注册税务师资格考试税收相关法律重点汇总（三）

su.15 更多内容尽在 /susuh15 第三节 管理人制度 一、管理人概述 管理人是管理破产财产的人，由法院指定，对法院负责。 管理人制度的特点： （ 1）独立性； （ 2）专业性。一般为律所、会计师事务所、破产清算事务所及其人员担任； （ 3）全程参与性； （ 4）职责的明确性。 二、管理人的确定、更换、职责与监督 （一）管理人的确定 管理人的确定主要有三种模式： （ 1）由法院指定； （ 2）由债权人会议选任，在第一次债权人会议前由法院指定临时管理人； （ 3）由债权人会议和法院结合确定破产管理人 。 我国破产法采取的是第一种模式，即管理人由人民法院在受理破产案件时指定。 （二）管理人的更换 债权人会议认为其不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。一定情形下，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （三）管理人的职责 管理人被指定后，要依法接管债务人的财产，具体实施对债务人财产的管理、处分、整理、变价、分配等工作。具体包括： （ 1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； （ 2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告； （ 3）决定债务人的内部 管理事务； （ 4）决定债务人的日常开支和其他必要开支； （ 5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； （ 6）管理和处分债务人的财产； （ 7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； （ 8）提议召开债权人会议； （ 9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 破产法对管理人的职责另有规定的职责包括： （ 1）对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定是否解除或者继续履行。 （ 2）自人民法院裁定债务人重整之日起 6 个月内，向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。 （ 3） 拟订破产财产变价方案；拟订破产财产分配方案。 （四）对管理人的监督 管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。 三、管理人的种类、任职条件及报酬 （一）管理人的种类 破产法规定了三种管理人，即清算组、依法设立的社会中介机构以及中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。 （二）管理人的任职条件 根据规定，有下列情形之一的，不得担任管理人： 1.因故意犯罪受过刑事处罚； 2.曾被吊销相关专业执业证书； 3.与本案有利害关系； 4.人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。 （三）管理人的报酬 管理人报酬由审理企业破产案件的人民法院依据最高人民法院的规定确定。 第四节 破产清算程序 破产法中的破产程序规范主要包括和解、重整和破产清算三种程序。 一、破产债权的申报 （一）破产债权 破产债权，是在破产申请受理前成立的，对破产企业发生的，经依法申报确认并通过破产程序，能从破产财产中获得清偿的可强制执行的财产的请求权。其特征是： 1.破产债权基于破产申请受理前的原因成立。包括未到期的债权、附条件的债权、担保之债权等。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 2.破产债权是破产申请受理前成立的无财产担保的债权或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权。（与现行破产法有冲突） 3.破产债权是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权。 4.破产债权是财产上的请求权。 5.破产债权是可以强制执行的债权。 （二）债权申报 1.债权申报的概念及特征 2.债权申报期限 （ 1）债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于 30 日，最长不得超过 3 个月。 （ 2）债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。在确定的债权申报期限内未申报债权的，可以 在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。 （ 3）为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。 3.债权申报的效果： （ 1）债权人取得破产程序当事人地位。 （ 2）债权的诉讼时效因债权申报而中断。 （ 3）未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 （ 4）债权人逾期申报或未按规定申报债权的，将产生失权或其他不利后果。 4.债权申报范围：（重要） （ 1）附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。 破产财产分配时，对于诉讼或 者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满 2 年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 （ 2）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。 （ 3）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。连带债务人数人被裁定适用破产法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分 别在备破产案件中申报债权。 例： D 是债权人，由 E 做担保。 三鹿企业身份是被保证人。 如果 E 清偿了债务， E 可以去申报债权。 如果 E 没有替三鹿清偿， E 告诉 D 三鹿破产： D 没去申报债权， E 也可以去申报债权；如果 D 去申报了全部债权， E 就不能再进行申报了。 （ 4）管理人或者债务人依照破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。 债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。 （ 5）债务人是票据的出票人，被裁 定适用破产法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。 （ 6）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当su.15 更多内容尽在 /susuh15 支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。 （三）债权人会议及债权人委员会 1.债权人会议 债权人会议，是破产程序中依人民法院的通知或公告组成的，表达债权人共同意思， 对有关破产事项进行决议和对破产程序进行监督的机构。 （ 1）职权。 （ 2）召开。根据规定。第一次债权人会议由人民法院负责召集，自债权申报期限届满之日起 15 日内召开。以后的债权人会议，由会议主席主持，在 人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议 时召开。 （ 3）表决权。 债务人的职工和工会的代表有权参加债权人会议，但只能对有关事项发表意见。 无财产担保的债权人是有表决权的。 对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于债权人会议研究的 和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权 。 债权人行使表决权时，其债权额必须确定；债权尚未确定的，债权人不得行使表决权，但人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的除外。 （ 4）决议及其撤销。 债权人会议的决议，由 出席会议的有表决权的债权人过半数 通过，并且 其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上 ，但破产法另有规定的除外。 债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力。 如果债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起 15 日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债 权人会议依法重新作出决议。 特别决议： 债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。 出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。 （ 5）裁定及复议。 由于债务人 财产管理方案和破产财产变价方案 在债权人会议上表决通过与否，直接关系到债权人的切身利益和破产程序能否顺利进行，因此法律赋予人民法院司法裁定权，即债权人会议表决不能通过这两项方案的， 由人民法院裁定；对 破产财产的分配方案 ，债权人会议经二次表决仍不能通过的，由人民法院裁定。对上述裁定，人民法院既可以在债权人会议上宣布，也可以另行通知债权人。 债权人对人民法院有关财产管理方案和破产财产变价方案作出的裁定不服的。债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院有关破产财产的分配方案作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起 15 日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。 2.债权人委员会 债权人会议决定设立债权人委员会的，债权人委员会由债权人会议选任的债权人su.15 更多内容尽在 /susuh15 代表和一 名债务人的职工代表或者工会代表组成，不得超过 9 人，由人民法院以书面决定认可。 二、破产财产、破产费用和共益债务 （一）破产财产 1.破产财产的构成 破产财产，也称为 债务人财产 ，是指能够依据破产程序分配给债权人的、属于债务人的所有财产，由债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产，债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产，以及应当由债务人行使的其他财产权利构成。 2.撤销行为 （ 1）涉及破产财产的撤销行为 人民法院 受理破产申请前 1 年内 ，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院依法予以撤销： 无偿转让财产的； 以明显不合理的价格进行交易的； 对没有财产担保的债务提供财产担保的； 对未到期的债务提前清偿的； 放弃债权的。 人民法院 受理破产申请前 6 个月内 ，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。 但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。 （ 2） 无效行为 根据规定，涉及债务人财产的下列行为无效： 为逃避债务而隐匿、转移财产的； 虚构债务或者承认不真实的债务的。 无效行为的发生期限没有限制。它的发生 与债务人是否出现破产原因没有必然联系。 （二）追回权、取回权、抵销权 权利 行使人 条件 备注 追回权 管理人 （ 1）债务人的某项行为被撤销或者宣告无效 （ 2）对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收人和侵占的企业财产，管理人也应当追回 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。 取回权 权利人 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人如果权利人行使 取回权之前，取回权标的物毁损或者灭失，权利人则只能以损害赔su.15 更多内容尽在 /susuh15 可以通过管理人取回。 偿请求权向管理人申报债权。 出卖人 （ 1）尚未收到全部价款 （ 2）买受人在尚未收到标的物前破产 抵消权 债权人 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或者条件，均可用该债权抵销其对债务人所负债务的权利 对债权人非常有利的权利 1.追回权 追回权是指破产程序中，债务人的某项行为被撤销或者宣告无效后，管理人依法对被非法转移或者处分的财产予以追回的权利。 （ 1）根据规定，因企业破 产法第 31 条、第 32 条或者第 33 条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。 （ 2）此外，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。 （ 3）对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人也应当追回。 （ 4）人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。当质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，应当以 当时的市场价值 为限。 例，甲企业 欠 A300 万，以机器设备质押，该设备 2006 年 5 月 1 日价值 300 万，2008 年 10 月 20 日破产申请受理时，该设备只值 230 万。 2.取回权 取回权是指破产企业中有属于他人的财产，其所有人或其他权利人享有不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。 这些财产不属于破产财产的范围。取回权的权利基础是所有权、他物权及其他财产权利。 （ 1）权利人的取回权。 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，法律另有规定的除外。 如债务人合法占有的他人财产，该财 产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。需注意的是：第一，取回权的权利人不只限于物的所有人，其他对该财产享有物的返回请求权的人，都属于取回权的权利人。第二，取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，针对的是特定财产。如果权利人行使取回权之前，取回权标的物毁损或者灭失，权利人则只能以损害赔偿请求权向管理人申报债权。第三，在破产重整程序中，取回权的行使应当符合当事人约定的条su.15 更多内容尽在 /susuh15 件，否则管理人可以拒绝。 （ 2）出卖人的取回权。出卖人的取回权是破产法中一项特殊的取回权，是指尚未收到全部价款的动产出卖人， 将买卖标的物发送后，买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。 根据规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。 例，甲企业向 A 企业买一批货，甲没有付款，货在运输途中，甲企业破产申请被受理，出卖人 A 有权取回在运输途中的货。管理人可以支付全部价款，请求出卖人 A 交付标的物。因管理人请求对方当事人履行双方未履行完毕的 合同所产生的债务属于共益债务。 出卖人行使取回权应具备下列条件： 出卖人与买受人之间的买卖一般属于异地动产买卖： 出卖人必须将买卖标的物发运，并且尚未收到全部买卖价款： 买受人被裁定进入破产程序时，买卖标的物尚处于运输途中。 需注意的是： 出卖人取回权的行使，不受出卖货物所有权转移的限制 。