易总协定及其附录、金融服务承诺谅解协议及金融服 务协议、关于争端解决规则与程序的谅解、贸易政策评审机构等。 由于这些文件是属于“多边贸易协议”，成员国只能一揽子参加，因此其普遍 性和强制性的法律意义是极为显然的。 ( 二) 影响我国银行业法制的w t o 法律框架中的主要制度 影响我国银行法制的w t o 法律框架中的主要制度有一般责任与纪律、市 场准入机制和国民待遇等。 1 、国际服务贸易的一般责任与纪律 服务贸易总协定从下面几个方面规定了国际服务贸易的责任与纪律： 最惠国待遇、透明度、增加发展中国家经济一体化、国内规章的承认、一般例 外与安全例外等，其中透明度原则对我国金融法律体系影响最大。 透明度原则将是我国金融法制革新的有力约束机制。它体现在服务贸易 总协定中一般责任与纪律中的第二项( 协定的第2 条) ，该原则要求法律、法 1 1 我国银行监管法律体系研究 规、规章的制定、修改、废止必须及时地公开和通报，并应将有关法令、规章 或行政指令等迅速地报告给服务贸易理事会，还应建立相应的机构和机制来确 保这种公开和通报的全面和及时。根据w t o 关于透明度原则的规定，我国金 融监管当局必须将所有有关金融服务贸易的法律、法规和政策以及某些信息公 开披露，这就要求行使经济调控和管理职能的政府必须做到将涉及金融业的立 法和重大政策变化预先公示给市场参与者，这必须以完善健全的金融法体系作 为前提，所以，完善我国的金融法律体系是履行w t o 透明度原则的首要任务。 2 、市场准入机制 根据服务贸易总协定的要求，在市场准入的限制下，除非另有规定不 得作出如下限制性规定：服务提供者数量限制，服务交易总额和资产数量的限 制，服务业务总量和服务产出总量的限制，外国资本的参股、持股比例或投资 总额的限制等。这些限制性规定都在不同程度上构成了对我国既有或将来金融 法制的冲击。特别是上述的限制性规定的排除，更是对我国金融法制的制度选 择有重大影响，因为我国现有的制度有一些内容明显的与这些要求相冲突。 上述影响主要表现在：一是国家为保护国内商业银行，尤其是国有独资商 业银行所设置的各种保护性机制，将遇到w t o 法律制度的制约，因为外国金 融机构在我国境内设立服务供给者要受到国民待遇和最惠国待遇；二是在跨境 服务和新金融服务方面，国家的管制及对非居民金融服务提供者及外国投资的 境内金融服务机构的限制需放宽；三是在非歧视措施方面，我国金融法制对外 国金融机构的直接进入或外资金融机构的市场准入均有限制性的要求，这些规 定与w t o 法律制度相抵触。 3 、国民待遇原则 国民待遇原则是w t o 法律的基本原则，该原则将使我国现行金融法制中 区分内资金融机构、外资金融机构和外国金融机构的状况受到严重冲击。主要 问题表现在：一是现有法制在法律框架上对外资金融机构、外国金融机构作出 了严格的区分。如我国商业银行法就倾向于对国内银行业，尤其是内资银 行的限制。事实上，对于外资或外国银行均有专门性的法规或规章，如现行有 效的中华人民共和国外资金融机构管理条例及其实施细则，在华外资银 行设立分支机构暂行办法。二是我国金融市场目前对外国金融服务提供者及 1 2 ，。，一：一矍三耋堡堡竺篁鎏塞! 坠! 曼些墼! ! 耋，。! ：一，：，。， 外资金融机构的限制甚为严格。三是现有的法制表明，我国既有的国民待遇限 制具有很强的行政性、不确定性。鉴于此，有关的金融法制在国民待遇问题上 必须进行系统化的修正和规范。 二、巴塞尔协议与银行监管 有着银行界“神圣条约”之称的巴塞尔协议，从诞生到多次的修改是 随着经济与金融的发展而不断完善的过程，也见证了国际银行业监管发展与监 管台作国际化的历程。巴塞尔协议是国际清算银行( b a n ko fi n t e r n a t i o n a l s e t t l e m e n t ，b i s ) 的银行业条例和监督委员会的常设委员会一“巴塞尔委员会”， 于1 9 8 8 年7 月在瑞士的巴塞尔通过的统一资本计量与资本标准的国际协议 的简称。 巴塞尔协议的实施，使银行资本和资本充足率取代了资产规模成为衡 量银行实力和基本信誉的重要尺度。