即使出卖货物的所有权已经转移给买受人，如果符合规定条件，出卖人也可以行使取回权。 3.抵销权 抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或者条件，均 可用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。 根据规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是， 有下列情形之一的，不得抵销 ： （ 1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； （ 2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外； （ 3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权除外。 例，甲企业在 2007 年 11 月 5 日欠 A 企业 100 万（即 A 企业享有对甲企业的 100万债权）， 2008 年 1 月 20 日破产申请受理。 2008 年 1 月 1 日： （ 1） A 企业欠甲企业 100 万，可以抵销。 （ 2） A 企业欠甲企业 80 万，只能抵销 80 万，甲企业还欠 A20 万， A 的 20 万债权只能走破产程序清偿。 （ 3） A 企业欠甲企业 160 万，抵销 100 万， A 企业还应给甲企业 60 万。 抵销权的行使应符合一定条件： 第一，破产债权人用于抵销的债权债务均须成立于破产受理之前，债权应经过申报确认。 第二，抵销必须 由债权人主动向管理人提出行使，管理人不得主动债务抵销。 第三，抵销权必须在破产清算分配之前行使，以免延误破产程序进行。 第四，附条件的债权进行破产抵销要受到一定的限制。 只有附解除条件的债权条件未成就时才可主张破产抵销 。由于附解除条件的债权可能因解除条件成就而消灭，所以应当就债权的抵销数额提供担保，或者按债权su.15 更多内容尽在 /susuh15 的抵销数额提供相应的货币进行提存，以确保其债权因解除条件成就而消灭时，破产管理人能够及时收回这部分财产，对破产债权人进行分配。 在破产最终分配期限届满时，附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，破产抵销便 产生确定性效力，债权人提供的担保或提存予以解除。 附停止条件的债权。因其债权尚未生效，不能主张破产抵销。 人民法院受理破产申请前 1 年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（ 1）无偿转让财产的；（ 2）以明显不合理的价格进行交易的；（ 3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（ 4）对未到期的债务提前清偿的；（ 5）放弃债权的。 涉及债务人财产的下列行为无效：（ 1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（ 2）虚构债务或者承认不真实的债务的。 （三）破产费用和共益债务 破产费用 共益债务 概念 是指 在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的旨在保障破产程序顺利进行所必需的程序上的费用。即破产程序本身耗费的需在破产程序进行中支出的成本。 是指人民法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而发生的债务 范围 （ 1）破产案件的诉讼费用； （ 2）管理、变价和分配债务人财产的费用； （ 3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 （ 1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； （ 2）债务人财产受无因管理 所产生 的债务； （ 3）因债务人不当得利所产生的 债务； （ 4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； 重整程序中发生的 （ 5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； （ 6）债务人财产致人损害所产生的债务。 相同点 （ 1）都是破产程序中产生的；（ 2）都是为了全体债权人的利益所发生的 不 其支出具有必然性 其支出具有或然性 su.15 更多内容尽在 /susuh15 同点 1.破产费用 破产费用，是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的，旨在保障破产程序顺利进行所必需的程序上的费用。 人民法院受理破产申请后发生的破产费用包括：破产案件的诉讼费用 ；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 一般来讲，构成破产费用应具备以下条件：第一，破产费用必须是在破产程序期间发生的。第二，破产费用必须是为全体债权人的共同利益而支出。第三，破产费用的目的在于保障破产程序顺利进行。 2.共益债务 包括： （ 1） 因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务 ； （ 2）债务人财产受无因管理所产生的债务； （ 3）因债务人不当得利所产生的债务； （ 4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生 的其他债务； （ 5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； （ 6）债务人财产致人损害所产生的债务。 3.破产费用和共益债务的清偿 破产费用和共益债务由债务人财产 随时清偿 。 （ 1）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的， 先行清偿破产费用 。 例，债务人财产是 100 万，破产费用是 60 万，共益债务是 80 万。先清偿 60 万的破产费用，剩下 40 万用来清偿共益债务。 （ 2）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的， 按照比例清偿 。 （ 3）债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序 。人民法院应当自收到请求之日起 15 日内裁定终结破产程序，并予以公告。 三、破产清算 法院认为债务人达到法律规定破产条件的，应当作出破产宣告，进行破产清算。 （一）破产宣告 （ 1）债务人被申请破产，且符合法定破产原因。 直接宣告破产 （ 2）在重整期间有下列情形之一，经管理人或者利害关系人请求，由人民法院裁定终止重整程序，宣告债务人破产：债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少企业财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管重整问题 su.15 更多内容尽在 /susuh15 理人无法执行职务。 （ 3）债务人或管理人未能在法定期限内提出重整计划草案，人民法院裁定终止重整程序的。债务人或管理人提出重整计划草案的时间，是人民法院裁定债务人重整之日起 6 个月内，有正当理由经申请这一期限可延长 3 个月。 （ 4）重整计划未获通过且未依照规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准，人民法院裁定终止重整程序的。 （ 5）债务人不能执行或者不执行重整计划，人民法院经管理人或者利害关系人请求，裁定终止重整计划执行的。 （ 6）和解协议草案经债权人会议表决没有通过或者债权人会议通过的和解协议未获得法院认可。 和解问题 （ 7）和解协议因债务人欺诈或其他不法行为成立。 （ 8）债务人不按或者不能按和解协议规定的条件清偿债务。 破产宣告，是指人民法院对具备破产原因的债务人的破产事实作出判定，并使债务人进入破产清算程序的一种司法裁定行为。 债权人或者债务人向人民法院提出破产申请，并不一定必然引起破产宣告， 只有在人民法院认为债务人已具备破产宣告条件，才依法宣告其破产 。 人民法院宣告债务人破产，应当依法以裁定的形式作出。 其特征：一是破产宣告只适用于不能清偿到期债务的债务人。二是破产宣告是审理破产案件的法院的司法审判行为 。三是破产宣告是开始破产清算的标志。四是破产宣告发生破产法规定的程序效力。 （二）别除权 别除权 ，是指债权人因债权设有担保物，而就破产人（债务人被宣告破产后的称谓）特定担保财产在破产程序中享有的 优先受偿 权利。 例，甲企业欠 A 钱，甲企业用一个物做抵押。 A 享有优先受偿权。 假设，担保物值 800 万， A 的债权有 1000 万， A 可以分配 800+200比例 假设，担保物值 800 万， A 放弃了这个担保物权， A 可以分配 1000比例 根据规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。但在特定情况 下，享有别除权的债权人也可以依照破产清算程序行使权利。一是别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。二是别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。此时，别除权人以普通债权人身份与其他普通破产债权人一起，参加破产清算程序。申报债权，就破产财产依照债权人会议通过的破产财产分配方案的规定接受清偿。 （三）破产财产的变价和分配 1.破产财产的变价方案和方式 破产财产的变价，必须按照破产财产变价方案的规定执行。破产财产变价方案由管理人拟订，并提交债权人会议讨论通对。 债权人会议通过破产 财产的变价方案，应当由出席会议有表决权的债权人的 过半数 通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的 二分之一以上 。经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 债权人会议通过的或人民法院依法裁定的破产财产变价方案，均由管理人负责执行。管理人应按照破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。 破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方 式处理。 2.破产财产的分配 破产财产分配方案由管理人拟订，提交债权人会议讨论。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定许可。对破产财产的分配方案，债权人会议经二次表决仍不能通过这两项方案的，由人民法院裁定。 清偿债务过程中，应坚持两个原则： 一是物权优先于债权；二是一般债权平等受偿 。 根据规定， 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿 ： （ 1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法 规规定应当支付给职工的补偿金； （ 2）破产人欠缴的除前项以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （ 3）普通破产债权。 （ 4）破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的。应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明对附生效条件或者解除条件的债权分配额提存的处理原则，即管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当 交付给债权人。 对债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满 2 个月 仍不领取的。视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权。管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满 2 年 仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 （四）破产程序终结 破产财产全部分配完毕以后，破产程序终结，破产人未能清偿的债务，依法予以免除。 管理人应当自破产程序终结之日起 10 日内，持人民法院终结破产程序的 裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。 但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。 债务人财产不足以清偿破产费用、破产人无财产可供分配以及破产财产分配完毕情况下， 自破产程序终结之日起 2 年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库： 发现依法有可撤销行为、无效行为和债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取非正常收入和侵占企业财产行为而应当追回的财产的；发现 破产人有应当供分配的其他财产的。 此外，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破su.15 更多内容尽在 /susuh15 产清算程序未受清偿的债权，依法应当继续承担清偿责任。 第五节 重整程序与和解程序 一、重整程序 （一）重整概念及特点 （二）重整申请和重整期间 1.重整申请的提出 根据规定， 债务人、债权人和出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人 ，可以向人民法院申请对债务人进行重整，启动重整程序。 2.重整申请的裁定 人民法院收到重整申请后，依法对重整申请进行审查，对符合规定的重整申请，应当裁定债务人重整并予以公告。 对重整申请的审查主要包括：一是债务人有无重整能力；二是债务人是否具备规定的重整原因；三是申请人是否有破产申请权；四是是否提交重整申请书和有关证据；五是接受重整申请的法院对此是否有管辖权；六是债务人是否有隐匿、转移财产行为，为了逃避债务而申请重整的或者是债权人借重整申请意图损害公平竞争情况的。 3.重整期间 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。 导致重整程序终止的情形主要有：第一，在重整期间，债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显 著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院审理确认后，应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第二，债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第三，人民法院裁定批准重整计划草案的，应当裁定终止重整程序，并予以公告。第四，重整计划草案未获得通过且未获批准，或者已通过的重整计划未获得批准的。人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第五，人民法院经审查认为表决通过的重整计划不符合有关规定的，应当裁定不 予批准并终止重整程序。 4.重整期间有关事项的处理 （ 1）重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。 （ 2）重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。 （ 3）重整期间，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。 （ 4）重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事和高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。 （三）重整计划 1.重整计划草案 （ 1）重整计划草 案的制作。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。 （ 2）重整计划草案的提交。重整计划草案应当自人民法院裁定债务人重整之日起 6 个月内，由债务人或者管理人同时向人民法院和债权人会议提交。规定的期su.15 更多内容尽在 /susuh15 限届满，有正当理由的，经债务人或者管理人请求，人民法院可以裁定延期 3个月。如果债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 （ 3）重整计划草案的内容。 2.重整计划的表决 （ 1）表决时间。人民法院应 当自收到重整计划草案之日起 30 日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的 同一表决组的债权人过半数 同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占 该组债权总额 的 三分之二以上 的，即为该组通过重整计划草案。 （ 2）表决形式。依照债权分类，参加讨论重整计划草案债权人会议的各类债权的债权人，分组对重整计划草案进行表决。必要时，人民法院可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。根据规定，债权分为以下几种；对债务人的特定财产享有担保权的债权；债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划 入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；债务人所欠税款；普通债权。 （ 3）有关表决的特殊规定。 3.重整计划的批准 （ 1）批准程序。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起 10 日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起 30 日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 （ 2）强制批准。部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决 组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。但双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。 未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。人民法院经审查认为重整计划草案符合规定的，应当自收到申请之日起 30 日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 （ 3）未获批准的法律后果。根据规定，重整计划草案未获得通过且未获得强制批准的，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 4.重 整计划的执行 （ 1）执行主体 债务人 （ 2）监督主体 管理人 （ 3）监督期限。 5.重整计划的效力 （ 1）重整计划经人民法院裁定批准后，对债务人和全体债权人均有约束力。 （ 2）债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。 （ 3）按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 （ 4）债权人未依照规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 6.裁定终止重整计划执行的后果 债务人 不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。但为重整计划的执行提供的担保继续有效。 人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分只能作为破产债权，在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 如，甲企业是破产企业。在重整计划执行程序中， A 受了 30%的清偿， B 也受了30%的清偿。 C 还没有受清偿。法院这时裁定终止重整计划执行，只 有等 C 也分到了 30%以后，才能继续接受分配。 二、和解程序 （一）和解概念及特点 和解具有以下特点： 1.和解以债务人向人民法院提出和解申请为前提 ； 2.和解须经人民法院的裁定许可； 3.和解须经债权人会议决议通过。 债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人 过半数 同意，并且其所代表的债权额应占无财产担保债权总额的 三分之二以上 。 （二）和解协议 1.和解协议的内容 和解成立的前提是债权人会议通过和解协议。和解协议是债务人向人民法院提交的、供债权人会议讨论和采纳的具体和解办法。 2.和解协议的 终止及无效 和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。 3.和解协议的效力 （ 1）经人民法院裁定认可的和解协议， 对债务人和全体和解债权人均有约束力 。但和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。和解债权人未依照规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。 （ 2）和解协议生效后，债务人应当按照和解协议规定的条件清偿 债务。如果债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分可以作为破产债权，但只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。此外，为和解协议的执行提供的担保继续有效。 （ 3）人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破 产程序。 （ 4）按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。除依法不能免除的或者和解协议有特别规定的以外。 和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。 有此情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。 重整期间有关事项的处理。 （ 1）重整期间，经债 务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。选项 A 错误。 （ 2）重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。 （ 3）重整期间，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。选项 C 错误。 （ 4）重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事和高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。选项 D 错误。 重整 和解 申请人 债务人或者债权人或出资额 10%以上的出资人 债务人申请 提起时间 直接申请； 债权人申请破产清算的，在受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本 1/10 以上的出资人，可以申请 直接申请； 也可以在受理破产申请后、宣告债务人破产前申请 表决的方式 按债权类别分组表决 债权人会议（统一）表决 约束力 对债务人和全体债权人均有约束力 对债务人和全体和解债权人均有约束力 第十章 民事诉讼法 第一节 民事诉讼法概述 一、民事诉讼与民事诉讼法的概念 （一）民事诉讼 民事 诉讼是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及因这些活动而产生的诉讼法律关系的总和。 民事诉讼作为解决民事纠纷的一种独特形式，具有其自身的特点： 1.诉讼标的的特定性； 2.双方当事人在诉讼上对抗的特殊性； 3.当事人处分权利的自由性； 4.解决纠纷的强制性与最终性。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （二）民事诉讼法 民事诉讼法是指调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人民事诉讼活动的法律规范的总和。民事诉讼法有狭义和广义的区分。狭义上的民事诉讼法是指民事诉讼法典，即国家最高权力机关颁布的关于民事诉讼的系统性 、专门性法律。民事诉讼法是我国现行的民事诉讼法典。广义上的民事诉讼法是指宪法和其他法律中有关民事诉讼的规范，以及最高人民法院所作的有关民事诉讼的司法解释等。 二、民事诉讼法的效力 民事诉讼法的效力是指民事诉讼法的适用范围，即民事诉讼法对什么事、什么人、在什么时间和空间适用。 1.对事的效力。民事诉讼法适用解决哪些案件，就是人民法院审理民事、经济案件的范围，即民事诉讼的主管范围。 2.对人的效力。根据民事诉讼法，只要在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，无论是对中国人、外国人、无国籍人，还是对中国法人和 组织或外国企业和组织，民事诉讼法均发生效力。 3.空间的效力。根据国家主权原则，我国民事诉讼法适用于中华人民共和国领域内的一切地方，包括领土、领海、领空和我国领土自然延伸的部分。 4.时间的效力。民事诉讼法的有效期间一般从立法机关颁布实施之日起，到明令废止或新法颁布施行取代前法之日止。 民事诉讼法作为程序法具有溯及既往的效力 ，新法典施行之前受理但尚未审结的案件，适用新法继续审理。 三、民事诉讼法的基本原则 民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段起指导作用的准则。根据民事诉 讼法的特定要求制定的基本原则 ,反映了民事诉讼法的特殊规律性，称为民事诉讼法的特有原则。这里只阐述民事诉讼法的特有原则。 （一）当事人诉讼权利平等原则 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 当事人平等原则包括以下内容： 1.双方当事人的诉讼地位完全平等； 2.双方当事人是平等行使诉讼权利，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利； 3.对当事人在适用法律上一律平等。 （二）辩论原则 辩论原则，是指双方当事人在人民法院的主持下，有权就案件的事实 和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行辩驳和论证。 辩论原则的基本内容包括： 1.辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程中，并不限于开庭审理阶段，更不会仅指法庭辩论； 2.辩论的内容，既包括程序事项，也包括实体争议； 3.辩论的形式，既可以是口头的，也可以是书面的 。 （三）自愿与合法的调解原则 民事诉讼法第 9 条规定：人民法院审理民事案件时，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。法院调解，是指在审判人员的主持下，双方当事人就争议的问题，本着相互谅解的精神进行协商，或者通过协商对su.15 更多内容尽在 /susuh15 权 利义务问题达成一定协议，以解决纠纷。调解是人民法院的一种结案方式。 调整原则的内容包括： 1.人民法院受理民事案件后，应用重视调解结案，凡能调解结案的，就不采用判决的方式； 2.人民法院调解的手段是对当事人多做说服疏导工作，通过说服教育，宣传法律和政策，调解结案； 3.人民法院调解应在自愿和合法的基础上进行，不能强行调解。 但是，贯彻法院调解原则，应当注意以需要和可能为基础，不能久调不决。有些案件当事人不愿调解，有些案件虽经调解而不能达成协议。 对于调解不成的，应当及时判决 。 （四）处分原则 处分原则，是指民 事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。 在民事诉讼中，当事人处分的权利对象主要有两大类：一是基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。 对实体民事权利的处分主要表现在三个方面： 1.权利主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。在民事权利发生争议或受到侵犯后，权利主体有权自己决定请求司法保护的范围。 2.在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求部分或全部撤回，代之以另一诉讼请求；也可以扩大（追加）或缩小（部分放弃） 原来请求范围。 3.在诉讼中，原告可以全部放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。对诉讼权利的处分往往与实体权利有关，当事人对实体权利的处分，一般通过对诉讼权利的处分而实现。 对诉讼权利的处分主要体现在以下几个方面： 1.争议发生以后，当事人可以依自己的意愿决定是否行使起诉权； 2.在诉讼过程中，原告可以撤回起诉，被告也有权决定是否提起反诉来主张自己的实体权利； 3.一审判决作出后，双方当事人都有权决 定是否提起上诉；对已生效的判决书、裁定和有证据证明调解违反自愿原则或法律的，当事人有权决定申请再审； 4.对有强制执行效力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。执行过程中，申请执行人还可以撤回其申请。 但是， 民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的，我国法律赋予当事人处分权的同时，也要求当事人不得违反法律规定，不行损害国家、社会、集体和公民个人的利益 ，否则，人民法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。 （五）人民检查院监督民事诉讼原则 民事诉讼法第 14 条规定： “人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 ”根据这一原则的要求，人民检察院实行监督的内容主要有两个方面： 1.监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为； 2.对人民法院作出的生效判决、裁定是否正确合法进行监督。 四、民事审判基本制度 （一）合议制度 合议制是人民法院组成合议庭审理民事经济纠纷案件的制度。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 合议制是与独任制相对的审判组织形式。合议制是由审判员或与陪审员组成的审判集体对民事案件进行审理并作出裁判。独任制是由一名审判员代表人民法院审理简单的民事案件，具体来说，只有基层人民法院和它派出的法庭按简易程 序审理简单的民事案件，才适用独任制。此外所有的民事案件，都应当采用合议制。 根据民事诉讼法，在不同的审级，合议庭的组成具有不同的要求。一审合议庭可以由审判员、陪审员共同组成，也可由审判员组成； 二审合议庭只能只审判员组成 ；再审合议庭，如果再审案件原来是第一审的，按第一审程序另行组成，如果再审案件原来是第二审的，按第二审程序另行组成。 （二）陪审制度 陪审制度是审判机关吸收法官以外的社会公众人员代表参与案件审判的制度。陪审制度在我国民事诉讼中的具体内容是，人民法院审理第一审民事案件，可以由审判员、陪审员共同 组成合议庭。 2004 年 8 月 28 日全国人大常委会通过关于完善人民陪审员制度的决定对陪审制度进行了明确规定： 1.企用简易程序和法律另外规定除外的一审案件，由法官和陪审员合议庭审理； 2.陪审员除不担任审判长外 ，与法官员有同等权利； 3.陪审员不少于合议庭人员三分之一； 4.陪审员条件； 5.不得担任陪审员的规定； 6.陪审员由基层法院院长提名，同级人大常委会任命； 7.陪审员任期五年。 （三）回避制度 回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。 