这一转变对传统银行经营管理模式提出了 新的挑战，具体表现在：一是巴塞尔协议使银行的管理模式由资产负债管 理走向风险资产管理；二是巴塞尔协议使银行管理的对象由资产负债表内 拓展到表外；三是巴塞尔协议使银行财务杠杆的运用受到实际的约束。 到2 0 0 5 年底，新巴塞尔资本协议开始实施。按照我国入世协定书， 2 0 0 5 年1 2 月1 1 日给外资银行国民待遇，这意味着外资银行会大量涌入，他们 资金雄厚、有着先进的管理经验和管理模式，和我国存在着大量不良资产的银 行业在相同条件下同台竞争。有人说加入w t o 并不可怕，但关键是入世后所 遵循的游戏规则发生了变化，与国际接孰就意味着要和别人在一样的游戏规则 下运作。这就意味着我们要执行更为严格的新巴塞尔资本协议，满足三大 支柱要求即最低资本要求、监管要求、市场约束的要求，有人说新巴塞尔资 本协议才是真正的“魔咒”，加入w t o 只不过唤醒了这个“魔咒”而已。 新资本协议的“新”体现在首次在监管制度中提出了资本监管的三大支柱的概 念，即最低资本要求、外部监管和市场约束。 ( 一) 最低资本要求( m i n i m u mc a p i t a lr e q u i r e m e n t s ) 新巴塞尔资本协议继承了1 9 8 8 年巴塞尔协议以资本充足率为核心 的监管思路，将资本金要求视为最重要的支柱，同时在信用风险之外又扩展到 】3 我国银行监管法律体系研究 市场风险和操作风险领域，新的资本协议框架对于风险的衡量更为敏感，一些 原有资产质量欠佳的银行在资产风险的衡量更为清晰，相应提高了更高的资本 要求。 而我国的国有商业银行均不同程度地存在着资本充足率达不到8 的标准 的问题，由于我国商业银行在经济的转轨期，出现了不少经营失误，积累了相 当规模的不良资产，而我国国有银行的资本补充渠道却十分缺乏，如果实施新 协议，预计可能会对中国银行业的资本金提出更高要求，如果达不到这一国际 性的要求，必然影响到本国银行和外资银行的竞争力，使得我国银行在国际竞 争中处于相对不利的地位。同时，按照新资本协议的资本金要求我国银行必然 会加大对不良资产的处置，因为资本金不足而减少新的贷款投放，可能会导致 信贷紧缩。 ( 二) 外部监管( s u p e r v i s o r yr e v i e wp r o c e s s ) 新巴塞尔资本协议强化了各国金融监管当局的职责，突出了较为详尽 的配套措施。巴塞尔委员会希望监管当局担当起三大职责：一是全面监管银行 资本充足状况；二是培育银行的内部评级体系；三是加快制度化进程。 对中国的监管当局而言，如何及时开辟银行的资金补充渠道、如何合理确 定适应中国国情的不低于8 水平的覆盖三大风险的最低资本充足要求、如何 评估和衡量商业银行内部风险评估体系的状况、如何运用新的资本协议平等地 监管中资银行和外资银行等，都是新的挑战。 ( 三) 市场约束( m a r k e td i s c i p l i n e ) 新协议摒弃了旧协议关于银行信息不宜公开的观点，强调以市场的力量来 约束银行，认为市场是一股推动银行合理、有效配置资源并全面控制经营风险 的强大外在力量。为确保市场对银行约束的效果，巴塞尔委员会首次提出全面 信息披露的理念，认为不仅要披露风险和资本充足状况的信息，而且要披露风 险评估和管理过程，资本结构以及风险与资本匹配状况的信息。 根据目前我国银行业的现状，全面实施新巴塞尔资本协议将对我国银 行业产生深远的影响。我国的银行业在信息披露的质量和数量方面都远远不能 适应市场的要求，在金融市场不发达、金融资产持有人有限的情况下市场也缺 乏足够的动力和资料深入分析银行的风险，新资本协议将市场约束列为与最低 1 4 资本要求、外部监管相并列的三大支柱之一，对银行信息披露提高到了相当高 的水平，这就要求我国银行业全面完善信息披露制度，根据新资本协议的要求， 对银行风险管理的制度与程序、资本构成、风险披露的评估和管理程序、资本 充足率等领域的关键信息准确核算并及时披露。 三、几个发达国家银行