回避制度的内容是：人民法院审判某一民事经济案件， 执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件具有一定利害关系，遇有法律规定的一定情形，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人也有权请求更换审判人员。 回避的方式是：当事人申请和有关人员自行回避。回避的程序是： 回避必须在案件开始审理时，或在法庭辩论终结前提出 ，都须说明理由。 回避必须有严格批准手续：审判长回避，由审判委员会决定；审判人员回避，由院长决定；书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人的回避，由审判长决定。 是否同意回避，应作出口头的或书面决定。当事人不服从回避的决定，可以申请复议， 复议期间不停止本案的审 理 。当事人提出申请到人民法院作出决定的期间，除案件需要采取紧急措施外，被申请回避人员应暂时停止执行有关本案的职务。 民事诉讼 刑事诉讼 回避方式 当事人申请和有关人员自行回避。 刑事诉讼中的回避分为自行回避、申请回避、指令回避三种。 回避对象 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动中的书记员、鉴定人和翻译人员。 回避（ 1）审判人员或上述其他人员是本案当事（ 1）本案的当事人或当事人的近亲属。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 情形 人或当事人、诉讼代理人的近亲属 （ 2）审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系， 可能影响对案件公正审理的。 （ 3）与本案有利害关系。即本案的审判结果直接关系到审判人员或其他有关人员的某种利益，在此种情况下，审判人员或其他有关人员也应回避。 （ 2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。 （ 3）担任过本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。 （ 4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。 （ 5）审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的。 回避的程序 审判长回避，由审判委员会决定；审判人员回避，由院长决定；书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人的回避，由审判长决定。 审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。 （四）两审终审制度 两审终审制度，是指一个民事经济案件经过两个审级法院进行审判后，即宣告终结的制度。 两审终审制有两种情况例外： 1.最高人民法院作为第一审法院所作的裁判，当事人不能上诉； 2.人民法院按特别程序审理的案件所作的判决，当事人不能上诉。 （五 ）公开审判制度 公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程和内容应向群众公开，向社会公开； 不公开审判的案件，应当公开宣判 。 公开审判的例外情况： 1.涉及国家机密的案件； 2.涉及个人隐私的案件； 3.离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的。 以下案件不宜公开审理： 民事诉讼 行政诉讼 刑事诉讼 （ 1）涉及国家机密的案件； （ 2）涉及个人隐私的案件； （ 3）离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的 （ 1）有关国家秘 密、个人隐私的案件； （ 2） 14 周岁以上不满16 周岁的一律不公开；16 周岁以上不满 18 周岁的一般也不公开； （ 3）当事人提出申请的su.15 更多内容尽在 /susuh15 公开审理的。 确属于商业秘密的。 第二节 民事诉讼的有关制度 一、主管与管辖 （一）主管 主管是指人民法院受理和解决一定范围内民事案件的权限，也就是确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。 民事诉讼法第 3 条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。这是对人民法院主管的规定。确定法院 主管的标准有两个：一是以法律关系的性质为标准；二是以国家的法律、政策及最高人民法院的规范性文件规定为标准。 根据以上标准，我国法院主管范围如下： 1.平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷。具体包括：（ 1）民法调整的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系所引起的争议。如财产所有权纠纷、债权债务纠纷、名誉权纠纷、肖像权纠纷等。（ 2）婚姻法、继承法、收养法调整的婚姻家庭关系引起的争议，如离婚纠纷、赡养纠纷、继承纠纷、扶养纠纷、抚育纠纷等。（ 3）商法调整的商事关系引起的纠纷，如票据纠纷、股东权益纠纷等。 2.经济法 规、合同法、劳动法规调整的经济关系，劳动关系引起的争议，法律明文规定依照民事诉讼程序审理的案件。如购销合同、运输合同、承揽合同、劳动纠纷等。 3.其他法律调整的社会关系引起的纠纷，包括法律明文规定应依照民事诉讼程序审理的案件，如部分经济行政案件、环境污染案件，以及选民资格案件、宣告失踪或者宣告失踪人死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件，认定财产无主案件等。 4.由最高人民法院的规定性文件规定的案件，如部分专利纠纷案件，海事、商事案件等。 （二）管辖 1.管辖的概念和意义 管辖，是指各级人民 法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件、经济案件的分工和权限。 管辖包括级别管辖和地域管辖 。 2.级别管辖 级别管辖是划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国人民法院分为四级，即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。此外还有专门法院，即军事法院、海事法院和铁路法院。 我国民事诉讼法规定的级别管辖是： （ 1）最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件及其认为应由自己审判的案件； （ 2）高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件； （ 3）中级人民法院管辖重大涉外案 件、在本辖区内有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件； （ 4）基层人民法院管辖属于上述各级人民法院管辖的案件以外的其他所有的第一审民事案件。 3.地域管辖 地域管辖确定同级法院之间在各自的辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。su.15 更多内容尽在 /susuh15 由于我国法院辖区与行政划是一致的，因此，地域管辖是按照行政区域划分第一审民事案件的管辖范围。 我国民事诉讼法确定地域管辖的标准有两个：一是法院的辖区，即行政区域。这是同级人民法院之间各自行使审判权的空间范围。二是当事人或诉讼标的与人民法院辖区的关系。这种关系是一 种属籍，即当事人的住所与经常居住地（户籍所在地与居所地）同法院辖区的关系，或者诉讼标的、诉讼标的物、法律行为同法院辖区的关系。只有把这两个标准结合起来，才能正确确定地域管辖。 地域管辖可以分为普通管辖、特别管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。 （ 1）普通管辖 普通管辖是指依当事人所在地为标准而确定的管辖。普通管辖的确定原则是原告就被告，即以被告住所地的人民法院为诉讼管辖法院（原告就被告）。在被告的住所地和经常居住地不一致时，则以经常居住地的人民法院为管辖法院。 例如： A 告 B， A 是原告， B 是被告，假设 A 的住所 地是北京， B 的住所地是上海，那么 A 就需要到上海起诉 B，如果 B 的住所地是上海，但是 B 的经常居住地是北京。那么 A 需要在北京起诉 B，即被告的住所地和经常居住地不一致时，则以经常居住地的人民法院为管辖法院。 （ 2）特别管辖 特别管辖是指以诉讼标的所在地、争议的法律事实发生地为标准确定的管辖。属于特别管辖的情况，均由法律明确规定。例如，因合同纠纷提起的诉讼，可以由合同履行地人民法院管辖；因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地人民法院管辖。但在通常情况下， 特别管辖不妨碍普通管辖的适用 ，即由被告住所地的人民法院管辖，同时 也可以由法律规定的特定人民法院管辖。 【提示】：就同一诉讼，两个或两个以上人民法院都有管辖权的，允许当事人选择管辖，原告可以向其中任何一个人民法院起诉。如果原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉，则由最先立案的法院管辖。 （ 3）协议管辖 协议管辖是指当事人在争议发生之前或发生之后，用书面协议的方式，选择管辖法院。 对于国内民事案件，协议管辖只限于合同案件和在法律规定有管辖权的人民法院之间选择，且仅能选择第一审法院的管辖；而涉外民事案件的协议管辖，包括涉外合同和财产权益纠纷案件，都可以选择与争议有联系的法院 管辖，包括选择中国的法院或者外国的法院，但在选择中国法院管辖时，不得违背级别管辖和专属管辖的规定。 （ 4）专属管辖 专属管辖是指基于法律规定，某些案件必须由特定的人民法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。专属管辖肯有强制性和排他性。 属于专属管辖的有以下三种情况：一是因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；二是因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；三是因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 （ 5）共同管辖 共同管辖是指依 法律规定，就同一诉讼，两个或两个以上人民法院都有管辖权。在存在共同管辖时，则允许当事人选择管辖，原告可以向其中任何一个人民法院起诉。如果原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉，则由最先立案的法院su.15 更多内容尽在 /susuh15 管辖。 地域管辖 普通管辖 “ 原告就被告 ” 原则。在被告的住所地和经常居住地不一致时，则以经常居住地的人民法院为管辖法院。 特别管辖 属于特别管辖的情况，均由法律明确规定。例如，因合同纠纷提起的诉讼，可以由合同履行地人民法院管辖；因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地人民法院管辖。但在通常情况下，特别管辖不妨碍普 通管辖的适用，即由被告住所地的人民法院管辖，同时也可以由法律规定的特定人民法院管辖。 协议管辖 协议管辖只限于合同案件和在法律规定有管辖权的人民法院之间选择，且仅能选择第一审法院的管辖；而涉外民事案件的协议管辖，包括涉外合同和财产权益纠纷案件，都可以选择与争议有联系的法院管辖，包括选择中国的法院或者外国的法院，但在选择中国法院管辖时，不得违背级别管辖和专属管辖的规定。 专属管辖 专属管辖具有强制性和排他性。属于专属管辖的有以下三种情况：一是因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；二是因港 口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；三是因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 共同管辖 依法律规定，就同一诉讼，两个或两个以上人民法院都有管辖权。在存在共同管辖时，则允许当事人选择管辖，原告可以向其中任何一个人民法院起诉。如果原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉，则由最先立案的法院管辖。 4.移送管辖和指定管辖 （ 1）移送管辖 移送管辖是指人民法院受理案件后，发现无管辖权时，将案件移送给有管辖权的法院审理。 移送管辖有两种情况：第一，案 件的移送，即在人民法院受理案件后，发现本院无管辖权，而将案件移送给有管辖权的法院审理；受移送的人民法院认为移送的案件本院确无管辖权时， 不得再自行移送，只能报上级法院指定管辖 。第二，管辖权的转移，即由上级法院决定或同意把案件的管辖权由下级法院转移给上级法院，或者由上级法院转移给下级法院审理。 （ 2）指定管辖 指定管辖是指上级人民法院依照法律规定，指定其辖区内下级人民法院对某一具体案件行使管辖权。 指定管辖有两种情况：第一，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权时，由上级人民法院指定管辖；第二，人民法院 之间因管辖权发生争议，经协su.15 更多内容尽在 /susuh15 商不能解决时，由共同的上级法院指定管辖。 5.管辖权异议 管辖权异议，是指当事人向受诉人民法院提出的该院对案件无管辖权的主张。 民事诉讼法第 38 条规定：人民法院受理案件后， 当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出 。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件： （ 1）提出异议的主体必须是本案当事人，在诉讼实务中，提出管辖权异议的通常为被告； （ 2）管辖权异议的客体是第一审 民事案件的管辖权，对第二审民事案件不得提出管辖权异议； （ 3）提出管辖权异议的时间必须在提交答辩状期间。即在被告接到起诉状副本之日起 15 日内提出，逾期人民法院不予审查。 经过审查以后，人民法院对于管辖权异议应当作出裁定， 当事人对裁定不服的，可以在 10 日内向上一级人民法院提起上诉 。 二、当事人和诉讼代理人 （一）当事人概述 1.当事人概念 民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判、调解协议约束的利害关系人。 原告是指因自己或者由其支配的民事权益受到侵害，或 者与他人发生权益争执，为维护其合法民事权益，而以自己的名义向人民法院提起诉讼，从而引起民事诉讼程序的人；被告则是指原告诉称其侵犯原告合法权益，或者与原告发生民事权益争议，而由法院依法通知应诉的人。 在不同的诉讼程序中，当事人有不同的称谓。在第一审普通程序和简易程序中，称为原告和被告，在特别程序中，除选民名单案件称起诉人外，其他案件均称申请人。在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人。在审判监督程序中，如果适用第一审程序，则称为原审原告和原审被告；如果适用第二审程序，则称为原上诉人和原被上诉人。在执行程序中，称为 申请执行人和被申请执行人，简称申请人和被执行人。 在第一审普通程序和简易程序中 为原告和被告 在特别程序中 除选民名单案件称起诉人外，其他案件均称申请人 在第二审程序中 称为上诉人和被上诉人 在审判监督程序中 如果适用第一审程序 称为原审原告和原审被告 如果适用第二审程序 称为原上诉人和原被上诉人 在执行程序中 称为申请执行人和被申请执行人，简称申请人和被执行人。 2.当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼权利能力，又称当事人能力，是指能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义su.15 更多内容尽在 /susuh15 务的能力。具有这种 能力，即是作为民事诉讼当事人的法律资格。 公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡；法人和其他组织的诉讼权利能力始于依法成立，终于解散或撤销 。 诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指以自己的行为行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力，也就是亲自进行诉讼活动的能力。 公民的诉讼行为能力，始于成年，终于死亡或宣告无行为能力 。公民的诉讼行为能力，可能与诉讼权利能力一致，也可能不一致。 法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力一样，始于依法成立，终于解散或撤销 。法人的诉讼行为能力，通过其法定代表人的诉讼行为来实现。其他组织的诉讼行为能 力，通过其管理人或负责人的诉讼行为来实现。 3.当事人的诉讼权利和诉讼义务 当事人的诉讼权利主要有：请求司法保护的权利，即原告有起诉权，并可放弃或变更诉讼请求；被告有应诉权，并可承认或反驳诉讼请求，有权提起反诉；用本民族语言文字进行诉讼的权利；委托代理人进行诉讼的权利；申请回避的权利；上诉的权利；申请执行的权利；自行和解的权利；查阅本案庭审材料，并复制本案的庭审材料和法律文书的权利，但涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的材料除外。 当事人的诉讼义务主要有：依法行使诉讼权利，不得加以滥用；遵守诉讼秩序和法庭纪 律，履行法律生效的判决、裁定和调解协议。 4.当事人的更换和追加、诉讼权利的承担 （ 1）当事人的更换 当事人的更换是指在诉讼过程中，人民法院将不符合条件的当事人更换成符合条件的当事人。 （ 2）当事人的追加 当事人的追加是指在诉讼过程中，发现应当共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，由人民法院通知其加入诉讼。 当事人的追加既可以由人民法院依职权进行，也可以由当事人申请追加。 （ 3）诉讼权利的承担 诉讼权利的承担，又称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼过程中，由于某种情况的发生，一方当事人的诉讼权利义务转移给另外的人，由 其承担该诉讼的当事人，继续进行诉讼。 诉讼权利的承担，虽然也是变更当事人的问题，但它与当事人的更换有着本质的不同，诉讼权利义务的承担，是由于民事权利义务的转移而发生的，而且新的当事人承担原当事人的诉讼地位后，诉讼程序要继续进行，原当事人所为的诉讼行为，对新参加诉讼的当事人具有拘束力，而当事人的更换是由于起诉或应诉的人不符合当事人条件而发生的。更换当事人后，诉讼程序要重新开始， 不符合条件的当事人所为的诉讼行为，对符合条件的当事人而言，不发生任何法律效力 。 （二）共同诉讼人 1.共同诉讼人的概念 共同诉讼是指当 事人一方或双方为 二人以上 ，其诉讼标的是 共同 的或者是 同类的，因而合并审理的诉讼。原告为二人以上的，称为共同原告；被告为二人以上的，称为共同被告。共同原告或者共同被告，即为共同诉讼人。 2.共同诉讼人的种类 共同诉讼人分为必要的共同诉讼人和普通的共同诉讼人。 必要 的共诉讼人是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是 共同 的，人民su.15 更多内容尽在 /susuh15 法院认为 必须合并 审理，并作出 同一判决 的诉讼。必要共同诉讼中，共同诉讼人必须一同起诉或一同应诉，彼此有连带关系，其中一人的行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。 普通 的共同诉 讼人，是指诉讼标的属于同一 种类 ，人民法院认为 可以合并 审理并经当事同意的诉讼。 普通的共同诉讼必须同时具备以下四个条件： （ 1）诉讼标的属同一种类； （ 2）几个诉讼必须属于同一人民法院管辖； （ 3）几个诉讼必须适用同一种诉讼程序； （ 4）合并审理能够达到简化诉讼程序、节省时间和费用的目的。 由于普通的共同诉讼人之间没有共同的权利义务，因而，其中一人的行为，对其他共同诉讼人不发生效力。 【提示】民事诉讼法设立共同诉讼制度的目的，就在于通过一个诉讼程序来解决涉及多数当事人的民事权利义务争议。这样，既可以简化诉 讼程序，提高办案效率，节省当事人和人民法院的时间和费用；又可以彻底解决当事人之间的纠纷，避免人民法院在同一或同类问题上作出相互矛盾的判决。 必要的共同诉讼人 是指当事人一方或双方为 2 人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院认为必须合并审理，并作出同一判决的诉讼。其中 1 人的行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。 普通的共同诉讼人 是指诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。普通的共同诉讼必须同时具备以下四个条件：（ 1）诉讼标的属同一种类；（ 2）几个诉讼必须属于同一人民法 院管辖；（ 3）几个诉讼必须适用同一种诉讼程序；（ 4）合并审理能够达到简化诉讼程序、节省时间和费用的目的。该类案件中，其中 1 人的行为，对其他共同诉讼人不发生效力。 （三）诉讼代表人 在共同诉讼中，在当事人一方人数众多时，可以由当事人推选代表人进行诉讼，这一诉讼形式即称为代表人诉讼。代表参加诉讼的人称诉讼代表人。代表人诉讼在诉讼主体上具有众多性，而在主体的形式上则采取代表人的形式，由其中的一人或数人充当众多当事人的代表， 人民法院对此所作出的判决，对包括代表人在内的所有当事人均发生效力 。 诉讼代表人产生后，即 由其代表人数众多的当事人全本行使诉讼权利，履行诉讼义务。诉讼代表人在诉讼中所实施的行为，视同全体当事人的行为，对所代表的全体当事人发生效力。但是， 诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 诉讼代表人分为两类：一类是人数确定的诉讼代表人，即共同诉讼的一方当事人su.15 更多内容尽在 /susuh15 人数众多，但在起诉时具体人数能够确定，而由全体成员推选一人或数人作为代表人，授权其代为起诉和应诉。另一类是人数不确定的诉讼代表人，即诉讼标的属于同一种类，当事人一方人数众多，但在起诉时人数尚未确定，经法 院公告进行登记后，由登记的当事人推选或商定代表人，由其代为起诉或应诉。 （四）第三人 1.第三人的概念 第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间争议的诉讼标的有部分的或者全部的独立请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加他人之间已开始的诉讼的人。 第三人的特征： （ 1）第三人对于他人之间的诉讼标的享有全部或者部分独立请求权，或者案件处理结果与其有法律上的利害关系； （ 2）第三人是在他人已经开始诉讼后加入其中； （ 3）第三人参加诉讼的目的在于维护自己的权益。 2.第三人的种 类 第三人依其独立请求权状况，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。 有独立请求权的第三人，对他人之间已经开始诉讼的诉讼标的，享有全部或部分的独立请求权，可以以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼。有独立请求权的第三人通过起诉，向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，从而成为诉讼当事人。其在诉讼中的地位相当于原告，而以本诉中的原告和被告为共同被告。 例如： A 起诉 B，在诉讼过程中，有独立请求权的张三参加到诉讼中来，此时，张三在诉讼中的地位相当于原告，针对于张三来说， A 和 B 属于共同的被告。 无独 立请求权的第三人，对他人之间已经开始诉讼的诉讼标的，没有独立的请求权，但案件的处理结果与其又有法律上的利害关系。因而，无独立请求权的第三人，只能申请参加诉讼，或者依法院的通知而参加诉讼，不能直接提起诉讼。其在诉讼中的地位既非原告，也非被告，只能参加到当事人一方进行诉讼。 其在一审中无权对案件的管辖权提出异议，也无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。但法院判决承担民事责任的第三人，则享有与当事人同一的诉讼权利义务，可以进行和解、提出上诉、请求执行判决等 。 有独立请求权的第三人 对他人之间已经开始诉讼的诉讼标的，享 有全部或部分的独立请求权，可以以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼。其在诉讼中的地位相当于原告，而以本诉中的原告和被告为共同被告。 无独立请求权的第三人 对他人之间已经开始诉讼的诉讼标的，没有独立的请求权，但案件的处理结果与其又有法律上的利害关系。其在诉讼中的地位既非原告，也非被告，只能参加到当事人一方进行诉讼。 （五）诉讼代理人 1.诉讼代理人的概念和特征 根据法律规定或当事人的授权为一方当事人进行诉讼的人，称为诉讼代理人。 诉讼代理人具有如下法律特征： su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 1）诉讼代理人必须以被代理人的 名义进行诉讼； （ 2）诉讼代理人是有诉讼行为能力的人； （ 3）同一诉讼代理人只能代理一方当事人，不能同时代理双方当事人； （ 4）在代理权限内实施诉讼行为； （ 5）代理诉讼行为所产生的法律后果直接由被代理人承担。 2.诉讼代理的种类 （ 1）法定诉讼代理人 法定诉讼代理人，是指根据法律的规定直接代理无诉讼行为能力的当事人实施民事诉讼行为的人。 法定代理权基于亲权和监护权而取得。 法定代理人代为诉讼，不需要向法院提交授权委托书，只需要提交身份证明即可。对法定代理人也不需要规定代理权限，法定代理就是全权代理。 导致 法定代理权消灭的情况有如下三种： 法定代理人死亡或丧失诉讼行为能力； 被代理的当事人取得或恢复诉讼行为能力； 法定代理人失去当事人的亲权或监护权。 （ 2）委托诉讼代理人 根据代理人和被代理人之间的委托协议成立的代理，称为委托代理。 根据民事诉讼法的规定，当事人的近亲属、律师、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，均可作为委托诉讼代理人。 委托代理权基于当事人、法定代表人、法定代理人的委托而产生。委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托 书必须记明委托事项和权限。 诉讼代理人代为承认、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权 。当事人委托诉讼代理人后，可以变更诉讼代理权限，这种变更，无论是扩大还是缩小原来的授权范围，都必须 书面 告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。 委托诉讼代理权在下列情况下归于消灭： 诉讼终结； 委托代理人死亡或者丧失诉讼行为能力； 委托代理人辞却或解除委托。 三、民事诉讼证据 （一）民事诉讼证据的概念和分类 1.概念 民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的一切事实。 民事诉讼证据必须符合 的条件： （ 1）必须是客观存在的事实，即具有客观性； （ 2）必须与待证事实存在联系，即具有关联性； （ 3）必须符合法律要求，不为法律所禁止，具有合法性。 2.分类 （ 1）按证据的来源分为原始证据和派生证据。证据本身直接来源于案件事实，称为原始证据。原始证据通常被称为第一手材料。不是直接来源于案件事实，而是经过中间环节辗转得来的证据，称为派生证据。派生证据通常被称为第二手材料。 （ 2）按证据与待证事实之间的关系分为直接证据和间接证据。直接证据是指能su.15 更多内容尽在 /susuh15 够单独地直接证明待证事实的证据。如合同作为证据可以证明合法法律 关系是否成立。间接证据是指不能单独地、直接地证明待证事实，但一系列事实组合在一起可以证明待证事实的证据。如离婚案件中，包办、分居、吵架等事实作为证据组合在一起可以证明夫妻感情已经破裂。 （ 3）按证据与当事人主张的关系分为本证和反证。能够证明当事人一方所主张的事实存在的证据，称为本证。证明当事人一方所主张的事实不存在的证据，其作用是可以证明当事人一方所主张的事实是真实的。反证是一种否定性的证据，其作用是从相反的方面否定或推翻当事人一方所主张的事实，证明这种事实不能成立。 根据民事诉讼法的规定，民事诉讼证据 有以下几种： 书证； 物证； 视听资料； 证人证言； 当事人陈述； 鉴定结论； 勘验笔录。 （二）民事诉讼中的证明 民事诉讼中的证明，是人民法院和当事人运用证据，查明或确定案件的诉讼活动。 1.证明的对象 证明对象指需要由证明主体依法借助证据查明的案件事实，亦称待证事实。民事诉讼中证明对象通常包括以下几个方面： （ 1）当事人主张的民事实体权益所根据的事实； （ 2）当事人主张的具有程序性质的法律事实； （ 3）外国法律和地方性法规、习惯。 2.无需证明的事实 当事人无需举证的事实有： （ 1）一方当 事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的； （ 2）众所周知的事实和自然规律及定理； （ 3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实； （ 4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实； （ 5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （ 6）已为有效公证书所证明的事实。 （三）举证责任 1.举证责任的概念 举证责任是指当事人在诉讼中对自己的主张，负有提出证据以证明其真实性的责任。如果不尽举证责任，就有可能承担败诉的后果。 一般情况下采用的是 “谁主张谁举证 ”的举证原则。 2.举证责任的分担 及举证责任的倒置 在有些案件中可以实行举证责任的倒置，即指依法应由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由另外一方当事人承担。下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任： （ 1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位su.15 更多内容尽在 /susuh15 或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； （ 2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； （ 3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （ 4）建筑物或者 其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； （ 5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； （ 6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； （ 7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （ 8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过 错承担举证责任。 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼 由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； 高度危险作业致人损害的侵权诉讼 由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； 因环境污染引起的损害赔偿诉讼 由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼 由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； 饲养动物致人损害的侵权诉讼 由动物饲 养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼 由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（如：未将产品投入流通；投入流通时，缺陷尚不存在等） 因共同危险行为致人损害的侵权诉讼 由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 因医疗行为引起的侵权诉讼 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 3.举证时限 举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的 期限不得少于 30 日 ，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的su.15 更多内容尽在 /susuh15 次日 起计算。 对逾期举证的法律后果，关于民事诉讼证据的若干规定第 34 条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出 。 举证期限的延长在关于民事诉讼证据的若干规定中也有规定：当事人在举证期限内提交证据材料确的困难的，应当在举证期限内向人民法院申 请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以 再次 提出延期申请，是否准许由人民法院决定。 民事诉讼 行政诉讼 举证期限 举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于 30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算 在收到起诉副本之日起10 日内提交答辩状（同时举证）。 逾期举证的后果 当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证；但对方当 事人同意质证的除外。 逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。 （四）查证职责 我国民事诉讼法规定，当事人负有举证责任， 人民法院主要承担查证职责 ，其职责是按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。但在下列两种情况下，人民法院可对证据调查收集：（ 1）当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集。包括：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。（ 2）涉及可能有损国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 （五）证明的过程 1.证据的提交 当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供 的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。 2.质证 质证，是指当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳、等活动。质证既是当事人、诉讼代理人之间互相审验对方提供的证据，又是帮助法庭鉴别、判断证据。证据应当在法庭上出示，su.15 更多内容尽在 /susuh15 由当事人质证， 未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据 。 3.认证 认证是指法庭对经过质证的各种证据材料作出判决和决定，确认其能否作为认定案件的事实的根据。人民法 院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。 A.审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定： 证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符； 证据与本案事实是否相关； 证据的形式、来源是否符合法律规定； 证据的内容是否真实； 证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。 B.审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程序、各证据之间的联系等方面进行综合审查判决。 C.以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 D.下列证据 不能单独作为认定案件事实的依据 ： 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； 存有疑点的视听资料； 无法与原件、原物核对的复印件、复制品； 无正当理由未出庭作证的证人证言。 四、财产保全和先予执行 （一）财产保全 对民事案件，人民法院为保证将来判决发生法律效力后得到实际执行而对当事人的财产或争执的标的物采取一定的强制性措施，称为财产保全。 财产保全分为诉讼中财产保全和诉讼前财产保全。 1.诉讼中财产保全 诉讼中财产保全是指当事人起诉以后，人 民法院在审理民事案件的过程中，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，根据当事人的申请或依职权对当事人的财产或者争议的标的物采取一定强制性措施。 诉讼中的财产保全必须具备以下条件： （ 1）案件具有给付内容，即属于给付之诉； （ 2）由于当事人的行为或者其他原因，有可能使判决将来不能执行或者难以执行； （ 3）采取保全措施可以根据当事人的申请，如果当事人没有申请，人民法院在必要的时候也可以依职权进行； （ 4） 采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请 。 张 三告李四，张三是原告，李四是被告，张三请求法院判决李四偿还 10 万款项。在诉讼过程中李四对自己的财产欲进行处置，而该处置行为可能导致张三的债权无法得到实现，此时，张三可以请求人民法院对李四的财产采取保全措施，法院也可以要求张三提供相应的担保，如果张三不提供担保的话，法院会驳回张三的申请。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 2.诉讼前财产保全 诉前财产保全是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，在起诉前申请人民法院对一财产或争议标的物采取强制性措施。 诉前财产保全必须具备以下条件： （ 1）利害关系 的争议属于财产争议； （ 2）由于义务人的行为或者其他原因，如不立即采取保全措施，将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害； （ 3）诉前财产保全必须有利害关系人的申请，人民法院不主动提出； （ 4） 申请人应当提供担保，不提供担保的驳回申请。 3.财产保全的范围和措施 因物争讼的，对财物应采用查封、扣押的保全方法，以限制被申请人的使用、转移、隐匿或损坏等。已被查封、扣押的财物，人民法院不得因另案重复查封；在财物被查封、扣押期间，被申请人提供担保的，人民法院应作出裁定，解除查封、扣押的措施。 因金钱之债争讼的，可以 采用冻结的保全方法，将被申请人在银行、信用社的存款冻结一部或者全部，以限制被申请人或他人的支取；有义务协助人民法院冻结存款的单位，应积极协助执行。冻结的存款因其他案件的需要又和重复冻结的，根据民事诉讼法中不得复重冻结的规定，协助单位有权拒绝。人民法院冻结财产的，应当通知被申请人。 财产保全采用法律规定的其他方法，指查封、扣押、冻结之外的方法。比如已查封、冻结的不宜长期保存的而与本案的关的物品，还可以拍卖或者变卖，保存价款。 诉讼中的保全 诉前财产保全 提出的时间 当事人 起诉以后，人民法院在审理民事案 件的过程中提出 利害关系人 在起诉前申请 具备的条件 （ 1）案件具有给付内容，即属于给付之诉。 （ 2）由于当事人的行为或者其他原因，有可能使判决将来不能执行或者难以执行。 （ 3）采取保全措施可以根据当事人的申请，如果当事人没有申请，人民法院在必要的时候也可以依职权进行。 （ 4）采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。 （ 1）利害关系人的争议属于财产争议。 （ 2）由于义务人的行为或者其他原因，如不立即采取保全措施，将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。 （ 3）诉前财产保全必须有 利害关系人的申请，人民法院不主动提出。 （ 4）申请人应当提供担保，不提供担保的驳回申请。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （二）先予执行 1.先予执行的概念 人民法院审理请求给付财物的案件，在作出判决交付执行之前，因权利人难以甚至无法维持生活、工作和生产，及时裁定义务人先行给予一定款项或特定物，立即交付执行，这种制度称为先予执行。 2.先予执行的条件 裁定先予执行，应当符合下列条件： （ 1）案件属于给付之诉，否则即使最终作出判决也不存在执行的问题，当然也就无须先予执行； （ 2）双方当事人争议的法律关系中权利义务明确、具体； （ 3）权利 人生活困难或生产急需，不采取先予执行措施就难以维持正常的生活或生产； （ 4）被申请人（义务人）有履行能力； （ 5）人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。 适用先予执行的范围，指哪些案件人民法院可以裁定先予执行。根据民事诉讼法的规定， 以下三类案件可以书面裁定先予执行：（ 1）追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费用的案件；（ 2）追索劳动报酬的案件；（ 3）因情况紧急需要先予执行的案件。 先予执行一般由权利人提出申请，人民法院认为有必要，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。 如决定先予执行，必须用裁定书，并立即执行。 例：法院根据原告的申请裁定被告先行支付原告 10 万。 （ 1）假设原告胜诉的，被告应当支付原告 30 万。被告先行支付的 10 万元应当在判决书中写明，被告再支付给原告 20 万。 （ 2）假设原告败诉，原告应当将被告先予执行的 10 万元退还给被告。并赔偿被申请人因为先于执行遭受的损失。 当事人如果不服财产保全或先予执行裁定，可以申请复议一次。复议期间，不停止裁定的执行。当事人对这类裁定，只能向作出裁定的人民法院申请复议一次，不能提起上诉 。 第三节 审判程序 一审程序 普通程序 简易程序 二审程序 审判监督程序 特别程序 督促程序 公示催告程序 一、普通程序 （一）普通程序的概念 普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序，是民事诉讼程序中最基本的程序，也是其他民事审判程序的基础。 （二）普通程序的阶段 su.15 更多内容尽在 /susuh15 1.起诉和受理 （ 1）起诉 起诉必须符合以下条件： 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织； 有明确的被告； 有具体的诉讼请求和事实、理由； 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 起诉应以书面形式提出，特别情况下，也可以以 口头形式提出 。 （ 2）受理 受理是指人民法院对原告的起诉进行审查，认为符合起诉的条件，决定立案审理的诉讼行为。人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查认为符合起诉条件的，应在 7 日 内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应在 7 日 内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以上诉。立案后，发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。 2.审理前的准备 3.开庭审理 开庭审理是指人民法院组成审判庭，在当事人和其他诉讼参与人参加下，查明案情，确认责任，对案件进行实体审理的诉讼活动。 在开庭审理前，人民法院应做好两项准备工作： 一是开庭 3 日前通知当事人和其他诉讼参与人；二是公开审理的案件，应公告当事人姓名、案件和开庭时间、地点。 开庭审理的程序包括准备开庭、法庭调查、法庭辩论及调解、评议和宣判等步骤。合议庭评议完毕，应制作判决书，并宣告判决，同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院。 宣告离婚判决，必须告知当事人在判决生效前不得另得结婚 。 人民法院适用普通程序审理的案件，应在立案之日起 6 个月 内审结，有特殊情况需延长的，由本院院长批准，可延长 6 个月 ，还需延长的，报请上级法院批准。 （三）审理过程中的几种情况及处理 1.撤诉 撤诉 是指在人民法院受理案件后、审告判决前的诉讼程序中，原告或者上诉人取消已向法院提出的诉讼。 申请撤诉的条件是： （ 1）必须是原告提出申请； （ 2）向受诉法院提出； （ 3）必须在诉讼程序开始之后，法院宣告判决之前提出； （ 4） 申请撤诉是否准许由法院裁定 。 审判实践中可以按撤诉处理的情况有： （ 1）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理； （ 2）原告应预先而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交，或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动 撤诉处理； （ 3）无民事行为能力的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理； su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 4）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理。 申请撤诉 申请撤诉的条件是：（ 1）必须是原告提出申请。（ 2）向受诉法院提出。（ 3）必须在诉讼程序开始之后，法院宣告判决之前提出。（ 4）申请撤诉是否准许由法院裁定。 按撤诉处理 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。 审判实践中还有以下几种情况，也按撤诉处理： （ 1）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交，或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。 （ 2）无民事行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理。 （ 3）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理。 2.缺席判决 缺席判决是人民法院在当事人一方不出庭的情况下，依法作出判决。 可以缺席判决的情况有： （ 1）原告不出庭或中途退庭按撤诉处理， 被告提出反诉的 ； （ 2）被告经传 票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的； （ 3）法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的； （ 4）无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的； （ 5）在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉，公告期间届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。 3.延期审理 延期审理是指人民法院在开庭审理后，由于发生法律规定的特殊原因，使开庭审理无法进 行时，而推迟审理的时间。 可以延期审理的情况有： （ 1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的； （ 2）当事人临时提出回避申请的； （ 3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查； （ 4）其他应当延期的情形。 延期审理前的诉讼行为，对延期后的审理仍然有效 。 4.诉讼中止与诉讼终结 诉讼中止是指在诉讼时行中，由于发生法律规定的特殊原因，而由人民法院裁定暂时停止诉讼程序。 诉讼中止的特殊原因主要包括： （ 1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼； su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 2）一方当 事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人； （ 3）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼； （ 4）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结等。诉讼中止的原因消除后，由当事人申请或者法院依职权恢复诉讼程序。 诉讼终结是指在诉讼过程中，由于发生法律规定的特殊原因，使诉讼程序继续进行已无必要或不可能继续进行，从而结束诉讼程序。 诉讼终结的特殊原因包括： （ 1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利； （ 2）被告死亡，没有遗产，也没有应承担义务的人； （ 3）离婚案件的一方当事人死亡； （ 4）追索赡 养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。 延期审理 诉讼中止 诉讼终结 是指人民法院在开庭审理后，由于发生法律规定的特殊原因，使开庭审理无法进行时，而推迟审理的时间。 是指在诉讼进行中，由于发生法律规定的特殊原因，而由人民法院裁定暂时停止诉讼程序。 指在诉讼过程中，由于发生法律规定的特殊原因，使诉讼程序继续进行已无必要或不可能继续进行，从而结束诉讼程序。 （ 1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。（ 2）当事人临时提出回避申请的。（ 3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据 ，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查。（ 4）其他应当延期的情形。 延期审理前的诉讼行为，对延期后的审理仍然有效。 （ 1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼；（ 2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人；（ 3）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼；（ 4）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结等。 诉讼中止的原因消除后，由当事人申请或者法院依职权恢复诉讼程序。 （ 1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利；（ 2）被告死亡，没有遗产，也没有应承担义务的人；（ 3）离婚案件的一 方当事人死亡；（ 4）追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。 （四）反诉 反诉，是指原告起诉后，被告于同一诉讼程序对原告起诉。 反诉可以与本诉合并审理 。 反诉具有以下特征： （ 1）反诉对象的特定性。反诉 只能 由本诉 被告 针对原告而向法院提出； （ 2）反诉请求的独立性。反诉作为一种独立的诉讼请求而存在，本诉撤回并不影响反诉的继续审理； su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 3）反诉的目的对抗性。被告提起反诉是为了对抗原告的本诉请求，以抵消、吞并本诉或使本诉失去作用； （ 4）反诉的请求和理由与本诉具有牵连性。 本诉是反诉的前 提，没有本诉就没的反诉。 反诉的条件是： （ 1）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起； （ 2）反诉必须向受理本诉的法院提起； （ 3）反诉与本诉的诉讼适用不同程序则反诉不能成立； （ 4） 反诉必须于举证期限届满前提出 ； （ 5）反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有事实上或法律上的联系。 二、简易程序 简易程序是相对普通程序而言，是指基层人民法院和它的派出法庭，在审理简单的第一审民事案件时所适用的程序。简单的民事案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。 简易程序有如下特点： （ 1）简化起诉的方式，原告可 以口头起诉； （ 2）简化受理案件的程序，基层人民法院或者派出法庭可以当即审理，也可以另定日期审理； （ 3）简化传唤方式，可以用简便方式随时传唤当事人、证人； （ 4） 简化审判组织，实行独任制 ； （ 5）简化开庭审理的程序，无须事前通知、公告，也无须遵循普通程序规定的审理阶段； （ 6）缩短审结案件的期限， 应当在立案之日起 3 月内审结 。 三、第二审程序 （一）第二审程序的概念 第二审程序是指民事诉讼当事人，不服地方各级人民法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理所适用 的程序。二审程序又称上诉审程序。我国实行两审终审制，因此，第二审程序也就是终审程序。 （二）上诉的提起 提起上诉必须具备以下条件： （ 1）必须由有权提起上诉的当事人提起； （ 2）必须就法律规定允许上诉的判决或裁定而提起； （ 3）必须在法律规定的上诉期间内提起上诉，对第一审法院判决的上诉期为 15天，对第一审法院裁定的上诉期为 10 天； （ 4）必须提交上诉状。 （三）上诉案件的审理 第二审人民法院审理案件，应当组成合议庭开庭审理；合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决。对判决的上诉案件，应在第二审立案之日起 3 个月 内审结，有特殊情况需延长的，由本院院长批准；对裁定的上诉案件，应在第二审立案之日起 30 日内 作出终审裁定。 （四）上诉案件的裁判 第二审人民法院对上诉案件审理后，按下列情形分别处理： （ 1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判； su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 2）原判适用法律错误的，依法改判； （ 3）原判认定事实错误或认定事实不清，证据不足的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或查清事实后改判； （ 4）原判违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。 四、审判监督程序 （一）审判监督 程序的概念、特点 审判监督程序是人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确的错误，依法再次进行审判的程序。审判监督程序并不是每一个案件的必经程序，它只是人民法院依法纠正确有错误裁判的一种补救程序。 审判监督程序与第一审程序和第二审程序相比，具有以下特点： 1.审理对象是已经生效且确有错误的判决书、裁定书和调解书； 2.提起的主体是当事人、各级人民法院院长及其审判委员会、最高人民法院、上级人民法院最高人民检察院、上级人民检察院； 3.审理法院可能是案件的原审法院，也可能是案件的原上诉法院或上级人民 法院 ； 4.提的时间较长。法院对法定组织和人员提审判监督程序的时间未作规定；对当事人申请再审的期限规定为裁判生效后 2 年内 提出。 （二）当事人申请再审 当事人申请再审，是指民事诉讼的当事人，对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议认为有错误，向 作出发生法律效力的判决、裁定的上一级人民法院 申请再行审理的行为。 当事人申请再审必须具备以下条件： 1. 申请再审的对象必须是已经发生效力的且准予申请再审的判决、裁定、调解协议。如当事人 对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审 。 2.申请再审的案件必须符合法 定情形： （ 1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （ 2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （ 3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （ 4）原判决、判定认定事实的主要证据未经质证的； （ 5）对审理案件需要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （ 6）原判决、裁定适用法律确有错误的； （ 7）违反法律规定，管辖错误的； （ 8）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （ 9）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当 事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （ 10）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （ 11）未经传票传唤，缺席判决的； （ 12）原判决、裁定遗漏或者走出诉讼请求的； （ 13）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。 （ 14）对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。 3. 申请再审必须在法定期限内，向人民法院递交申请书。当事人提出再审，应su.15 更多内容尽在 /susuh15 当在判决、裁定、调解协议发生法律效力后 2 年内提出 ，并 递交书面申请书。 4.申请再审应当向作出发生法律效力的判决、裁定的上一级人民法院提出。这是对当事人申请再审管辖法院的限制。 （三）法院决定再审 1.人民法院决定再审的条件 人民法院决定再审必须具备以下条件： （ 1）判决、裁定已发生法律效力； （ 2）决定再审的案件，必须是判决、裁定确有错误。 2.人民法院提起再审的程序 人民法院提起再审程序包括： （ 1）各级人民法院院长发现本院作出的已生效的判决、裁定确的错误，认为需要再审的，应提交审判委员会讨论决定； （ 2）最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级 人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确的错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。 （四）检察院民事诉讼提起的再审 检察院民事抗诉，是指人民检察院对人民法院已经生效的民事判决、裁定认为符合法定抗诉条件，依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。 1.提民事抗诉的条件 人民检察院提起民事抗诉应当具备以下条件： （ 1）人民法院判决、裁定已经生效； （ 2）生效的判决、裁定具有法定抗诉情形的，这些抗诉的情形，相同于上述民事诉讼法第 179 条规定的当事人申请再审的法定情形。 2.民事抗诉的程序 最高人 民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法定抗诉情形的，应当按审判监督程序抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法定抗诉情形的，应当提请上级人民检察院按审判监督程序抗诉。 上级人民检察院应当向同级人民法院提出抗诉，并由同级人民法院审理再审的案件。人民检察院提出抗诉的案件，人民法院 应当 再审。 （五）再审案件的审理 1.裁定中止原判决的执行。 凡是进行再审的案件，人民法院均应作出裁定，中止原判决的执行。 2.组成合议庭。人民法院审理再审案件，一律实行合议制。 3.人民法院自行再审的案件，生效的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序再审，所作的判决裁定，当事人可以上诉。生效的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。 五、督促程序 督促程序是人民法院根据债权人提出的给付金钱或有价证券的申请，向债务人发布附有条件的支付令，如果债务人在法定期间内不提出书面异议，该支付令即发生法律效力的程序。 申请支付令必须符合以下几个条件： su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 1）请求内容必须 为金钱或有价证券之给付； （ 2）债权人与债务人之间没有其他债务纠纷； （ 3）支付令能够送达债务人； （ 4）必须由债权人提出书面申请； （ 5）支付令申请只能向债务人所在地基层人民法院提出。 人民法院审理申请支付令的案件，可以直接审查债权人申请债务人偿还债务的事实是否真实、清楚，所提供的证据是否确定、充分。经过审查，如果认为该案债权债务关系明确合法，并且已达履行期限的，应当在受理之日起 15 日 内直接向债务人发出支付令；申请不成立的，则应作出裁定，予以驳回。 债务人有权在接到支付令后 15 日内提出书面异议 ，人民法院无 须审查异议是否有理由，应直接裁定终结督促程序。债务人在法定期间不提出异议，又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行 。确定的支付令与生效的判决具有同等效力 。 督促程序与其他程序相比，具有以下特点： 1.该程序因债权人提出申请而开始，不需要债务人参加诉讼； 2.该程序适用的范围比较窄，仅限于请求给付金钱和有价证券之诉； 3.督促程序案件中债权人和债务人对债的关系的成立没有争议； 4.适用督促程序处理案件，程序简单，无须进行实质性调查，也无须开庭审理； 5.支付令发生效力是附加条件的。 六、公示催告程序 （ 一）公示催告程序的概念 公示催告程序是指在可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的情况下，人民法院根据票据持有人的申请，以公告的方式，催促利害关系人在法定期限内申请权利，否则宣告该票据无效的程序。 （二）公示催告程序的提起及条件 申请公示催告必须具备的条件：必须是可以背书转让的票据发生被盗、遗失或者灭失的情况；必须由票据持有人提出申请；提出公示催告申请， 必须向票据支付地基层人民法院提出 。 （三）审理程序 1.发布通知和催促公告 人民法院在决定受理公示催告申请后，应向支付人发出停止支付的通知，并在 3日内 发出公示催 告公告。申报权利的起止时间，该期间 不得少于 60 日 。 2.发布除权判决 公示催告期间没有人申报权利的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。 3.除权判决的效力 除权判决一旦作出，具有以下效力： （ 1）宣告票据无效的效力； （ 2）作出支付凭据的效力。 但是，除权判决的上述效力具有相对性。如果利害关系人因正当理由未在判决前向人民法院申报权利，可以在知道或者应当知道判决公告之日起 1 年内 ，向人民法院起诉。人民法院对这一票据纠纷按通常诉讼程序进行审理，如果确认票据不属公示催 告申请人持有，则可作出新的判决，原除权判决无效。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 第四节 执行程序 一、执行程序的概念和特征 执行程序是人民法院根据已经发生法律效力的裁判和其他法律文书的规定，采取法律措施，强制当事人履行义务的程序。 执行程序的发生，必须具备以下条件： 1.民事执行必须要有执行根据； 2.作为执行根据的法律文书，必须已经发生法律效力； 3.作为执行程序发生的前提条件，必须是负有义务有一方当事人故意拖延、逃避或拒绝履行义务。 二、执行程序的有关规定 （一）执行根据 主要有以下几类： 1.人民法院制作的法律文书，包括：已经发生 法律效力的，具有给付内容的民事判决书、裁定书、调解书；先予执行，财产保全民事裁定书；已经发生法律效力的，具有财产执行内容的刑事判决书，如刑事附带民事判决、判处罚金和没收财产的判决等；人民法院制作的承认并协助执行外国法院判决书、外国仲裁机构裁决书的裁定书和执行令；已经发生法律效力的支付令。 2.其他机关制作的依法应由人民法院执行的法律文书，其中包括：仲裁机关作出的已经生效的裁决书、调解收；公证机关制作的依法赋予执行效力的债权文书；行政机关制作的依法由人民法院执行的决定书。 （二）执行组织、执行管辖和执行对象 1.执行组织 执行组织，是指负责执行工作的职能机构，是人民法院内设立的负责执行工作的专门机构。它与审判组织分工负责，具有不同的任务，称为审执分立。执行机构由执行员、书记员和司法警察等人组成，代表人民法院专门负责执行工作。 2.执行管辖 执行管辖的确定有下列几种不同的情形： （ 1）人民法院发生法律效力的民事判决、裁定、调解协议、支付令，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由原第一审人民法院执行，或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行； （ 2）其他机关制作的依法应当由人民法院执行的生效法律文书，则 应由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院执行； （ 3）如果执行的根据是人民法院作出的依法准予协助执行外国法院判决，外国仲裁机构裁决的裁定书，则由作出该裁定书的中级人民法院负责执行。 3.执行对象 执行对象就是执行工作所指向的客体。我国民事执行对象是法律文书中规定的被申请人应给付的一定财产或者应完成的行为。 被申请人人身不能作为执行对象 。 执行根据 执行管辖 人民法院发生法律效力的民事判决、裁定、调解协议、先予执行、财产保全民事裁定书、以及刑事判决、裁定中的财产部分 由原第一审人民法院执行。或者与第 一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 已发生法律效力的支付令 其他机关制作的依法应当由人民 则应由被执行人住所地或su.15 更多内容尽在 /susuh15 法院执行的生效法律文书 者被执行的财产所在地的人民法院执行。 如果执行的根据是人民法院作出的依法准予协助执行外国法院判决，外国仲裁机构裁决的裁定书 则由作出该裁定书的中级人民法院负责执行。 （三）执行救济 1.执行异议 执行异议是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施违反法律规定的，请求执行法院予以救济的制度。 根据民事诉讼法第 202 条的规定，当事人利害关系人提出 书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起 15 日内审查 ，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起 10 日内向上一级人民法院申请复议 。 2.异议之诉 异议之诉是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利，而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。 根据民事诉讼法第 204 条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起 15 日内审查 ，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、 当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起 15 日内向人民法院提起诉讼 。 3.执行和解 执行和解是指在民事执行过程中，双方当事人经过自愿协商，就彼此间的权利义务关系达成协议，并得到了人民法院的批准，从而结束执行程序。 在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行。 （四）执行开始、执行措施的种类 1.执行开始 执行开始有两种方式 : （ 1）申请执行 指权利人在义务人拒绝履行生效法律文书规定的义务时，在一定期限内要求有管辖权的人民法院强制执行。 申请执行必须具备以下条件： 申请人必须是法律文书中的权利人一方； 法律文书已经发生法律效力且到了履行期限，义务人拒绝履行； 必须在法定期限内申请。申请执行的期限为 2 年 ； 必须向有管辖权的人民法院递交申请执行书和生效的法律文书； 必须交申请地费。 （ 2）移交执行 指人民法院制作的判决、裁定和调解协议发生法律效力后，承办该案的审判决组织将法律文书移交执行组织由其直接移交 的案件。 主要有以下几类： su.15 更多内容尽在 /susuh15 追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、劳动报酬、医药费的案件； 刑事裁判中涉及财产执行内容的案件； 涉及国家、集体重大利益的经济纠纷案件； 人民法院宣告终审判决时，义务人表示拒不执行的案件。 2.执行措施的种类 根据民事诉讼法和有关执行的规定，执行措施主要有以下几种： （ 1）查询、冻结、划拨被执行人的储蓄存款； （ 2）扣留、提取被执行人的收入； （ 3）查封、扣压、冻结、拍卖、变卖执行人的财产； （ 4）搜查被执行人及其住所或者财产隐匿地； （ 5）强制交付被执行人法律文书指 定的财物或者票证； （ 6）强制被执行人迁出房屋或者强制退出土地； （ 7）强制被执行人履行法律文书指定的行为； （ 8）办理财产权证照转移手续； （ 9）强制被执行人加倍支付迟延履行利息和迟延履行金； （ 10）执行被执行人的到期债权； （ 11）对无形财产及其他特定权益的执行。 （五）执行的中止和终结 1.执行中止 执行中止是指执行程序开始后，应当执行的案件，由于出现某种特殊情况，暂时停止执行程序的进行，待这种特殊情况消失后，再继续执行程序的制度。 根据民事诉讼法第 232 条的规定，出现下列情形之一，应当执行中止 ： （ 1）申请人表示可以延期执行的； （ 2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的； （ 3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的； （ 4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； （ 5）按照审判监督程序决定再审的； （ 6）人民法院认为应当中止执行的其他情形。 2.执行终结 执行终结是指在执行过程中，如果出现某种特殊情况，执行工作无法进行，或者没有要继续进行的，即应停止执行程序，以后不再恢复。 根据民事诉讼法第 233 条的规定，有下列情况之一的，人民法院裁定终 结执行： （ 1）申请人撤销申请的； （ 2）据以执行的法律文书被撤销的； （ 3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的； （ 4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件中权利人死亡的； （ 5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的； （ 6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。 执行中止 执行终结 （ 1）申请人表示可以延期执行的； （ 2）案外人对执行标的提出（ 1）申请人撤销申请的； （ 2）据以执行的法律文书被撤销的； su.15 更多内容尽在 /susuh15 确有理由的异议的； （ 3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的； （ 4）作为一方当事人的 法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； （ 5）按照审判监督程序决定再审的； （ 6）人民法院认为应当中止执行的其他情形。 （ 3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的； （ 4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件中权利人死亡的； （ 5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的； （ 6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。 （六）执行回转 执行回转是在执行完毕后，由于出现法定的特殊原因，由执行人员 采取措施，使执行标的恢复执行开始前的状态。 执行回转主要有以下几种情况： （ 1）人民法院准予执行的裁定，执行完毕后，被本院生效判决撤销，或者上级法院终审判决撤销，或者作出裁定终结诉讼后的； （ 2）人民法院制作的生效判决书、裁定书和调解书已经执行完毕，又被本法院或者上级法院依照审判监督程序撤销、改判或者作出裁定终结诉讼的； （ 3）其他机关制作的依法由人民法院地的法律文书已经执行完毕，又被该制作单位撤销的。 采取执行回转的措施应当具备以下条件： （ 1）原法律文书规定的内容已经执行； （ 2）原法律文书被依法撤销； （ 3）依原法律文书取得财物或者 其他利益的当事人拒不返还财物，恢复诉讼标的原有状态。 第一章刑法 第一节 刑法概述 一、刑法的概念和范围 （一）刑法的概念 刑法是国家制定的关于犯罪及其刑罚的法律规范。 狭义的刑法，即刑法典，是指中华人民共和国刑法（以下简称刑法）。 广义的刑法泛指一切有关犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。 （二） 刑法的解释 刑法解释按其效力分为立法解释、司法解释和学理解释三种。 立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。 司法解释，即最高人民法院和最高人民检察院就审 判和检察工作中如何具体应用法律问题所作的解释，具有普遍适用的效力。 学理解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，这些解释不具有法律效力，但具有参考价值。 （三） 刑法的适用范围 我国刑法基于属地主义原则，规定了属地管辖权：凡在我国领域内犯罪的，su.15 更多内容尽在 /susuh15 除法律有特别规定的以外，一律适用我国刑法。凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用我国刑法。犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪。 我国刑法基于属人主义原则，规定了属人管辖权：中国公民 在中国领域外犯刑法规定之罪的，适用我国刑法，但是按我国刑法规定的最高刑为3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。如果是我国国家工作人员或者军人在我国领域外犯刑法规定之罪的，一律适用我国刑法。 我国刑法基于保护主义原则，规定了保护管辖权：外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，而按刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法。但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 我国刑法基于普遍主义原则，还规定了普遍管辖权：对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务 的范围内行使刑事管辖权的，适用我国刑法。 2.刑法的时间效力 刑法的时间效力，是指刑法生效、失效的时间以及刑法是否具有溯及既往的效力。 刑法生效的方式有两种：自公布之日起生效和公布之后经过一定时间再生效。我国刑法典的生效一般采取后一种方式。现行刑法典于 1997 年 3 月 14 日通过并公布，生效时间为 1997 年 10 月 1 日。 刑法失效的方式也有两种：一是立法机关明文宣布刑法失效；二是新法施行后替代了旧法规定，使旧法自然失效。 刑法的溯及既往的效力，简称溯及力，是指刑法对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否 适用的问题。刑法在溯及力问题上采取从旧兼从轻原则。 二、刑法的基本原则 （一）罪刑法定原则 罪刑法定原则，即什么行为是犯罪、各种犯罪的构成要件和应惩处的刑罚，以及各个刑种如何具体适用等，都必须由刑法明文规定。也就是 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 ”。 禁止不利于行为人的溯及既往和类推适用。 刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 （二）平等适用刑法原则 刑法面前人人平等。 （三）罪刑相当原则 重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪 。 类推适用，是指适用法律的机关在处理那些在法律上没有明文规定的案件时，依照最相类似的法律条文或者按照法律的基本精神和国家的政策，对案件作出处理的制度。 绝对禁止不利于行为人的类推。 三、 追诉时效 追诉时效，是指对犯罪分子追究刑事责任的法定有效期限。 超过 这个期限，一般不得再追究犯罪分子的刑事责任。 （一） 追诉时效的期限 刑法第八十七条规定：犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满 5年有期徒刑的，经过 5 年；法定最高刑为 5 年以上不满 10 年有期徒刑的，经过10 年；法定最高刑为 10 年以上有期徒刑的，经过 15 年； 法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过 20 年。如果 20 年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察su.15 更多内容尽在 /susuh15 院核准。 法定最高刑 追诉时效 5 年 5 年 5-10 年 10 年 10 年以上有期徒刑 15 年 无期徒刑、死刑 20 年 （二） 追诉期限的计算 1.一般犯罪追诉期限的计算。一般犯罪，是指没有连续与继续状态的犯罪，这种犯罪的追诉期限，从犯罪之日起计算。（单选） 2.连续或继续犯罪追诉期限的计算。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。 3.追诉时效的延长。追诉时效的延长，是指在追诉时效进行期间，因为 发生法律规定事由，而使追诉时效暂时停止执行。 刑法第八十八条规定：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制；被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。 4.追诉时效的中断。追诉时效的中断，是指在时效进行期间，因发生法律规定事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定事由终了之时，时效重新开始计算。 刑法第八十九条第二款规定：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之 日起计算。也就是说，犯罪分子在实施犯罪行为后，在追诉时效期限内又犯罪的，前罪的追诉时效就此中断，并从后罪成立之日起重新计算。 第二节 犯罪及其构成 一、犯罪的概念和特征 犯罪，是刑法规定应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。犯罪具有以下特征：一是严重的社会危害性，这是犯罪的